從兩拓并購案看我國反壟斷法的域外適用

從兩拓并購案看我國反壟斷法的域外適用

第二和第三大全球礦石制造商，即澳大利亞力拓和威拓有限公司（以下簡稱“雙方”）于2008年失敗后，于2009年成功實(shí)施了并購。這不僅對澳大利亞的礦產(chǎn)業(yè)產(chǎn)生了重大影響，而且對世界上最大的砂采區(qū)中國及其礦產(chǎn)業(yè)產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響?！皟赏亍焙喜杆凵涑龅男枰接懙姆蓡栴}之一就是一國的國內(nèi)法的域外適用問題,就本案而言即反壟斷法的域外適用。一、國際鐵礦產(chǎn)品市場2008年,必和必拓收購力拓案因兩強(qiáng)聯(lián)合的壟斷色彩,遭到了歐盟國家和我國的強(qiáng)烈反對。力拓礦業(yè)集團(tuán)目前是全球第二大鐵礦石供應(yīng)商,也是向我國銷售鐵礦石的最大企業(yè),而必和必拓目前是全球最大的礦業(yè)集團(tuán),同時也是全球第三大鐵礦石供應(yīng)商。兩大集團(tuán)年產(chǎn)鐵礦石近3萬億噸,其與巴西淡水河谷公司一起,產(chǎn)銷共占據(jù)鐵礦石國際市場的3/4,而我國現(xiàn)在是全球進(jìn)口鐵礦石最多的國家,在進(jìn)口的鐵礦石中,四成來自“兩拓”。在“兩拓”并購案中,兩家公司控制了全球大約1/3的鐵礦石,中國的采購量約占國際鐵礦石貿(mào)易的一半左右,以進(jìn)口四成來自兩公司計(jì)算,如果兩者合并形成壟斷,中國作為最大的鐵礦石買家將遭受“兩拓”并購后最大的損害。目前,“兩拓”正在與鐵鐵礦石消費(fèi)大國如中國、歐盟、日本、韓國等國家進(jìn)行一年一度的價格談判,國際鐵礦石價格談判模式在國際上一般分為長協(xié)機(jī)制和“現(xiàn)貨+期貨市場”或季度定價等短期定價模式,“兩拓”并購前與中國等國鐵礦石價格談判都是遵循近40年的長協(xié)機(jī)制,但并購后“兩拓”試圖與包括我國在內(nèi)的鐵礦石進(jìn)口國簽定大量的短期鐵礦石銷售合同。此外,鐵礦石新價格機(jī)制也會推動從汽車到家電等各種商品的成本。目前,這一并購案雖然還需歐盟、中國、美國和澳大利亞等主管部門批準(zhǔn),但并購本身卻引起了法律界人士對此并購是否適用我國反壟斷法的探討。二、分析《中華人民共和國反壟斷法》第二條的規(guī)定我國反壟斷法的域外適用主要體現(xiàn)在第2條,因而有必要對其深入剖析。(一)反壟斷法的適用范圍2007年通過的重要法律反壟斷法第2條明確規(guī)定,“中華人民共和國境內(nèi)經(jīng)濟(jì)活動中的壟斷行為,適用本法,中華人民共和國境外的壟斷行為,對境內(nèi)市場競爭產(chǎn)生排除、限制影響的,適用本法。”雖然這一條只是原則性的規(guī)定,但卻為我國反壟斷法具有域外效力提供了法律依據(jù),體現(xiàn)了我國司法主權(quán)行為,使我國政府主管部門在將來審理反壟斷案例時不至于感到無法可依,因?yàn)樗粌H指出了我國反壟斷法適用于我國境內(nèi)發(fā)生的壟斷行為,而且也適用于我國境外發(fā)生但對我國市場競爭能夠產(chǎn)生排除、限制競爭影響的壟斷行為。在反壟斷法出臺之前,我國對反壟斷行為只能依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》和《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)規(guī)定》來進(jìn)行規(guī)制,前者更多的是對國內(nèi)企業(yè)的壟斷行為進(jìn)行的,例如國內(nèi)價格卡特爾等,對國外的壟斷行為進(jìn)行規(guī)制主要依據(jù)2006年以商務(wù)部為首的國家六部委發(fā)布的《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)規(guī)定》的部門規(guī)章,但這些規(guī)定和反壟斷法畢竟不同。隨著第2條的充分實(shí)施,可以看出我國反壟斷法的適用范圍主要體現(xiàn)在以下兩個方面:一是發(fā)生在我國境內(nèi)的我國企業(yè)之間、我國企業(yè)與外國企業(yè)之間以及外國企業(yè)與外國企業(yè)之間的限制競爭性壟斷行為;二是發(fā)生在境外的外國企業(yè)之間、外國企業(yè)與我國企業(yè)之間以及我國企業(yè)與我國企業(yè)之間的限制競爭性壟斷行為,發(fā)生在“兩拓”之間的并購行為就屬于外國企業(yè)之間在境外達(dá)成的限制競爭性壟斷行為。(二)“屬人管轄權(quán)”的內(nèi)涵據(jù)此,我國反壟斷法確立了“屬地管轄權(quán)”、“屬人管轄權(quán)”和“保護(hù)性管轄權(quán)”理論,突破了我國傳統(tǒng)法學(xué)理論堅(jiān)持單一的“屬地管轄權(quán)”管轄模式,確立了以“屬地管轄權(quán)”為主,以“屬人管轄權(quán)”和“保護(hù)性管轄權(quán)”為輔的管轄模式,此舉堪稱為我國反壟斷法與國際接軌的完美體現(xiàn)。以上第一方面主要體現(xiàn)了“屬地管轄權(quán)”,第二方面主要體現(xiàn)了“屬人管轄權(quán)”和“保護(hù)性管轄權(quán)”?！皩俚毓茌牂?quán)”主要適用于企業(yè)(包括國內(nèi)企業(yè)和外國企業(yè))在我國境內(nèi)所發(fā)生的限制性競爭行為,它主要是以發(fā)生地或履行地在我國境內(nèi)為劃分標(biāo)準(zhǔn);“屬人管轄權(quán)”主要適用于我國企業(yè)在國外所實(shí)施的限制競爭性行為對我國境內(nèi)相關(guān)行業(yè)造成的不利影響,它是以企業(yè)性質(zhì)對我國法人來劃分的;“保護(hù)性管轄權(quán)”一般是在無法適用“屬地管轄權(quán)”和“屬人管轄權(quán)”前提下才適用的,同時,它的適用必須是外國公司在境外的壟斷行為達(dá)到排除或限制我國市場時才能適用,而不是任何外國公司在外國并購行為都可以套用我國反壟斷法進(jìn)行規(guī)制,由于它賦予了法官廣泛的自由裁量權(quán)(當(dāng)然在我國主要是以商務(wù)部為首組織的反壟斷委員會來裁量,而國外許多國家是由法院來裁量),實(shí)踐中必須謹(jǐn)慎適用之,以防濫用之嫌?！皟赏亍辈①彴赴l(fā)生在澳大利亞,因而排除了反壟斷法所確立的以“屬地管轄權(quán)”來進(jìn)行規(guī)制,同時,兩公司中不僅一個是英國公司,另一個是澳大利亞公司,而且也不屬于具有中國法人性質(zhì)的公司,因而不適用“屬人管轄權(quán)”的管轄模式,如果我國要適用“保護(hù)性管轄權(quán)”,就必須證明兩公司在澳大利亞的行為及其所造成的后果對我國相關(guān)行業(yè)特別是鐵礦石行業(yè)產(chǎn)生了排除、限制影響。簡而言之,只要企業(yè)之間的壟斷行為對我國的市場競爭造成了排除和限制的負(fù)面影響,我國反壟斷法就可對其適用,不管行為人的國籍、住所、行為履行地、注冊地、主要辦事機(jī)構(gòu)所在地和策劃限制競爭來源地及實(shí)施地在哪個國家。三、《反壟斷法》適用于其他領(lǐng)域的基礎(chǔ)和發(fā)展趨勢任何法律概念都有它的科學(xué)內(nèi)涵,我國反壟斷法的域外適用也不例外,但法律概念不是憑空產(chǎn)生的,而是來源于符合邏輯和遵循規(guī)律的科學(xué)理論。(一)國際法視野下的爭行為取得管轄權(quán)的初步確認(rèn)反壟斷法之所以能域外適用,是來源于國家在領(lǐng)土主權(quán)范疇內(nèi)有管轄權(quán)和刑法上的犯罪管轄權(quán)原理,并在其外延擴(kuò)展的基礎(chǔ)上演化而來的。20世紀(jì)70年代初,有關(guān)國家在美國紐約召開了一次有關(guān)管轄權(quán)問題的會議,在此會議上,對一國在國外實(shí)施反限制競爭行為取得管轄權(quán)的問題,確認(rèn)了國際法上的幾種理論。雖然這些理論在當(dāng)時未被賦予強(qiáng)制拘束力,但對此后各國反壟斷法的域外適用具有重大的指導(dǎo)作用。這些原理是:⑴部分行為理論。此理論源于屬地主義,是指符合違法行為構(gòu)成要件的行為發(fā)生在國外,且該行為至少有一部分是在國內(nèi)實(shí)施時,此時,受害國可以行使域外管轄權(quán)。⑵行為歸屬理論。是指國內(nèi)子公司的限制競爭行為是由于國外母公司的指示而進(jìn)行的,或者說在前者的行為歸屬于后者的情況下,可以承認(rèn)受害國有域外管轄權(quán)。但前提是兩者在干部、管理等方面存在著關(guān)聯(lián)關(guān)系。⑶效果理論,此理論認(rèn)為構(gòu)成違反反壟斷法的要件有國外的行為及在國內(nèi)的效果存在著直接的因果關(guān)系,且國外的行為以產(chǎn)生國內(nèi)效果為主觀意圖、在上述條件具備的情況下,可以承認(rèn)域外管轄權(quán),這種理論此后發(fā)展為長臂理論。(二)壟斷行為的危害程度不同回顧20世紀(jì)30年代爆發(fā)的經(jīng)濟(jì)危機(jī),其導(dǎo)火線是登峰造極的壟斷組織,這促使美國更加清醒地認(rèn)識到世界上最早的反壟斷法即《謝爾曼法》的重要性?！吨x爾曼法》是世界上是最早的一部真正意義上的反壟斷法,它是1890年經(jīng)美國國會制定的。由于它輕易地把壟斷行為歸為犯罪行為,而這種歸罪在當(dāng)時看來是非常必要和可行的,因而美國反壟斷法也是世界上處罰最厲害的反壟斷法。那么,以標(biāo)榜“自由經(jīng)濟(jì)”為發(fā)展模式的美國為何訴諸于刑事手段來打擊深惡痛絕的壟斷行為?難道美國要走一向反對的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)發(fā)展道路?其實(shí),要回答這些問題,關(guān)鍵就在于理解壟斷行為、壟斷組織或壟斷集團(tuán)的社會危害性。壟斷行為不僅在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域呼風(fēng)喚雨,而且還在政治領(lǐng)域施加影響,可見它的危害之深。其實(shí),當(dāng)時的美國反壟斷法主要利用其域內(nèi)效力來規(guī)制壟斷行為,其施行僅僅是為了維護(hù)國內(nèi)市場的自由和有序。隨著市場跨國性發(fā)展,壟斷組織特別是大型跨國公司以全球化視野調(diào)整戰(zhàn)略布局,生產(chǎn)或銷售基地從美國轉(zhuǎn)移到世界各國,以回避嚴(yán)厲的《謝爾曼法》管制。此時,若《謝爾曼法》只限于規(guī)制國內(nèi)壟斷行為,便會對國外壟斷行為束手無策,最終背離了立法者的立法初衷。美國在經(jīng)歷經(jīng)濟(jì)危機(jī)后,不斷地對其反壟斷法進(jìn)行修訂,其修訂的最大特征是擴(kuò)大美國反壟斷法的管轄權(quán),并形成了一系列對世界各國具有深遠(yuǎn)影響的理論,其中最引世人注目的是“長臂原則”和“效果原則”。所謂效果原則是指不管行為決策地、履行地或行為人是否在美國境內(nèi),只要該行為在美國國內(nèi)產(chǎn)生了可能影響貿(mào)易的后果,美國即可行使管轄權(quán)。雖然這些原則并沒有國際法法理的支持,并被抨擊為有濫用或侵犯他國司法主權(quán)之嫌,但不少國家或國際組織還是承認(rèn)或采用了這一管轄原則。例如:號稱全球最大的經(jīng)濟(jì)組織———?dú)W盟就采用了此原則,雖然歐共體條約第81條只是規(guī)定了“禁止與共同體市場不相容的壟斷行為”,并未明確規(guī)定域外適用管轄,但歐盟委員會及歐盟法院在判例中對其進(jìn)行了擴(kuò)張性解釋,并在管轄原則方面主要形成了單一經(jīng)濟(jì)體原則、履行地原則和效果原則三大管轄原則。盡管有三大原則,但歐盟現(xiàn)在更傾向于效果原則。如歐共體委員會1997年就曾依據(jù)歐共體競爭法的域外效力效果原則,干預(yù)過美國波音公司與麥道公司之間的合并。此后法國、意大利和澳大利亞等國均在其反壟斷法中規(guī)定了域外適用原則。有的國家,如日本,盡管立法中沒有直接規(guī)定這一原則,但通過立法解釋和法院判例間接確認(rèn)了反壟斷法的域外效力。德國《反對限制競爭法》第130條第2款規(guī)定,“本法適用于發(fā)生在本法適用范圍內(nèi)的所有限制競爭行為,即使限制競爭行為系本法適用范圍以外的原因所致,亦同”。四、與反壟斷法的銜接目前中國已成為世界最大的鐵礦石進(jìn)口國,而且中國經(jīng)濟(jì)還會在未來的數(shù)年間保持平穩(wěn)高速增長,由于鐵礦石對保障國民經(jīng)濟(jì)的健康運(yùn)行極其重要,未來中國會擴(kuò)大進(jìn)口以滿足國內(nèi)經(jīng)濟(jì)發(fā)展需求,但令人匪夷所思的是中國作為世界最大的鐵礦石進(jìn)口國,其中進(jìn)口近一半的鐵礦石是來自于“兩拓”,竟然在國際市場上沒有客戶應(yīng)有的“價格定價權(quán)”,而日本和歐盟等買方則能頻頻向賣方施加談判籌碼,以促使賣方降價出口,顯然中國在國際談判席上處于弱者地位。追思我國為何處于弱勢處境?縱然與諸如前些日子世人熱議的“力拓胡士泰案”(1)等外在因素有關(guān),但內(nèi)在因素也是不可忽視的一個重要原因,即我國法治建設(shè)進(jìn)程緩慢,尤其是在擁有“經(jīng)濟(jì)憲法”之稱的反壟斷法立法方面表現(xiàn)的尤為突出,相比美國于19世紀(jì)末就制定了《謝爾曼法》,而我國2007年才通過《反壟斷法》,未免姍姍來遲。“兩拓”作為世界三大生產(chǎn)鐵礦石公司的其中兩家,占據(jù)了世界鐵礦石行業(yè)的半壁江山,并購前由于上述種種原因?qū)е挛覈鵂幦r格談判話語權(quán)不利,2009年兩公司又高調(diào)宣布強(qiáng)強(qiáng)聯(lián)合,如果我國對此束手無策,這或許將使我國在國際上的鐵礦石談判中弱勢地位形成常態(tài)。目前,世界各國都把反壟斷法域外適用視為維護(hù)本國市場競爭秩序的法律武器,我國作為經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大國也不例外?！斗磯艛喾ā返?條規(guī)定了我國反壟斷法具有域外效力,同時第21條規(guī)定“經(jīng)營者集中達(dá)到國務(wù)院規(guī)定的申報標(biāo)準(zhǔn)的,經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)事先向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)申報,未申報的不得實(shí)施集中”,和第22條“經(jīng)營者集中有下列情形之一的,可以不向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)申報:(一)參與集中的一個經(jīng)營者擁有其他每個經(jīng)營者50%以上有表決權(quán)的股份或者資產(chǎn)的;(二)參與集中的每個經(jīng)營者50%以上有表決權(quán)的股份或者資產(chǎn)被同一個未參與集中的經(jīng)營者擁有的?！迸c之配套的可操作性條款是2008年發(fā)布的《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》和《商務(wù)部關(guān)于經(jīng)營者集中申報辦法》的規(guī)定,前者第3條規(guī)定“經(jīng)營者集中達(dá)到下列標(biāo)準(zhǔn)之一的,經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)事先向國務(wù)院商務(wù)主管部門申報,未申報的不得實(shí)施集中:(一)參與集中的所有經(jīng)營者上一會計(jì)年度在全球范圍內(nèi)的營業(yè)額合計(jì)超過100億元人民幣,并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計(jì)年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣;(二)參與集中的所有經(jīng)營者上一會計(jì)年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額合計(jì)超過20億元人民幣,并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計(jì)年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣”,后者第3條也對之進(jìn)行細(xì)化,并規(guī)定“‘在中國境內(nèi)’是指經(jīng)營者提供產(chǎn)品或服務(wù)的買方所在地在中國境內(nèi)”。我國進(jìn)口的鐵礦石有40%來自“兩拓”,據(jù)此“兩拓”作為兩個經(jīng)營者在我國境內(nèi)的營業(yè)額遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了4億人民幣。由于兩公司并購不屬于《反壟斷法》第22條規(guī)定的可以不向反壟斷委員會集中申報的情況,因而按第21條規(guī)定,其并購必須向我國有關(guān)部門申報,否則不得實(shí)施集中。如果不予申報,其在中國的業(yè)務(wù)往來必受影響,根據(jù)《反壟斷法》第48條“經(jīng)營者違反本法規(guī)定實(shí)施集中的,由國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)責(zé)令停止實(shí)施集中、限期處分股份或者資產(chǎn)、限期轉(zhuǎn)讓營業(yè)以及采取其他必要措施恢復(fù)到集中前的狀態(tài),可以處50萬元以下的罰款”之規(guī)定,并結(jié)合“保護(hù)性管轄權(quán)”原則,我國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以主動啟動反壟斷調(diào)查程序,并對其強(qiáng)行并購作出相應(yīng)處罰,以避免或減少其并購對我國所造成的損害。雖然“兩拓”在我國沒有實(shí)體財產(chǎn),(1)胡士泰是力拓公司駐上海首席代表,其主要負(fù)責(zé)力拓公司與中國的業(yè)務(wù)往來,2009年因其所在的辦公室里辦公電腦上搜集到我國主要鋼鐵企業(yè)機(jī)密數(shù)據(jù)而涉嫌犯罪被捕。這給我國反壟斷法的域外執(zhí)行帶來難題,但我國可以嘗試與歐盟、日本、英國和澳大利亞等國進(jìn)行執(zhí)法領(lǐng)域的國際合作,以解決執(zhí)行難問題,同時由于我國經(jīng)濟(jì)在世界范圍內(nèi)一直保持高速增長,未來我國的鐵礦石需求量會日益增長,“兩拓”因而不得不重視中國市場,因此,我國應(yīng)旗幟鮮明地表態(tài)并作出拒絕批準(zhǔn)并購的決定,以體現(xiàn)我國反壟斷法域外效力的應(yīng)有威力,這不僅有助于“兩拓”謹(jǐn)慎地處理并購舉措,同時為以后我國處理類似跨國并購對我國市場競爭造成阻礙或排除的壟斷行為樹立了榜樣。五、通過反壟斷法對外部適用的改進(jìn)提議通過以上分析,并參考各國成功的反壟斷域外適用理論和舉措,從完善我國反壟斷法域外適用機(jī)制出發(fā),筆者提出如下粗淺建議。(一)細(xì)化適用條件我國《反壟斷法》中域外適用的前提是“中華人民共和國境外的壟斷行為,對境內(nèi)市場競爭產(chǎn)生排除、限制影響”,由于此規(guī)定過于原則,在實(shí)踐中操作性不強(qiáng),理應(yīng)通過司法解釋和部門規(guī)章方式對其適用條件具體細(xì)化。另外,為了減少國與國之間的摩擦和政治交往障礙,我國反壟斷域外適用前提除了適用“效果原則”,還應(yīng)借鑒“國際禮讓原則”。這點(diǎn)可以借鑒美國在《反托拉斯法國際適用指南》中的規(guī)定,一方面,把進(jìn)行國際禮讓分析作為反壟斷法域外適用的前置程序,如果排除、限制競爭的行為是一個國家的主權(quán)行為,如由法律明確規(guī)定的,或者主權(quán)國家采取的措施,則不能進(jìn)行反壟斷法的域外適用;另一方面,在確認(rèn)管轄權(quán)之后,對案件進(jìn)行調(diào)查、審理的過程中,反壟斷法的執(zhí)法機(jī)構(gòu)需要考慮與案件相關(guān)的其他主權(quán)國家的重大利益是否受到影響,并具體列舉所要考慮的相關(guān)