侵權(quán)法的經(jīng)濟(jì)分析

侵權(quán)法的經(jīng)濟(jì)分析

傳統(tǒng)法律認(rèn)為，侵權(quán)法的首要原則是賠償受害人的損失，懲罰侵略者的侵犯權(quán)利。表面上民事侵權(quán)案件表現(xiàn)為損害發(fā)生———進(jìn)行賠償,實則關(guān)系到社會生活的各個層面,包含豐富的社會內(nèi)容和法律問題,直接觸及社會生活中最敏感的問題———社會普遍意識上的公平與法律公平的沖突。維護(hù)社會公平是設(shè)計侵權(quán)法的首要出發(fā)點(diǎn),具體來說,我們更應(yīng)該關(guān)注如何制定和設(shè)計規(guī)則才能最小化事故發(fā)生的社會成本,才能使風(fēng)險事故的潛在傷害降低,使受害者有適當(dāng)?shù)募顚⑺麄兓顒拥耐獠啃詢?nèi)化,來避免事故的發(fā)生,實現(xiàn)“預(yù)防”優(yōu)于“補(bǔ)償”的法律目的。一、預(yù)防社會成本的必要侵權(quán)法最重要的目標(biāo)就是使當(dāng)事人在事故的預(yù)防中產(chǎn)生最優(yōu)激勵和社會最優(yōu)的預(yù)防水平,讓風(fēng)險在侵權(quán)人和受害人之間進(jìn)行最優(yōu)的分配,著名的“科斯定理”是法經(jīng)濟(jì)分析的基礎(chǔ)理論。當(dāng)事故發(fā)生時的一切都是未知的,成本是未知的,法律的設(shè)計就是為了最小化事故發(fā)生時所產(chǎn)生的社會成本。因此,我們需要考慮的變量就包括了:事故發(fā)生所造成的預(yù)防成本、避免事故發(fā)生的預(yù)期成本、司法規(guī)則系統(tǒng)的管理成本。但是,我們?nèi)绾蝸磉x擇才能最小化事故的社會成本呢?在侵權(quán)事故中,我們可以假設(shè)有這樣兩種類型的事故:一種是只要當(dāng)事人其中一方采取預(yù)防措施,就可以讓社會成本的消耗處于最低狀態(tài);另一種則是需要雙方都需要采取積極的防御措施,才可以取得社會成本的最小化,后一種情況就會產(chǎn)生認(rèn)定雙方責(zé)任的問題。相對于嚴(yán)格責(zé)任,侵權(quán)過失責(zé)任認(rèn)定更加消耗司法管理成本。漢德公式,就是為侵權(quán)過失責(zé)任認(rèn)定做出卓著貢獻(xiàn)的經(jīng)濟(jì)分析方法,我們用一個案例來引入漢德公式。案例一:13歲的甲在自己居住的小區(qū)里玩耍時,因為了撿拾玩具、蹬踏距離地面80cm的地下室天井頂部夾絲玻璃防雨蓬,玻璃破碎,墜入深為6m的地下室的天井,導(dǎo)致重傷;醫(yī)院診斷為“急性開放性顱腦損傷”,共花費(fèi)醫(yī)療費(fèi)用8萬,法定監(jiān)護(hù)人乙損失誤工費(fèi)1萬。夾絲玻璃防雨篷厚度6mm,在其周圍未設(shè)置防護(hù)措施、未設(shè)有警示標(biāo)志。地下室所有權(quán)人為丁。本案的最后判決是,丁的地下室防雨篷存在安全隱患,對潛在的危險沒有預(yù)見,未設(shè)置防護(hù)設(shè)施或警示標(biāo)志,對于甲的受傷應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任,賠償合理損失。甲是未成年人,乙作為監(jiān)護(hù)人,對甲的受傷承擔(dān)是監(jiān)護(hù)不到位的職責(zé)。最后,丁賠償甲5.5萬的醫(yī)療費(fèi),賠償乙7千元誤工費(fèi)。從法院的判決我們可以看到,法院支持了原告關(guān)于丁的過失責(zé)任的認(rèn)定。法院依據(jù)的是對于潛在的危險被告沒有做出合理的預(yù)防,其直接導(dǎo)致了甲的嚴(yán)重受傷,存在著必然的因果關(guān)系,所以要承擔(dān)這個侵權(quán)責(zé)任。同時,法官在裁量的時候也考慮了父母即監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)義務(wù)。法官認(rèn)為,監(jiān)護(hù)人在本案中出現(xiàn)了未盡義務(wù)的情況,因此要承擔(dān)部分責(zé)任。這是依據(jù)因果關(guān)系的分析得到的結(jié)論和判決。但是,我們所疑慮的是,監(jiān)護(hù)人在這里是否存在了過失責(zé)任,要為本次事故負(fù)多少比例的責(zé)任,如何在此類案件的判決中體現(xiàn)可以看得見的公平?二、漢德公式中的不同變量解釋(一)最佳注意程度的內(nèi)涵之二大陸法系的侵權(quán)損害賠償數(shù)額的確定局限于適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償受害者所遭受的損失,這種抽象的邏輯推理與現(xiàn)實處處充滿矛盾,因此,侵權(quán)損害賠償、侵權(quán)責(zé)任分析的案件愈來愈引發(fā)人們的普遍關(guān)注。英美法系先于大陸法系運(yùn)用經(jīng)濟(jì)分析的方式著手于此類案件的處理。漢德公式是侵權(quán)法經(jīng)濟(jì)分析中一個非常著名的公式。它源起于一個著名的判決———美國訴唐寧公司案(1)。被告的一只拖輪被租用將一只駁船拖出港口,由于駁船上沒有人,被告拖輪的船員就自己動手要松開駁船,由于沒有調(diào)整好,脫離拖繩的駁船撞上了另一只船,連同貨物一起沉入海底。駁船船主以拖輪船主存在過失而導(dǎo)致?lián)p害為由向法院起訴。拖輪船主認(rèn)為,當(dāng)拖輪的船員在調(diào)整泊繩的時候,駁船的船員不在該船上,具有過失。漢德法官認(rèn)為,每只船都有可能沖出泊位,一旦沖出,便構(gòu)成對周圍船只的威脅,船主預(yù)防損害發(fā)生的責(zé)任,是三個變量的函數(shù):(1)船只沖出泊位的概率即可能性P;(2)因此發(fā)生的損害程度L:(3)充分預(yù)防的成本B。過失責(zé)任就取決于B是否小于L乘以P,即B<PL。在本案中,駁船船員連續(xù)2l小時不在船上,使得發(fā)生事故的概率升高,從而導(dǎo)致預(yù)防成本小于預(yù)期成本,應(yīng)認(rèn)定為有過失。通過上面的案例我們可以了解到漢德公式的三個基本變量:P、L、B。人們總是希望用最少的社會預(yù)防成本來防止損害事實的發(fā)生,但是最小的預(yù)防成本是最佳預(yù)防成本嗎?如何在一起侵權(quán)事故中判定侵害人責(zé)任?如何確定預(yù)防成本?如何在案例一種使用漢德公式呢?我們下面來進(jìn)行比較詳細(xì)的闡述:假設(shè):事故損失為L;事故發(fā)生概率為P;預(yù)防事故發(fā)生成本為B。以上可得,侵權(quán)事故損失乘以侵權(quán)事故發(fā)生的概率大于預(yù)防事故發(fā)生的成本時,侵害人需要承擔(dān)過失責(zé)任,即:B<PL。我們可以簡單的理解為,當(dāng)侵權(quán)損失乘以其發(fā)生的概率大于侵害人需要盡的謹(jǐn)慎義務(wù)責(zé)任成本時,也就是侵害人可以更小的成本避免事故發(fā)生,但是未盡到義務(wù)時,侵害人就要承擔(dān)過失侵權(quán)責(zé)任。如果付出小的成本可以避免大成本事故的發(fā)生,那么就應(yīng)該選擇小成本。我們可以通過以下的分析,來判定漢德公式的運(yùn)用方式,以及其對于過失責(zé)任認(rèn)定的作用。我們首先把三個量的性質(zhì)定為總量,通過P、L、B三個量的關(guān)系,我們可以得出一個“最佳注意程度”。1.PL曲線,隨著注意程度(A)的增加,其所負(fù)擔(dān)的成本逐漸減少;2.B曲線,隨著注意程度的增加,其所負(fù)擔(dān)的成本逐漸增加;3.PL曲線和B曲線的相交點(diǎn):A’即為我們的“最佳注意程度”。因此,我們根據(jù)漢德公式可以得出:當(dāng)A’往左,則侵害人就需要承擔(dān)過失責(zé)任。相反,如果往右則不負(fù)過失責(zé)任。我們可以舉一個例子更好的來理解這一公式最基本的運(yùn)用。在一起交通事故中,甲車撞倒行人乙,已知乙受損失1000元(P)。在該路段,發(fā)生交通事故的概率為1%(L)[即A’=10]。1.如果甲為了預(yù)防事故發(fā)生,所要付出的成本是5元(B)。根據(jù)漢德公式:B<PL,則,甲要為本次事故負(fù)過失責(zé)任;2.如果甲為了預(yù)防事故發(fā)生,所要付出的成本是10元或者以上(B)。根據(jù)漢德公式:B>=PL,則甲不負(fù)有過失責(zé)任。受害人在事故中是否也負(fù)有一定的注意義務(wù)和責(zé)任呢?實踐案例中,很多受害人也是潛在的侵害人,這個為行為責(zé)任的推定增加了難度。還是上面的案例,我們很容易可以得到一個關(guān)鍵的問題:這個關(guān)鍵的問題就是,第二種情況對于侵害人要求負(fù)有過失責(zé)任,是顯失公平的。因為受害人也是潛在的加害人,其也有明顯的注意義務(wù)。我們可以看到,當(dāng)P、L、B,三量作為總量理解,在這里明顯存在不準(zhǔn)確的地方。單純的考慮三個變量之間的等值關(guān)系只能簡單的闡釋了漢德公式的基本原理,卻無法透徹的理解以及運(yùn)用,因為我們沒有把社會成本考慮進(jìn)去。下面我們通過對三個變量的關(guān)系分析來進(jìn)一步求證漢德公式。(二)預(yù)防成本的計算漢德公式的突出特點(diǎn)在于提出了預(yù)防成本的概念,脫離原有侵權(quán)責(zé)任的思考,在侵害人的預(yù)防問題上,添加預(yù)防成本,讓侵害人和加害人處于更加平等的法律地位。漢德公式尋求一種更有效率的解決事故的手段,為預(yù)防事故的發(fā)生,解決事故提供最優(yōu)解。本文意欲通過剖析三個變量,來找到預(yù)防事故的最優(yōu)效率。漢德公式三個變量準(zhǔn)確的理解應(yīng)該是:如果侵害人的邊際預(yù)防成本小于邊際預(yù)期成本,他就是有過失的,并承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。相反,他就沒有過失,不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。假設(shè):注意程度為A;事故發(fā)生的概率為P;事故發(fā)生時的損失為L;事故的預(yù)測成本為PL;事故的預(yù)防成本為B。則,我們可以得P、PL、B,是關(guān)于注意程度A有關(guān)的變量,且P、PL,為遞減函數(shù),B為遞增函數(shù)。從圖上可以清楚地看到,當(dāng)預(yù)防成本從B1增加到B2時(△B=∣B2-B1∣),侵權(quán)事件發(fā)生的概率就會從P1降至P2(△P=∣P1-P2∣,預(yù)防成本就會從PL1減少到PL2(△PL=∣PL1-PL2∣)。顯而易見,△P、△PL是因為△B而產(chǎn)生的增量,也就是提高△B產(chǎn)生的效益。從上述的分析可以得出,漢德公式中的P、L、B并非簡單的總量,而是邊際變量。那么,怎么樣我們才可以為侵權(quán)事故的發(fā)生找到一個最有效益的辦法呢?(三)預(yù)期社會成本t行為的相互性決定了法律無論是保護(hù)侵害人還是受害人,都將會造成社會成本的損失,讓社會成本最小化就是我們要得到的“最優(yōu)解”。因此,責(zé)任應(yīng)由能以最低成本避免損失的一方行為主體來承擔(dān)。制度設(shè)計了一個事先的預(yù)防成本,對將要發(fā)生的損害賠償進(jìn)行效用比較,從而決定誰將有權(quán)利得到賠償或免于責(zé)任。為了避免侵權(quán)損害發(fā)生提高注意程度和損害本書都需要成本的付出,只有兩者之和最小化,才是有效率的。法律是假設(shè)社會人為理性人,訂立法律從而約束人們的行為以達(dá)到社會和諧發(fā)展的目的。所以,理性的潛在侵權(quán)人會采取避免損害發(fā)生的措施,提高自己的注意水平;同時,受害人為了避免損害發(fā)生,也會提高注意程度,從而達(dá)到社會成本的最優(yōu)。我們依然采用漢德公式來求取最低社會成本。已知,預(yù)期社會成本=預(yù)防成本+預(yù)期成本,影響預(yù)期社會成本的變量由兩部分組成。增加預(yù)防成本可以降低預(yù)期成本(△B→△PL),所以法律應(yīng)當(dāng)鼓勵人們增加預(yù)防成本;否則,當(dāng)侵害人不增加預(yù)防成本的時候,預(yù)期社會成本將停留在一個較高的水平。我們假設(shè),預(yù)期社會成本為T?？梢缘玫焦?我們可以得到兩個最優(yōu)解:A1、A2。通過漢德公式的邊際變量,可以求得:PL=B時,得到A1為最佳注意程度。同時,我們通社會成本T=PL(a)+B(a)的公式,得到最優(yōu)解A2。那們A1=A2嗎?從圖1,我們已經(jīng)知道了,雖然通過公式PL=B時,可以求得A’,但是,并不是我們要求的最優(yōu)解。我們可以用更直觀的案例來求證這一個事實。甲車撞倒了行人乙,甲的車速為80公里每小時。事故損失為50000元(L=5000),事故發(fā)生概率為0.1%(速度80km/h)。設(shè):當(dāng)汽車每降低10公里每小時的速度,事故發(fā)生的概率降低25%,甲車預(yù)防成本增加25元。通過公式PL=B我們可以得到這樣的結(jié)果:如果只是對P、L、B三個量作為總量來理解,那么,根據(jù)規(guī)則,當(dāng)速度從80km/h降到了70km/h時再降至60km/h,我們可看到25>20,50>8,即B>PL,也就是,無論甲車以70km/h速度或者是以60km/h的速度來前進(jìn),他的預(yù)防成本都大于預(yù)期成本,也就是說,甲車不采取降速的措施是不會被認(rèn)定為要承擔(dān)過失侵權(quán)責(zé)任。這樣對于乙,明顯是不公平的。而我們將三個變量作為邊際變量來理解的話,我們可以得到的是:1.車速為80km/h時,T1=50;2.車速為70km/h時,T2=45(預(yù)防成本加上預(yù)期成本);3.車速為60km/h時,T3=58;由此,我們可以得到,T2為我們所要求的最低成本(T2<T1、T3),而70km/h是甲車所要做的最佳注意程度。如果甲車在該路段沒有采取降速至70km/h以下,那么他將要為此承擔(dān)過失侵權(quán)責(zé)任?？梢钥闯?兩種方式的結(jié)果完全不同。三、漢德公式在實踐中的應(yīng)用和照明(一)監(jiān)護(hù)人的職責(zé)和義務(wù)讓我們再回到案例一,受害人甲的損失到底要如何分配才能符合經(jīng)濟(jì)和法律上的要求,讓社會成本最小化以達(dá)到社會公平的目的?我們首先分析的是被告丁是否負(fù)有過失責(zé)任。根據(jù)案情,我們可以知道,案件是發(fā)生在原告的生活小區(qū)內(nèi),而該地下室天井的高度僅為80cm,13歲的受害人甲是很容易就可以攀爬上去的,而天井周圍未設(shè)置防護(hù)舉措和警示標(biāo)志,且夾絲玻璃的厚度是6mm,發(fā)生事故的概率也就是P比較高。危險地段帶來的損失后果也是很大的,這無疑讓預(yù)期成本(PL)變得非常的高。被告丁如果要防止事故的發(fā)生,所要支出的預(yù)防成本(B)是比較低的,他只要換上承載更好、強(qiáng)度更大的鋼化玻璃以及在周圍貼上警示標(biāo)語提醒大家注意,就會讓事故發(fā)生的概率降到比較低的水平。我們可以從公式上看到B<PL,所以丁要承擔(dān)過失責(zé)任。利用漢德公式,我們可以很清楚的看到被告丁在整個事件中所負(fù)有的責(zé)任。接著,我們分析原告代理人(監(jiān)護(hù)人)是否有過失責(zé)任。根據(jù)《民法通則》第18條、《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第10條的規(guī)定,監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)履行監(jiān)護(hù)職責(zé),保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的人身、財產(chǎn)及其他合法權(quán)益。我國法律規(guī)定的監(jiān)護(hù)的職責(zé)范圍過于寬泛,如果被監(jiān)護(hù)人處于監(jiān)護(hù)人不可控范圍內(nèi),強(qiáng)求監(jiān)護(hù)人的職責(zé)和義務(wù)似乎過于嚴(yán)格。案例一體現(xiàn)了這一點(diǎn),一旦被監(jiān)護(hù)人遭受損失,監(jiān)護(hù)人無一例外的都存在監(jiān)護(hù)不利的過錯,都要承擔(dān)一定的責(zé)任,這樣的法律規(guī)定難免以偏概全。本案中,事故發(fā)生的地方是日常居住的小區(qū),必然的會有很多孩子在這里玩耍,由此,小區(qū)內(nèi)的各種設(shè)施都應(yīng)當(dāng)考慮到小孩子,避免小孩子在活動時受到傷害。其次,小區(qū)不是馬路、超市、廣場等場所,父母會時刻在孩子身邊守護(hù)著。小區(qū)是居民的生活區(qū),故而父母監(jiān)護(hù)人會相對的放心。鬧市街區(qū)主要是針對成年人群體,所以父母在這個時候要付出更多的注意成本;而生活小區(qū)是生活休息的地方,設(shè)備設(shè)施理應(yīng)考慮自由活動的小孩,父母們在這里的責(zé)任(B’)必然是比較小的,這里的成本需要由小區(qū)設(shè)施所有人承擔(dān)。根據(jù)本案案情,B’不屬于B。因為如果作為監(jiān)護(hù)人要避免該事故的發(fā)生,只能時時跟隨著甲或者將他鎖在家里。而小區(qū)內(nèi)不只是甲一個孩子,這樣,整個社會成本就增加了。綜合來看,如何才是本案社會成本的最優(yōu)解呢。只有被告丁采取有效措施,增加其預(yù)防成本(B),這樣才能降低事故放生的概率,同時降低了預(yù)期損失(PL),取得社會成本的最小化(T=B+PL)。如果要求監(jiān)護(hù)人承擔(dān)責(zé)任的話,社會預(yù)防成本B’(B1+B2+B3+B4+…),這里無疑B’遠(yuǎn)遠(yuǎn)的大于B。因此,監(jiān)護(hù)人在本案中是不存在過失責(zé)任的。美國的伊利諾伊州上訴法院有一個類似的案例:亨德里克斯訴皮博迪煤礦公司(Hendricksv.PeabodyCoalCo.)一案(1)。一個16歲男孩在被告已廢棄但盛滿泉水的露天礦井游泳時受到嚴(yán)重傷害。被告意識到礦井將被用作游泳水灣,而且由于在小孩潛水和受傷地方的水面之下隱蔽的突出物而可能造成危險,他應(yīng)當(dāng)控制但卻沒有有效預(yù)防。法院指出“整個水面只需要價值1.2萬至1.4萬美元的鋼絲網(wǎng)就能夠被封閉起來。與小孩受傷害的風(fēng)險相比,這一成本微不足道?！备鶕?jù)這兩個案例,我們可以看到,父母作為未成年子女的監(jiān)護(hù)人的職責(zé)范圍和監(jiān)護(hù)力度是有限的。我們?nèi)绻笏械谋O(jiān)護(hù)人都要做到時時刻刻的跟隨,或者時刻掌握著孩子的行為是不切實際的。假設(shè)可以,那也是巨大的社會成本的支出。而作為某些設(shè)備設(shè)施的所有權(quán)人,有責(zé)任和義務(wù)讓這些設(shè)備設(shè)施不至于產(chǎn)生社會危害性,他們在這里所投入的預(yù)防成本能讓事故發(fā)生的預(yù)期成本和社會預(yù)防成本大大降低,是社會成本最小化的最優(yōu)選擇。這里也有一個案例:亞當(dāng)斯訴巴洛克(Adamsv.Bullock)一案(2):一個12歲的男孩通過一座架有被告電車軌道的橋梁時,揮動手臂去敲擊在橋面上的8英尺長的電線,電線與電車的架空線連著,而架空線在軌道上面橋下面,結(jié)果是電擊傷了小孩。本案中,法官支持了被告,因為幾率(P)是很低的,任何過橋的人都不太可能去摸電線。而預(yù)防成本(B)卻是很高的,因為預(yù)防如果采取設(shè)立警戒人員,那么線路那么長的架空線,就算到處是警戒人員也是沒有價值的;如果采取地下電纜的方式,那么預(yù)防成本將變得非常的高。所以,要求行人不去觸摸電線是最小化社會成本的要求。(二)漢德公式的應(yīng)用漢德公式的每個變量是具體的,是可以預(yù)知的,不是籠統(tǒng)而模糊的量。我們在實踐操作中不一定要體現(xiàn)在判決書中,不一定要明確地表示運(yùn)用該公式,而是利用漢德公式來分析法律行為,驗證法律結(jié)果,這樣會對結(jié)果的正當(dāng)性、公正性有很大的幫助。雖然漢德公式的產(chǎn)生是新近的事,但其內(nèi)含的方法卻自過失首次被用作處理事故案件標(biāo)準(zhǔn)時就已被用以判定過失了。上訴的案例都是漢德公式的合理實踐和適用,我們可以欣喜的看到,漢德公式雖然是誕生在英美法系的判例法中,但是其精髓卻是對法律行為的具體的經(jīng)濟(jì)分析,對于我國傳統(tǒng)的過失侵權(quán)責(zé)任分析具有較大的借鑒意義。首先,傳統(tǒng)侵權(quán)法對過失責(zé)任的認(rèn)定需要考慮的具體情況一樣,漢德公式的數(shù)值是可以求得的或者可以比較的。在案例一中,事故發(fā)生地點(diǎn)是在小區(qū)而非鬧市,天井的情況,決定了發(fā)生事故的概率和預(yù)防成本;再如,亞當(dāng)斯訴巴洛克一案,行人的預(yù)防成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于架空線所要預(yù)防的成本。其次,漢德公式中的B值和P值是在編輯意義上的討論,事故發(fā)生的成本是邊際成本而非總的成本,這個觀點(diǎn)我們在第二部分已經(jīng)做了詳細(xì)的表述,這里不再贅述。最后,我們在運(yùn)用漢德公式,不應(yīng)該拘泥于是否要寫在判決書中。更重要的是利用漢德公式這種經(jīng)濟(jì)分析的方式,來驗證判決結(jié)果,讓一份判決更具有正當(dāng)性和公正性。當(dāng)然,不是所有看上去好的制度都能很好的適用到我國的社會制度中來。周林彬教授指出:我國現(xiàn)有理論界對侵權(quán)法的經(jīng)濟(jì)分析基本上處于外在的機(jī)能主義、單一的價值目標(biāo)、“理論”解釋的狀態(tài)。這影響了經(jīng)濟(jì)分析作為我國侵權(quán)法革命性、前瞻性、建設(shè)性解釋力量的發(fā)揮。他認(rèn)為,漢德公式的運(yùn)用環(huán)境需要法官的自由裁量權(quán)和良好的經(jīng)濟(jì)學(xué)素養(yǎng);其次是需要一國統(tǒng)計信息的正確和精算科學(xué)的發(fā)達(dá)。這兩個條件在我國還不具備,所以無法進(jìn)行實踐性的操作,也無法為大多數(shù)的學(xué)者所接受。我認(rèn)為我們要辯證的看問題,中國侵權(quán)法律制度本身就是有很多“舶來”之處,在法的適用