合同法第八章 借款合同

合同法浙江大學(xué)光華法學(xué)院周江洪第八章借款合同第一節(jié)概述第二節(jié)借款合同的效力第三節(jié)借款合同的特殊問題第一節(jié)概述一、借款合同的含義二、借款合同的類型三、借款合同的性質(zhì)四、借款合同的訂立與展期五、利息預(yù)扣之禁止一、借款合同的含義借款合同是借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同（第196條）。傳統(tǒng)的借貸合同是指當(dāng)事人雙方約定一方將金錢或物品移轉(zhuǎn)于他方，他方在約定的期限內(nèi)將同等種類、數(shù)量、品質(zhì)的物返還的合同，包括使用借貸和消費(fèi)借貸。我國合同法只規(guī)范消費(fèi)借貸意義上的借款合同（未規(guī)定一般消費(fèi)借貸），不包括使用借貸意義上的借用合同。不過，現(xiàn)行合同法的借款合同適用范圍較廣，不僅調(diào)整金融機(jī)構(gòu)與自然人、法人、其他組織間的借貸關(guān)系，而且也調(diào)整自然人之間的借款關(guān)系。借款合同的標(biāo)的物為金錢。與租賃合同和借用合同不同，金錢并非僅是為借款人直接占有，而是亦為其所有。這意味著借款人所受領(lǐng)的金額，在返還之前所發(fā)生的貨幣貶值在這里是不考慮的。金錢的利息只須為物，具體為何物在所不問，既可以是金錢，也可以是代替物，即使是非代替物也并無不可，例如借款100萬元，以一匹馬為利息。判斷一份合同是否屬于借款合同，應(yīng)從實(shí)質(zhì)內(nèi)容上進(jìn)行判斷。最高人民法院《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋[2005]5號)第26條規(guī)定:“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，只收取固定數(shù)額貨幣的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為借款合同。”及建設(shè)施工合同司法解釋第6條的墊資。浙江省高院指導(dǎo)意見：第35條

當(dāng)事人主張的下列借貸，不予保護(hù)，依法判決駁回訴訟請求：（一）因非法同居、不正當(dāng)兩性關(guān)系等行為產(chǎn)生“青春損失費(fèi)”、“分手費(fèi)”等有損社會公序良俗的情感債務(wù)轉(zhuǎn)化的借貸。（二）具有撫養(yǎng)、贍養(yǎng)義務(wù)關(guān)系的父母子女等直系親屬之間發(fā)生的有違家庭倫理道德和社會公序良俗的借貸。【案例】朱躍祥訴朱學(xué)金、趙香園民間借貸糾紛案（案例選2009年第4輯）2003年11月在舊村改造過程中，朱學(xué)金、趙香園夫婦為參加54平方米舊村改造安置用地的招投標(biāo)，于2003年11月15日向朱某出具借條一份，載明：向其子朱某借款1365000元；按銀行同期借款利率四倍計(jì)息；借款用于舊村改造安置建房的投標(biāo)用地，承諾以上借款在收到朱某以書面形式要求歸還借款的通知后一個(gè)月內(nèi)還清；如無力歸還，該建房用地使用權(quán)和建好后房屋的所有權(quán)歸朱某所有。2003年11月15日和11月18日，朱某以朱學(xué)金的名義分兩次匯入舊村改造辦公室1365000元。2007年8月13日，朱某委托律師向朱學(xué)金、趙香園夫婦發(fā)出律師催款函，要求朱學(xué)金、趙香園在收到催款函后一個(gè)月內(nèi)歸還借款本息2839200元。2003年11月11日，朱某向朱躍祥出具借條一份，載明朱某向朱躍祥借款人民幣1500000元整，按銀行同期貸款利率四倍計(jì)息。2007年9月1日，朱某與朱躍祥達(dá)成一份《債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，雙方約定將朱某享有的朱學(xué)金、趙香園1365000元借款本息轉(zhuǎn)讓給朱躍祥以抵銷朱某尚欠的2003年11月11日借款的部分本息。2007年9月14日朱某通過申通快遞向朱學(xué)金、趙香園郵寄送達(dá)債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知書一份。2007年9月26日，朱躍祥通過郵政特快專遞向朱學(xué)金、趙香園郵寄了催款通知書和債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書各一份，但朱學(xué)金、趙香園拒絕簽收。朱躍祥起訴要求被告立即歸還借款1365000元，并支付約定利息（按銀行同期貸款利率四倍計(jì)算至實(shí)際歸還之日止，暫計(jì)算至起訴之日止為1796340元）。一審判決朱某與朱學(xué)金、趙香園之間的借款關(guān)系真實(shí)，依法應(yīng)受到法律的保護(hù)。朱某與朱躍祥之間的債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議并不違反法律的禁止性規(guī)定，且已依法履行了通知義務(wù)，因此，該債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議對朱學(xué)金、趙香園已經(jīng)發(fā)生法律效力。據(jù)此判決：一、由朱學(xué)金、趙香園于判決生效后十五日內(nèi)歸還朱躍祥借款本金人民幣1365000元，并按照銀行同期同類貸款利率四倍按本金1365000元支付自2003年12月15日計(jì)算至判決確定的履行之日的利息。二、駁回朱躍祥的其他訴訟請求。二審另查明事實(shí)2007年8月13日，朱某委托律師通過申通快遞向朱學(xué)金、趙香園寄送快件一份，快遞洋情單上未載明寄送的材料名稱。朱學(xué)金在快遞詳情單上簽字簽收。2007年9月14日，朱躍祥通過申通快遞向朱學(xué)金寄送快件一份，快遞詳情單上未載明寄送的材料名稱，僅有收件人簽名“朱”字。其他事實(shí)與一審法院查明的事實(shí)一致。根據(jù)見證人趙志輝（系趙香園的弟弟、朱某的舅舅）給法院的信函中所述，朱學(xué)金、趙香園夫婦已年過八旬，有四子三女，當(dāng)時(shí)因54平方米安置用地和父母的贍養(yǎng)問題與四個(gè)兒子之間曾多次協(xié)商，考慮到朱某擁有加油站，資產(chǎn)豐厚，父母最終決定把54平方米安置用地和晚年生活托付給朱某。雙方約定在父母有生之年不將借條公之于眾。本案的借條系朱某聘用律師幾易其稿后形成的。

二審判決朱學(xué)金、趙香園夫婦對2003年11月15日借條的形式真實(shí)性并無異議，但對1365000元款項(xiàng)的性質(zhì)及債權(quán)轉(zhuǎn)讓是否通知存在重大爭議。經(jīng)審查，該借條反映的并不是單純的借款關(guān)系，還與朱學(xué)金、趙香園54平方米安置用地所建房屋的所有權(quán)及居住權(quán)相關(guān)聯(lián)。朱某在一審用以證明已經(jīng)向朱學(xué)金、趙香園履行了催款及債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知義務(wù)的證據(jù)—兩份申通快遞詳情單表明郵件系由律師和朱躍祥經(jīng)手辦理，詳情單上均沒有載明寄送的材料名稱，朱學(xué)金、趙香園也否認(rèn)收到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知的事實(shí)。據(jù)此，本案爭議的債權(quán)轉(zhuǎn)讓已經(jīng)通知朱學(xué)金、趙香園的事實(shí)不能直接確認(rèn)。另外，朱學(xué)金、趙香園夫婦年過八旬，需要子女的關(guān)心和照顧，54平方米安置用地上所建的房屋系朱學(xué)金、趙香園的養(yǎng)老棲身之所，朱某作為負(fù)有贍養(yǎng)義務(wù)的子女，明知父母沒有償付能力，在律師參與下，經(jīng)幾易其稿，最終形成由其與父母簽署約定四倍借款利息且包含嚴(yán)格違約責(zé)任的借條，后又將該債權(quán)轉(zhuǎn)讓給朱躍祥。如按照借條約定的利息條款計(jì)算，現(xiàn)該1365000元款項(xiàng)的本息累積已達(dá)數(shù)百萬元，原本可安享晚年的高齡父母將陷于債務(wù)困擾之中。朱某在本案中的相關(guān)行為不符合一般的家庭道德觀念。法庭不是單純的訴訟競技場，保護(hù)老年人的合法權(quán)益，體現(xiàn)司法的人文關(guān)懷，始終是法院在審理本案中優(yōu)先考慮的因素。綜上，認(rèn)定朱某和朱躍祥之間債權(quán)轉(zhuǎn)讓不成立，朱躍祥相應(yīng)的訴訟請求亦不予支持。至于朱某和朱躍祥，朱某和朱學(xué)金、趙香園之間的債務(wù)糾紛，宜通過其他合理合法途徑解決。原判認(rèn)定的部分事實(shí)不清，適用法律有誤，實(shí)體處理不當(dāng)，撤銷原判?！菊n后思考題】存款合同的法律性質(zhì)韓世遠(yuǎn)認(rèn)為，屬于一種不規(guī)則的保管（第378條），但儲戶無須支付保管費(fèi)，而且還可以獲得利息，同時(shí)，儲戶將金錢存于銀行，銀行亦獲得金錢的所有權(quán)，這點(diǎn)與借款合同無異。李健男：《存款行為法律性質(zhì)新論》，《暨南學(xué)報(bào)》2006年第6期，認(rèn)為是消費(fèi)寄托。劉丹冰：《銀行存款所有權(quán)的歸屬與行使》，《法學(xué)評論》2003年第1期，認(rèn)為是消費(fèi)寄托。盛學(xué)軍：《銀行與客戶的法律關(guān)系》，《現(xiàn)代法學(xué)》1999年第6期，認(rèn)為存款的基本屬性是借貸契約而非保管合同或信托關(guān)系。另外，關(guān)于存單，有最高人民法院《關(guān)于審理存單糾紛案件的若干規(guī)定》（法釋[1997]8號）二、借款合同的類型（一）有息借款合同（第196條，原則上有息）與無息借款合同（第211條前段）（二）金融機(jī)構(gòu)借款合同與自然人借款合同第210條等規(guī)定（自然人之間、自然人與非金融機(jī)構(gòu)之間）有爭議三、借款合同的性質(zhì)雙務(wù)合同（設(shè)問：何者與何者構(gòu)成對待給付關(guān)系？）例外：無息借款合同為單務(wù)合同有償合同無息則屬于無償諾成合同關(guān)于合同法第210條的自然人借款合同是否為要物合同，有爭議。韓世遠(yuǎn)認(rèn)為該條并未規(guī)定要物性，但張谷認(rèn)為該條文義為要物。另，若部分提供了借款，該如何處理？要式合同（第197條）自然人之間的借款合同，可另行約定。省高院指導(dǎo)意見第9條明確規(guī)定：借貸雙方通過簽訂借款合同、出具借條、欠條、發(fā)送手機(jī)短信、電子郵件等以書面、口頭或者其他方式達(dá)成借貸合意的，借貸合同成立。商業(yè)銀行法第37條：商業(yè)銀行貸款,應(yīng)當(dāng)與借款人訂立書面合同具有持續(xù)性（時(shí)間因素具有重要性）。四、借款合同的訂立與展期合同的內(nèi)容：借款種類、幣種、用途、數(shù)額、利率、期限和還款方式等條款。先合同義務(wù)（199）：訂立借款合同，借款人應(yīng)當(dāng)按照貸款人的要求提供與借款有關(guān)的業(yè)務(wù)活動和財(cái)務(wù)狀況的真實(shí)情況。期限（展期，第209條）：借款人可以在還款期限屆滿之前向貸款人申請展期。貸款人同意的，可以展期。商業(yè)銀行貸款合同主體資格：商業(yè)銀行不得向關(guān)系人發(fā)放信用貸款；向關(guān)系人發(fā)放擔(dān)保貸款的條件不得優(yōu)于其他借款人同類貸款的條件。前款所稱關(guān)系人是指:(一)商業(yè)銀行的董事、監(jiān)事、管理人員、信貸業(yè)務(wù)人員及其近親屬；(二)前項(xiàng)所列人員投資或者擔(dān)任高級管理職務(wù)的公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織。（商業(yè)銀行法第40條）商業(yè)銀行借款合同的內(nèi)容限制：商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)按照中國人民銀行規(guī)定的貸款利率的上下限,確定貸款利率（商業(yè)銀行法第38條）【案例】蘭州市商業(yè)銀行與萬通實(shí)業(yè)集團(tuán)有限公司、北京萬通實(shí)業(yè)股份有限公司借款糾紛案

【基本案情】1998年12月20日，蘭州市商業(yè)銀行興業(yè)支行與萬通公司簽訂借款合同，約定：（1）借款金額49742010元；（2）借款用途是證券回購債務(wù)清償；（3）借款期限自1998年12月21日至2001年12月20日；（4）借款利率根據(jù)國家有關(guān)清欠政策規(guī)定，確定為11．49‰，如遇國家政策調(diào)整有關(guān)利率，由雙方協(xié)商確定新的貸款利率。同日，興業(yè)支行與萬通公司又簽訂《抵押合同》一份，因抵押物產(chǎn)權(quán)證未辦理齊全，無法登記?！締栴}點(diǎn)】金融機(jī)構(gòu)借款合同利率的約定不符合法律規(guī)定時(shí)，該借款合同是否無效？【判決】興業(yè)支行與萬通公司借款合同中的利率條款違反法律規(guī)定，該條款無效，借款合同的其他條款仍然有效。

【法理分析】金融機(jī)構(gòu)借款合同不同于一般借款合同。為保護(hù)金融安全，維護(hù)金融秩序，法律對金融機(jī)構(gòu)借款進(jìn)行了相應(yīng)的管制，即合同自由在此受到更多的限制。其中，利率的限制便是其中的一個(gè)方面。不過，基于促進(jìn)交易、保護(hù)借款人利益的角度，違反利率限制并不導(dǎo)致借款合同整體無效，只是約定的利率部分無效，利率按同期銀行貸款利率加以確定。就本案而言，借款合同中除關(guān)于月息11．49‰的利率約定違反了中國人民銀行關(guān)于金融機(jī)構(gòu)法定貸款利率相關(guān)規(guī)定，應(yīng)確認(rèn)無效，具體利率應(yīng)按合同簽訂時(shí)中國人民銀行規(guī)定的同期貸款利率計(jì)付。至于合同其他內(nèi)容，因不違反國家法律和行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為有效?！狙由扉喿x】張谷：借款合同：諾成契約還是要物契約？該條系以貸款之提供作為自然人間借款合同的成立要件。在無息借款中，雖然藉此可以賦予貸款人以悔約權(quán)，有利于保護(hù)其利益；但在有息借款中，卻不利于借款人信賴之保障。根據(jù)主體的不同，在借款合同的成立上分別采用要物契約說或諾成契約說的做法，不僅人為地割裂了借款合同的內(nèi)在同一性，而且就悔約權(quán)的規(guī)定而言，更在無償?shù)慕杩詈贤c贈與合同之間人為地制造差別，卻毫無邏輯上的合理性可言。

所以，關(guān)于借款合同的要物性，立法上將來應(yīng)該從根本上予以去除。在目前的立法現(xiàn)狀下，法院在審理自然人之間的借款糾紛時(shí)，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)諾成性的借款合同以及協(xié)議方式的借款契約的效力，而對借款合同的預(yù)約則只能有限度地予以承認(rèn)。

此外，張谷認(rèn)為企業(yè)間借款合同的有效性應(yīng)該盡早明確，但非金融企業(yè)以此作為業(yè)務(wù)的除外。任何立法上的回避，司法上的搖擺不定，除了導(dǎo)致商業(yè)信用的變相存在，以及成本增加之外，并不能帶來銀行信用的集中和增強(qiáng)。一旦法律政策上對于商業(yè)信用網(wǎng)開一面的話，尤其是協(xié)議方式的借款契約，對于企業(yè)界來說，在暫時(shí)出現(xiàn)“法律真空”的情況下，就會非常的實(shí)用?！咀穯枴拷桓秶鴤?、支票、匯票等，或者是將金錢交予借款人之債權(quán)人以消滅借款人債務(wù)，是否滿足第210條之要件？呂春娥與施龍寶等民間借貸糾紛上訴案呂春娥與呂明祖系姐弟關(guān)系。2009年2月19日，呂明祖向施龍寶借款200000元，并出具借據(jù)，呂春娥作為擔(dān)保人，亦在擔(dān)保人一欄中簽字確認(rèn)。嗣后，因呂明祖未還款，呂春娥亦未履行擔(dān)保責(zé)任，施龍寶曾于2009年4月以“呂祖明”、呂春娥為被告起訴至杭州市江干區(qū)人民法院，杭州市江干區(qū)人民法院以(2009)杭江商初字第498號立案受理。該案在審理過程中，因呂春娥對擔(dān)保人一欄中的簽名筆跡予以否認(rèn)，并提出筆跡鑒定申請。經(jīng)鑒定，浙江大學(xué)司法鑒定中心于2009年6月16日做出了檢材字跡與樣本字跡不一致的鑒定結(jié)論。后因施龍寶對該鑒定結(jié)論有異議，并提出重新鑒定申請，經(jīng)鑒定，浙江漢博司法鑒定所于2009年9月１日做出了借據(jù)上擔(dān)保人一欄中的簽名筆跡系呂春娥本人所書寫形成的鑒定結(jié)論。另查明，2010年4月13日，施龍寶申請撤回對呂春娥的起訴，2010年4月20日，本院以施龍寶起訴的被告“呂祖明”有誤為由，裁定駁回其起訴。2010年5月，施龍寶以呂明祖、呂春娥為被告再次起訴。

【被告抗辯】呂春娥認(rèn)為，對于借款事實(shí)的認(rèn)定，至少必須有兩部分證據(jù)，其一是借款的意思表示，通常以借條、借據(jù)或借款合同的形式出現(xiàn)；其二是借款事實(shí)的真實(shí)性和合法性，即借款己由貸款人實(shí)際交付給借款人，并且此項(xiàng)借款不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定。而在本案審理中，在呂明祖缺席，也即對借款人是否真的收到20萬元借款不明的情形下，不能只依據(jù)借據(jù)一份即認(rèn)定借款事實(shí)之存在，況且20萬元用現(xiàn)金一次性交付也顯然違背生活常理，呂春娥顯然不能為此而承擔(dān)責(zé)任，更不能為一項(xiàng)并不能證明其合法性的借款承擔(dān)責(zé)任。根據(jù)合同法125條之規(guī)定，當(dāng)事人對合同條款的理解有爭議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠實(shí)信用原則，確定該條款的真實(shí)意思；第199條之規(guī)定，訂立借款合同，借款人應(yīng)當(dāng)按照貸款人的要求提供與借款有關(guān)的業(yè)務(wù)活動和財(cái)務(wù)狀況的真實(shí)情況。本案中的借據(jù)在法律上可理解為一份借款合同。依此合同及現(xiàn)在所發(fā)生的事實(shí)看，這一份借款合同即無合同的目的、交易習(xí)慣，更無誠實(shí)信用，也無法確定與借款有關(guān)的業(yè)務(wù)活動和財(cái)務(wù)情況?！径徟袥Q】借據(jù)系借款人單方出具給出借人的憑證，用于確認(rèn)借款事實(shí)的存在，按通常的民間借貸習(xí)慣，借據(jù)的出具與款項(xiàng)的收取系同時(shí)進(jìn)行，其實(shí)質(zhì)是作為借款款項(xiàng)已交付的憑證，因此借據(jù)本身帶有收款憑證的性質(zhì)。而本案所涉借據(jù)中亦明確記載“借到施龍寶人民幣200000元”，從該內(nèi)容看，借款人呂明祖將借據(jù)交付給施龍寶時(shí)已收到了施龍寶出借的款項(xiàng)。同時(shí)，呂明祖作為借款人，一、二審均不到庭參加訴訟，應(yīng)視為放棄抗辯，因此呂春娥主張借款未實(shí)際交付無事實(shí)依據(jù)，該上訴理由不成立，本院不予采信。省高院指導(dǎo)意見第16條：債權(quán)人應(yīng)當(dāng)對借貸金額、期限、利率以及款項(xiàng)的交付等借貸合意、借貸事實(shí)的發(fā)生承擔(dān)證明責(zé)任。債務(wù)人提出抗辯的，應(yīng)當(dāng)提供反駁證據(jù)證明。債務(wù)人主張借款本金、利息等債務(wù)已經(jīng)歸還或者部分歸還的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)證明責(zé)任，不能提供證據(jù)或者舉證不足，對其主張不予支持。第17條對于現(xiàn)金交付的借貸，債權(quán)人僅憑借據(jù)起訴而未提供付款憑證，債務(wù)人對款項(xiàng)交付提出合理異議的，法院可以要求出借人本人、法人或者其他組織的有關(guān)經(jīng)辦人員到庭，陳述款項(xiàng)現(xiàn)金交付的原因、時(shí)間、地點(diǎn)、款項(xiàng)來源、用途等具體事實(shí)和經(jīng)過，并接受對方當(dāng)事人和法庭的詢問。無正當(dāng)理由拒不到庭的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)后果。法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)現(xiàn)金交付的金額大小、出借人的支付能力、當(dāng)?shù)鼗蛘弋?dāng)事人之間的交易方式、交易習(xí)慣以及借貸雙方的親疏關(guān)系等諸因素，結(jié)合當(dāng)事人本人的陳述和庭審言辭辯論情況以及提供的其他間接證據(jù)，依據(jù)民事訴訟高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)，運(yùn)用邏輯推理、日常生活常理等，綜合審查判斷借貸事實(shí)是否真實(shí)發(fā)生。必要時(shí)，法院可以依職權(quán)進(jìn)行調(diào)查取證。對金額較小的現(xiàn)金交付，出借人作出合理解釋的，一般視為債權(quán)人已經(jīng)完成行為意義上的證明責(zé)任，可以認(rèn)定借貸事實(shí)存在。對于金額大小的界定，鑒于本省各地經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r、出借人個(gè)體經(jīng)濟(jì)能力存在差異，可由法官根據(jù)個(gè)案具體情況裁量。最高人民法院關(guān)于依法妥善審理民間借貸糾紛案件促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展維護(hù)社會穩(wěn)定的通知七、注意防范、制裁虛假訴訟。人民法院在審理民間借貸糾紛案件過程中，要依法全面、客觀地審核雙方當(dāng)事人提交的全部證據(jù)，從各證據(jù)與案件事實(shí)的關(guān)聯(lián)程度、各證據(jù)之間的聯(lián)系等方面進(jìn)行綜合審查判斷。對形式有瑕疵的“欠條”或者“收條”，要結(jié)合其他證據(jù)認(rèn)定是否存在借貸關(guān)系；對現(xiàn)金交付的借貸，可根據(jù)交付憑證、支付能力、交易習(xí)慣、借貸金額的大小、當(dāng)事人間關(guān)系以及當(dāng)事人陳述的交易細(xì)節(jié)經(jīng)過等因素綜合判斷。發(fā)現(xiàn)有虛假訴訟嫌疑的，要及時(shí)依職權(quán)或者提請有關(guān)部門調(diào)查取證，查清事實(shí)真相。經(jīng)查證確屬虛假訴訟的，駁回其訴訟請求，并對其妨害民事訴訟的行為依法予以制裁；對于以騙取財(cái)物、逃廢債務(wù)為目的實(shí)施虛假訴訟，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

五、利息預(yù)扣之禁止借款的利息不得預(yù)先在本金中扣除。利息預(yù)先在本金中扣除的，應(yīng)當(dāng)按照實(shí)際借款數(shù)額返還借款并計(jì)算利息（第200條）利息預(yù)扣，一方面使貸款人的利息提前收回，減少了借款的風(fēng)險(xiǎn)，但另一方面卻損害了借款人的合法利益，使借款人實(shí)際上得到的借款少于合同約定的借款數(shù)額，影響其資金的正常使用，加重了借款人的負(fù)擔(dān)，也容易引起借款合同雙方當(dāng)事人的糾紛。為了解決借款實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)的問題，體現(xiàn)合同公平的原則，防止貸款人利用優(yōu)勢地位確定不平等的合同內(nèi)容，本條明確規(guī)定，貸款人在提供借款時(shí)不得預(yù)先將利息從本金中扣除。如果貸款人違反法律規(guī)定，仍在提供借款時(shí)將利息從本金中扣除的，那么，借款人只需按照實(shí)際借款數(shù)額返還借款并計(jì)算利息。第二節(jié)借款合同的效力一、貸款人的義務(wù)二、借款人的義務(wù)一、貸款人的義務(wù)1.按期按額提供借款義務(wù)（第196條、第201條）2.保密義務(wù)：商業(yè)銀行法第53條：商業(yè)銀行的工作人員不得泄露其在任職期間知悉的國家秘密、商業(yè)秘密。合同法第43條、第60條、第92條3.違約責(zé)任（201條）：未履行上述義務(wù)，“造成借款人損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失”。依113條？根據(jù)《合同法》第113條的規(guī)定，該損失賠償?shù)臄?shù)額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因貸款人違約而造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方即貸款人在訂立合同時(shí)應(yīng)當(dāng)預(yù)見到因違反合同可能造成的損失，是否可以預(yù)見，一般可以通過借款人的借款申請資料以及貸款人對借款人的審查資料可以得出相關(guān)的判斷。此種損失的數(shù)額或者計(jì)算方法，可以由雙方當(dāng)事人在借款合同中約定；如果沒有約定的，則損失數(shù)額的證明責(zé)任應(yīng)當(dāng)由借款人承擔(dān)。該款規(guī)定，是否排除了繼續(xù)履行之責(zé)任承擔(dān)問題？中國建設(shè)銀行股份有限公司桂陽支行與桂陽縣楓樹水電站金融借款合同糾紛上訴案（民事裁定書）本院認(rèn)為，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第二百零一條第一款規(guī)定：“貸款人未按約定的日期、數(shù)額提供借款，造成借款人損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失”。本案中，楓樹電站與桂陽建行簽訂的借款合同是依法訂立的，具有法律效力，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)。依合同約定桂陽建行應(yīng)在2004年12月和2005年6月分別向楓樹電站發(fā)放貸款人民幣460萬元和90萬元，但桂陽建行只在2004年12月20日發(fā)放了300萬元，此后未再向楓樹電站發(fā)放貸款屬違約行為，依法應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。但在承擔(dān)違約責(zé)任范圍的問題上，原判未查明楓樹電站實(shí)際投資數(shù)額，僅憑楓樹電站承建人證詞認(rèn)定電站建設(shè)停工是桂陽建行未按合同約定發(fā)放貸款所造成,并承擔(dān)相關(guān)損失賠償責(zé)任，屬事實(shí)不清，證據(jù)不足。結(jié)論：發(fā)回重審。廣東良基兆業(yè)投資發(fā)展有限公司與林文琰等民間借貸糾紛上訴案林文琰、林蔡寶璇是夫妻關(guān)系。2001年，林蔡寶璇（甲方）與良基公司（乙方）簽訂一份《開發(fā)貸款協(xié)議》，約定：1、甲方在簽署本協(xié)議后五天內(nèi)，即向乙方貸出港幣1600萬元整；2、乙方收到甲方款項(xiàng)后，每月繳付利息港幣16萬元整，每三個(gè)月付息一次；……5、乙方同意以其所持有萬昊廣場之權(quán)益作為上述貸款之擔(dān)保，若三十個(gè)月內(nèi)，乙方未能償還以上全部貸款及任何利息，甲方有權(quán)接受乙方持有萬昊廣場之股份及權(quán)益。上述協(xié)議未加蓋良基公司的公章，但有曾承筠的簽名。2001年2月3日，良基公司與曾承筠共同簽署一份《貸款確認(rèn)書》，載明：按協(xié)定林文琰先生貸款港幣1600萬元予良基公司，現(xiàn)將林文琰先生交來之款項(xiàng)結(jié)算如下：林文琰先生應(yīng)付港幣1600萬元，已付人民幣1400萬元，減去395萬元，即已付人民幣1005萬元（折合港幣9348837元），現(xiàn)林文琰先生應(yīng)付港幣6651163元予良基公司，以完成1600萬元之貸款。該確認(rèn)書有良基公司蓋章，曾承筠在確認(rèn)書上作為見證人及確認(rèn)人簽名。原告起訴，主張因被告未依約支付利息，請求解除協(xié)議并立即歸還本金及約定的利息。【二審判決】本案所涉《開發(fā)貸款協(xié)議》列明的主體為林蔡寶璇和良基公司，并未列明林文琰為貸款人。但林文琰、林蔡寶璇為夫妻關(guān)系，林蔡寶璇在起訴狀中明確林文琰為共同貸款人；良基公司在《貸款確認(rèn)書》中明確“按協(xié)定林文琰先生貸款港幣1600萬元予良基公司”，并確認(rèn)其收到的款項(xiàng)為林文琰所交付，故良基公司對林文琰是共同貸款人是明知且無異議的。此外，無論林蔡寶璇單獨(dú)提起訴訟，或是與林文琰共同提起訴訟，對良基公司的利益均無影響。故良基公司關(guān)于林文琰不是借款合同主體無權(quán)提起訴訟的上訴主張，不能成立，本院不予支持。借款合同為雙務(wù)合同。本案中林文琰、林蔡寶璇以良基公司未依約支付利息構(gòu)成違約提起訴訟，請求判令解除借款協(xié)議，良基公司歸還借款及支付相應(yīng)利息。貸款人未依約足額提供借款，不能構(gòu)成借款人拒不返還已使用的借款及支付相應(yīng)利息的抗辯理由。合同法第201條規(guī)定，……，如果良基公司認(rèn)為林文琰、林蔡寶璇未依約足額提供借款構(gòu)成違約并造成其損失，可以在一審期間提起反訴或另行提起訴訟。但良基公司并未就此提起訴訟，原審法院對此不予審查是正確的，良基公司上訴認(rèn)為原審法院未認(rèn)定林文琰、林蔡寶璇違約導(dǎo)致裁判不公，沒有法律依據(jù)，本院不予支持。二、借款人的義務(wù)（一）給付義務(wù)1、利息支付義務(wù)第196條、第205條2、還款義務(wù)（第196條、第206-208條）（二）其他義務(wù)1、按約收款義務(wù)（第201條第2款、不真正義務(wù)）2、資料提供義務(wù)（第202條）3、依約用款義務(wù)（用途遵守義務(wù)，第203條）1.利息支付義務(wù)原則上為有息，但自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或者約定不明確的，視為不支付利息。（第211條）利率限制：自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款的利率不得違反國家有關(guān)限制借款利率的規(guī)定。（第211條）辦理貸款業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)貸款的利率，應(yīng)當(dāng)按照中國人民銀行規(guī)定的貸款利率的上下限確定（第204條）利息支付期限：借款人應(yīng)當(dāng)按照約定的期限支付利息。對支付利息的期限沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定，借款期間不滿一年的，應(yīng)當(dāng)在返還借款時(shí)一并支付；借款期間一年以上的，應(yīng)當(dāng)在每屆滿一年時(shí)支付，剩余期間不滿一年的，應(yīng)當(dāng)在返還借款時(shí)一并支付。何為利息約定不明確？謝安秀訴今日房地產(chǎn)公司借貸糾紛案（人民法院報(bào)網(wǎng)站，2008-07-18）

今日房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（簡稱今日公司）系鄒細(xì)金及其兒子鄒永明于2002年開辦的有限責(zé)任公司，法定代表人為鄒細(xì)金。2004年9月至2005年8月10日，由鄒細(xì)金經(jīng)手向原告謝安秀借款106萬元，借款期間謝安秀還曾考察今日公司的經(jīng)營狀況。2006年7月7日，鄒細(xì)金償還本金8萬元。2006年9月28日，鄒細(xì)金向謝安秀出具借條，載明：“今借到謝安秀現(xiàn)金玖拾捌萬元整（此借款從2005年9月1日起至2006年9月28日前的利息為3.1%，從2006年9月29日后的利息為3.3%），還款時(shí)間為2007年6月30日。借款人鄒細(xì)金?！痹摻钘l同時(shí)載明另8萬元未計(jì)利息。2007年，鄒細(xì)金先后向謝安秀支付借款利息23萬元。之后，謝安秀訴至江西省吉水縣人民法院，要求被告償還借款本金98萬元及尚欠利息?！疽粚徟袥Q】原告提交的借條，對借款本金、利息起算時(shí)間、還款期限均約定明確，僅是利息3.1%和3.3%表述的理解存在爭議，對此應(yīng)按照該約定的相關(guān)詞句、借款目的、交易習(xí)慣和誠信原則來解釋。從本案原告向被告提供借款的目的來看，是為了通過提供借款來牟取利益，而不是親朋好友間因生活所需的無償幫助；從當(dāng)前的交易習(xí)慣來看，民間資本以出借的方式投資給房地產(chǎn)經(jīng)營者的，月利率為2分至3分左右比較普遍。因此借條上載明利息3.1%和3.3%應(yīng)當(dāng)理解為月利率3.1%和3.3%，而且該利率沒有超出銀行同期貸款利率的4倍，法院應(yīng)予支持?！径彙棵耖g借款利息歸屬合同之債。合同法第211條規(guī)定：……。由于民間借貸不同于金融機(jī)構(gòu)作為貸方的借款合同，其往往由于各方面的原因而在利息約定方面有瑕疵，產(chǎn)生歧義，如何確定民間借貸的利息約定是否明確則是審理民間借貸糾紛的關(guān)鍵。既然借款利息之債屬于合同之債，在借款利息的約定產(chǎn)生歧義時(shí)，則應(yīng)當(dāng)運(yùn)用合同的解釋方法對利息的約定進(jìn)行解釋。合同法第125條規(guī)定：當(dāng)事人對合同條款的理解有爭議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠實(shí)信用原則，確定該條款的真實(shí)意思。可見我國合同法的解釋原則是意思主義原則，即通過其他途徑探究當(dāng)事人訂立合同時(shí)所具有的真實(shí)意思而不拘泥于合同條款的字面含義。只有在對利息約定運(yùn)用文義解釋、整體解釋、目的解釋、習(xí)慣解釋、誠信解釋方法后仍然無法確定當(dāng)事人是如何約定計(jì)算利息的時(shí)候，才可認(rèn)定為利息約定不明確，視為不支付利息。只有這樣才有可能查明借貸雙方對借款利息的真實(shí)意思，維護(hù)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，促進(jìn)自然人之間的經(jīng)濟(jì)交往，以實(shí)現(xiàn)資本的最高價(jià)值和最大利益；也可杜絕某些債務(wù)人利用不誠信的違約行為而牟取額外的利益?！俺^部分的利息不予保護(hù)”？《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條：民間借貸的利率可以適當(dāng)高于銀行的利率，各地人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實(shí)際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數(shù)）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護(hù)。自然債務(wù)說、不當(dāng)?shù)美f、當(dāng)然抵充說省高院指導(dǎo)意見第20條：第一款：民間借貸可以有償，也可以無償。借貸雙方對支付利息沒有約定或者約定不明的，根據(jù)合同法第二百一十一條的規(guī)定，視為不支付利息，但借款人自愿給付利息的除外。第二款：借貸雙方對借款期限內(nèi)的利率有約定的，從其約定。約定的利率超過……四倍利率，超過部分的利息，法院一般不予保護(hù)。但借款人自愿給付出借人四倍利率以上利息，且不損害國家、社會共同利益或者他人合法權(quán)益的，法院可不予干預(yù)?！咀穯枴看藯l似乎是自然債務(wù)說。刑法有無規(guī)定高利貸犯罪？若有，如何處理？第26條：債務(wù)履行完畢后，借款人以利息或者違約金超過司法保護(hù)幅度為由，起訴請求出借人返還其已支付的利息或者違約金的，一般不予支持

韓世遠(yuǎn)：第56條的部分無效，當(dāng)然抵充說?！狙由扉喿x】日本有關(guān)利息超過的特別法日本從奈良時(shí)代（710-794年）開始就有限制金錢消費(fèi)借貸利息的法律?，F(xiàn)行法體現(xiàn)在1954年制定的《利息限制法》。該法規(guī)定，本金在超過100萬日元時(shí)，若約定利息超過年息15%，其超過部分無效。同時(shí)，最高裁判所的判例也認(rèn)為，借款人已經(jīng)支付了超過部分的利息時(shí)，超過部分充抵本金；而且更進(jìn)一步，本金消滅后支付的金額（超額支付金），借款人可以據(jù)此向貸款人基于不當(dāng)?shù)美蠓颠€。原《利息限制法》就利息債權(quán)在其第1條規(guī)定，超過限制利息的，其超過部分無效。若依日本民法第703條的不當(dāng)?shù)美?guī)定，此時(shí)可以請求不當(dāng)?shù)美颠€。但依原《利息限制法》第1條第2款的規(guī)定，已任意支付的利息，不得請求返還。也就是說，其排除了不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)。為此，最高裁采取了迂回的方法。首先考慮的是，即使就超過部分的利息不能請求返還，其超過部分能否充抵本金呢？最判昭和39年11月18日民集18卷9號1868頁的判例肯定了得以抵充本金。但抵充本金的結(jié)果，就會使得利息也會相應(yīng)的減少，進(jìn)而會產(chǎn)生超額支付的問題。設(shè)一例予以說明，借款債權(quán)的本金是1000萬日元，約定年息為50%，貸款期限為3年。此時(shí)，每年支付了利息500萬日元。此時(shí)，第一年支付了500萬日元利息，超過利息限制（15%）部分為350萬；將其充抵本金后，1年后期本金減少為650萬；第2年超過部分就變?yōu)?00萬日元-650x15%萬日元=402萬5000日元；將其充抵本金（650萬日元）后，2年后其本金減少為247萬5000日元；第3年的最高利息為247萬5000日元x15%=37萬1250日元，其超過利息部分為500萬日元-37萬1250日元=462萬8750日元。若將該462萬8750日元的超過利息部分與當(dāng)年的本金247萬5000日元相抵充，則產(chǎn)生了215萬3750日元的超額支付金（即，利息超過部分充抵本金后仍有剩余部分）。對此是否得以請求返還呢？對此，最高裁認(rèn)為，沒有本金不會產(chǎn)生利息，本金債權(quán)因充抵而消滅時(shí)，亦就不可能適用原《利息限制法》第1條第2款規(guī)定的超過利息支付問題，進(jìn)而排除了該款規(guī)定的適用，肯定了得以根據(jù)不當(dāng)?shù)美埱蠓颠€超額給付金。日本在平成18年（2006年）12月13日修改了《利息限制法》、《貸款業(yè)規(guī)制法》等法律。經(jīng)過此次修改，原《利息限制法》第1條第2款的規(guī)定被廢除。當(dāng)然，若能滿足一定的要件，借款人則不再能就其已支付利息的超額部分要求貸款人返還。然而，在判例上，這種“一定要件”的滿足并沒有那么容易地得到認(rèn)定。1983年（昭和58年）制定的日本《貸款業(yè)規(guī)制法》第43條曾規(guī)定，對于遵守了特定業(yè)務(wù)規(guī)制的貸款業(yè)者，若滿足特定要件時(shí)，超過《利息限制法》限制利息的支付，視為利息債務(wù)的有效清償。其要件主要有：（1）向貸款業(yè)者所為的支付；（2）在貸款時(shí)向債務(wù)人交付了該法第17條規(guī)定的“載明契約內(nèi)容的書面”；（3）在每次支付時(shí)向債務(wù)人交付了該法第18條規(guī)定的“收取收據(jù)”（受取證書）；（4）債務(wù)人的支付為“任意”的支付。當(dāng)然，在最高裁判例中，或是對第17條以及第18條的書面要件采取了嚴(yán)格解釋（最判平成16<2004>年2月20日判決，載《民集》第58卷第2號第475頁），或是對“任意”性要件采取了嚴(yán)格解釋（最判平成18<2006>年1月13日判決，載《民集》第60卷第1號第1頁），經(jīng)此等判例，在消費(fèi)者金融領(lǐng)域，《貸款業(yè)規(guī)制法》第43條規(guī)定的“視為清償”規(guī)定的適用受到了嚴(yán)格限制或基本得不到適用。后來，平成18年（2006）12月13日，日本修改了《利息限制法》、《貸款業(yè)規(guī)制法》等法律。經(jīng)過此次修改，《貸款業(yè)規(guī)制法》，其法律名稱變更為《貸款業(yè)法》，該法第43條的“視為清償”的規(guī)定也被廢除。2、還款義務(wù)第196條第206條：借款人應(yīng)當(dāng)按照約定的期限返還借款。對借款期限沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，借款人可以隨時(shí)返還；貸款人可以催告借款人在合理期限內(nèi)返還。逾期還款的責(zé)任：第207條規(guī)定的逾期利息，也適用于無息借款。提前還款：借款人提前償還借款的，除當(dāng)事人另有約定的以外，應(yīng)當(dāng)按照實(shí)際借款的期間計(jì)算利息（第208條，對比第71條）逾期還款的違約責(zé)任借貸意見第9條：公民之間的定期無息借貸，出借人要求借款人償付逾期利息，或者不定期無息貸款經(jīng)催告不還；出借人要求償付催告后利息的，可參照銀行同類貸款的利率計(jì)息。最高人民法院關(guān)于依法妥善審理民間借貸糾紛案件促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展維護(hù)社會穩(wěn)定的通知（法[2011]336號）第六條：當(dāng)事人僅約定借期內(nèi)利率，未約定逾期利率，出借人以借期內(nèi)的利率主張逾期還款利息的，依法予以支持。當(dāng)事人既未約定借期內(nèi)利率，也未約定逾期利率的，出借人參照中國人民銀行同期同類貸款基準(zhǔn)利率，主張自逾期還款之日起的利息損失的，依法予以支持。省高院指導(dǎo)意見第22條：依約定，但不得超過四倍。未約定時(shí)：（1）僅約定借期內(nèi)的利率，沒有約定逾期利率的，出借人參照約定的利率或者根據(jù)《中國人民銀行關(guān)于人民幣貸款利率有關(guān)問題的通知》（銀發(fā)[2003]251號）第三條關(guān)于罰息利率的規(guī)定，以約定利率再上浮30%－50%的利率，向借款人主張逾期還款利息的，可以予以支持，但均以不超出四倍利率為限；（2）既未約定借期內(nèi)的利率，也未約定逾期利率的，出借人參照中國人民銀行公布的同期同檔次貸款基準(zhǔn)利率，向借款人主張自借款逾期之日起或者自權(quán)利主張之日起的利息損失的，應(yīng)當(dāng)予以支持。違約金與逾期利息的處理第23條：借貸雙方對逾期還款的責(zé)任既約定了逾期利率，又約定了違約金的，出借人可以選擇主張逾期利息或者違約金，但均以不超過四倍利率為限。

出借人同時(shí)主張逾期利息和違約金，折算后的實(shí)際利率沒有超出四倍利率的，法院可以予以支持。第25條：借貸雙方約定的違約金超出四倍利率的，法院應(yīng)當(dāng)對超出部分予以減少，但債務(wù)人明確表示自愿給付的除外。前款規(guī)定，對缺席審理的債務(wù)人同樣適用。提前還款相關(guān)條文（208條）第71條：債權(quán)人可以拒絕債務(wù)人提前履行債務(wù)，但提前履行不損害債權(quán)人利益的除外。債務(wù)人提前履行債務(wù)給債權(quán)人增加的費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。立法中的兩種意見：一是認(rèn)為我國目前借款人的償還能力較差，許多借款人到期不能償還借款，而借款的提前返還有利于將資金用于短缺的項(xiàng)目中，對于貸款人并無損害，也有利于國家的經(jīng)濟(jì)建設(shè)。所以，法律上應(yīng)當(dāng)做出鼓勵(lì)借款人提前還款的規(guī)定，不應(yīng)當(dāng)再給提前還款的借款人增加過重的負(fù)擔(dān)，提前還款可以不經(jīng)貸款人的同意，利息按照實(shí)際借款的期間計(jì)算即可。二是認(rèn)為，提前還款實(shí)質(zhì)上也是違約。如果提前還款不需要經(jīng)貸款人的同意并按照實(shí)際借款的期間計(jì)算利息，會使本來應(yīng)當(dāng)收取的利息得不到收取。特別是在借款利率下調(diào)的情況下，會造成借款人利用提前還款的辦法來逃避合同約定的利率，使貸款人合法利益受到損失。因此，提前還款應(yīng)當(dāng)經(jīng)貸款人的同意，同時(shí)按原借款期限計(jì)算利息。所以，借款人提前還款仍按實(shí)際借款期間計(jì)算利息，會使貸款人收不到該收的利息，合法利益受到損害。在這種情況下，貸款人是有權(quán)拒絕借款人提前履行合同的行為。如果規(guī)定提前還款可以不經(jīng)貸款人的同意并按實(shí)際借款期間計(jì)算利息，是與本法第七十一條規(guī)定的原則相違背的。但是，如果提前還款一律規(guī)定按原合同的期間計(jì)算利息，讓借款人承擔(dān)其不應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，也會使借款人喪失提前還款的積極性。

合同法頒布之后，這一問題仍然存在爭議。有學(xué)者認(rèn)為，傳統(tǒng)民法理論向來鼓勵(lì)債務(wù)人積極、誠信地履行債務(wù)，從無禁止借款人提前償還借款的規(guī)定。若借款合同未就提前償還借款作出約定，借款人可以選擇提前償還借款，且應(yīng)按照實(shí)際借款的期間向銀行繳納較少的銀行利息。在法律和借款合同未禁止借款人提前償還債務(wù)的情況下，按照“法無禁止即為許可”的基本規(guī)則，不得以收取違約金方式要求借款方承擔(dān)違約責(zé)任，也不應(yīng)向借款人收取額外費(fèi)用，因?yàn)榻杩詈贤瑯?biāo)的是金錢，不是貨物或其他物品，債務(wù)人提前還貸在法律上并未增加銀行的負(fù)擔(dān)，債權(quán)人自不應(yīng)向借款人收取費(fèi)用。（葉林：“貸款買房提前還貸：是守信還是違約”，載《人民法院報(bào)》2002年7月9日）有人不贊同上述觀點(diǎn)，指出，《合同法》第71條第1款規(guī)定：“債權(quán)人可以拒絕債務(wù)人提前履行債務(wù)，但提前履行不損害債權(quán)人利益的除外。”據(jù)此，對于有利息的借款，借款人提前返還借款的，貸款人可以拒絕提前償還，因?yàn)樘崆皟斶€就意味著少收利息。拒絕提前履行是貸款人的一項(xiàng)權(quán)利（隨彭生：《合同法要義》，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第489頁）。《合同法》第208條規(guī)定:“借款人提前償還借款的，除當(dāng)事人另有約定外，應(yīng)當(dāng)按照實(shí)際借款的期間計(jì)算利息?！贝艘?guī)定表明：第一，提前還貸是借款人的權(quán)利，除非特別約定，借款方按實(shí)際借款期間支付利息；第二，借款方與貸款方可約定計(jì)算利息的期間?？梢姡崆斑€貸顯然不屬于違約行為，如果借貸雙方無特別約定，貸款方只能按照實(shí)際借款期間收取利息，不得收取違約金。雖然《人民幣利率管理規(guī)定》第26條規(guī)定：“借款人在借款合同到期日之前歸還借款時(shí)，貸款人有權(quán)按照原貸款合同向借款人收取利息”。但該規(guī)定只是行政規(guī)章，行政規(guī)章如果與法律和行政法規(guī)相抵觸，依立法法……。（二）其他義務(wù)1、按約收款義務(wù)（第201條第2款、不真正義務(wù)）2、資料提供義務(wù)（第202條）【設(shè)問】違反該義務(wù)，是否得以解除合同？或要求承擔(dān)違約責(zé)任？貸款人檢查、監(jiān)督借款使用情況只是貸款人的權(quán)利而非義務(wù)，若其未進(jìn)行檢查監(jiān)督造成損失，并不承擔(dān)責(zé)任。對此，最高人民法院針對重慶市高級人民法院《關(guān)于建設(shè)銀行重慶觀音橋支行與新原興企業(yè)集團(tuán)有限公司借款合同糾紛一案適用法律問題的請示》，答復(fù)【（2003）民二他字第43號】指出：“你院請示的建設(shè)銀行重慶觀音橋支行與新原興企業(yè)集團(tuán)有限公司借款合同糾紛一案，借款合同中約定銀行有權(quán)對資金使用人使用資金進(jìn)行監(jiān)督，借款人將所借款項(xiàng)用于償還舊貸，不能因合同中有銀行有權(quán)監(jiān)督借款人資金使用的約定而減輕或免除借款人的還款責(zé)任?！?、依約用款義務(wù)（用途遵守義務(wù)，第203條）停止發(fā)放借款、提前收回或解除合同寧波銀行股份有限公司慈溪支行訴陳永志等金融借款合同糾紛案2007年11月5日，陳永志向慈溪支行申請辦理個(gè)人白領(lǐng)通業(yè)務(wù)，貸款用于購房。11月13日，慈溪支行與陳永志簽訂個(gè)人白領(lǐng)通專用最高額借款合同，約定貸款人允許借款人在合同有效期及最高貸款限額人民幣200000元內(nèi)，根據(jù)借款人的申請及其借款條件和貸款人的可能，向借款人一次或分次發(fā)放貸款，以具體發(fā)放的每筆貸款為準(zhǔn)。本合同有效期內(nèi)發(fā)生借款人將在夫妻關(guān)系存續(xù)期間的借款通過離婚或協(xié)議等方式確定由一方承擔(dān)，或者未按照本合同及相應(yīng)借款借據(jù)約定歸還貸款本息等情形的，貸款人有權(quán)采取宣布本合同項(xiàng)下所有貸款均提前到期，提前收回全部貸款本息，提前解除本合同等措施。借款人應(yīng)付未付利息，貸款人有權(quán)向借款人計(jì)收復(fù)利。2009年11月9日，陳永志向?qū)幉ㄣy行慈溪支行借款并簽具一份寧波銀行個(gè)人授信貸款借款借據(jù)，內(nèi)容載明借款金額200000元，借款用途為購房，還款付息方式為每月20日結(jié)息，到期還本付息，起息日2009年11月9日，借款到期日2010年11月8日。借款后，陳永支付了2010年2月18日前的利息，但未按約定使用借款。至今，陳永志未如約履行付息義務(wù)，又未歸還借款。陳永志與鄒秀利于1994年1月18日登記結(jié)婚。2010年2月24日，鄒秀利向本院提起訴訟，要求與陳永志離婚。3月29日，經(jīng)本院主持調(diào)解，雙方當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議，鄒秀利與陳永志自愿離婚，各自債務(wù)由各自清理。2010年9月29日，原告起訴，要求被告陳永志違約，原告有權(quán)收貸。被告鄒秀利應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同還款責(zé)任。【法院判決】告陳永志取得原告按約發(fā)放的貸款后，未按合同約定使用該款，也未按時(shí)與原告結(jié)清利息，已構(gòu)成違約，致使原告產(chǎn)生如不提前收回借款，將增加收回借款的風(fēng)險(xiǎn)性。因此，原告有權(quán)按合同約定要求被告陳永志提前償還借款及計(jì)收利息。兩被告均有固定工作單位，工資收入穩(wěn)定；被告陳永志在與被告鄒秀利婚姻關(guān)系存續(xù)期間向原告大額借款，顯然超出日常生活需要，而被告鄒秀利不予認(rèn)可為夫妻共同債務(wù)；原告不能證明被告陳永志向原告借款是兩被告共同的意思表示，或用于家庭共同生活、經(jīng)營所需。故被告陳永志向原告的借款為陳永志個(gè)人債務(wù)，應(yīng)當(dāng)由陳永志個(gè)人償還。原告要求被告陳永志還本付息的訴訟請求，本院依法應(yīng)予支持。對原告要求被告鄒秀利共同承擔(dān)還款的訴訟請求，本院依法不予支持省高院指導(dǎo)意見婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻一方以個(gè)人名義因日常生活需要所負(fù)的債務(wù)，應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)。

日常生活需要是指夫妻雙方及其共同生活的未成年子女在日常生活中的必要事項(xiàng)，包括日用品購買、醫(yī)療服務(wù)、子女教育、日常文化消費(fèi)等。

夫妻一方超出日常生活需要范圍負(fù)債的，應(yīng)認(rèn)定為個(gè)人債務(wù)，但下列情形除外：

（一）出借人能夠證明負(fù)債所得的財(cái)產(chǎn)用于家庭共同生活、經(jīng)營所需的；

（二）夫妻另一方事后對債務(wù)予以追認(rèn)的。

不屬于家庭日常生活需要負(fù)債的，出借人可以援引合同法第四十九條關(guān)于表見代理的規(guī)定，要求夫妻共同承擔(dān)債務(wù)清償責(zé)任。

援引表見代理規(guī)則要求夫妻共同承擔(dān)債務(wù)清償責(zé)任的出借人，應(yīng)對表見代理的構(gòu)成要件承擔(dān)證明責(zé)任。

表見代理的證明責(zé)任，適用最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》（法發(fā)[2009]40號）第13條的規(guī)定。最高院婚二的略有不同《婚姻法解釋（二）》第24條規(guī)定：“債權(quán)人就婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個(gè)人名義所負(fù)債務(wù)主張權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)按夫妻共同債務(wù)處理。但夫妻一方能夠證明債權(quán)人與債務(wù)人明確約定為個(gè)人債務(wù)，或者能夠證明屬于婚姻法第十九條第三款規(guī)定情形的除外?！薄菊n后思考題】婚姻生活期間共同債務(wù)的認(rèn)定及證明責(zé)任的分擔(dān)問題第三節(jié)借款合同的特殊問題一、企業(yè)借貸的效力二、借款合同的訴訟時(shí)效三、計(jì)算復(fù)利問題四、借新還舊問題五、同業(yè)拆借一、企業(yè)借貸的效力企業(yè)借貸，是指金融機(jī)構(gòu)之外的企業(yè)法人相互之間或者企業(yè)法人與其他組織之間以及非法人其他組織相互之間所訂立的，由一方向另一方給付一定數(shù)量的貨幣，并要求接受給付的一方在約定的期間內(nèi)歸還相同數(shù)量的貨幣，同時(shí)支付利息的合同關(guān)系。至于非金融企業(yè)（包括其他非法人組織）與自然人之間的借款合同仍屬于民間借貸，不屬于企業(yè)借貸的范疇。目前，企業(yè)借款行為受到一些部門規(guī)章或司法解釋的否定。如1996年《貸款通則》第61條規(guī)定:“各級行政部門和企事業(yè)單位、供銷合作社等合作經(jīng)濟(jì)組織、農(nóng)村合作基金會和其他基金會不得經(jīng)營存貸款等金融業(yè)務(wù)。企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務(wù)?！弊罡呷嗣穹ㄔ涸凇蛾P(guān)于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應(yīng)如何處理問題的批復(fù)》中規(guī)定:“企業(yè)借貸合同違反了有關(guān)金融法規(guī)，屬無效合同?！绷硗猓瑖鴦?wù)院《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》也對此取締。即使在《合同法》、2005年修改的《公司法》頒布實(shí)施之后，一些法院對于直接以借款合同形式表現(xiàn)出來的企業(yè)間的借貸,仍然認(rèn)定其無效。只是在認(rèn)定的理由和依據(jù)上有所差異：有的法院出于對《貸款通則》效力層次的考慮，適用《合同法》第52條第(四)項(xiàng)之規(guī)定，以損害社會公共利益為由認(rèn)定合同無效。有的法院直接適用《民法通則》第58條第一款第五項(xiàng)之規(guī)定，以違反法律或者社會公益的法律行為屬無效法律行為的規(guī)定而確認(rèn)合同無效。建設(shè)工程司法解釋中的“墊資”及其利息。從法律規(guī)范角度來看，作為《貸款通則》上位階的合同法、公司法并沒有否認(rèn)企業(yè)借貸的效力?！逗贤ā返?2條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：……（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。”禁止企業(yè)借貸的《貸款通則》并非是法律、行政法規(guī)，從合同法的無效規(guī)定并不能得出企業(yè)不能借貸。企業(yè)借貸也很難說損害社會公共利益，相反，它能有效解決金融機(jī)構(gòu)貸款能力有限而導(dǎo)致的企業(yè)融資瓶頸問題，在一定意義上甚至還有利于社會公共利益。如果說合同法的態(tài)度并不非常明晰的話，那么2005年《公司法》的態(tài)度就非常清楚了。該法第149條規(guī)定：“董事、高級管理人員不得有下列行為：……（三）違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財(cái)產(chǎn)為他人提供擔(dān)保?！钡?16條規(guī)定：“公司不得直接或者通過子公司向董事、監(jiān)事、高級管理人員提供借款?！币婪疵娼忉?，公司法的這些規(guī)定實(shí)際賦予了公司貸款的權(quán)利能力，即公司經(jīng)過股東（大）會、董事會的同意可以將資金借貸他人，只是在股份有限公司的場合，借款的對象有所限制而已。但是，非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法規(guī)定的是否為效力性強(qiáng)行性規(guī)定，有待考察。法發(fā)〔2009〕40號人民法院應(yīng)當(dāng)綜合法律法規(guī)的意旨，權(quán)衡相互沖突的權(quán)益，諸如權(quán)益的種類、交易安全以及其所規(guī)制的對象等，綜合認(rèn)定強(qiáng)制性規(guī)定的類型。如果強(qiáng)制性規(guī)范規(guī)制的是合同行為本身即只要該合同行為發(fā)生即絕對地?fù)p害國家利益或者社會公共利益的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。如果強(qiáng)制性規(guī)定規(guī)制的是當(dāng)事人的“市場準(zhǔn)入”資格而非某種類型的合同行為，或者規(guī)制的是某種合同的履行行為而非某類合同行為，人民法院對于此類合同效力的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)慎重把握，必要時(shí)應(yīng)當(dāng)征求相關(guān)立法部門的意見或者請示上級人民法院。泰陽證券有限責(zé)任公司與海南洋蒲華洋科技發(fā)展有限公司等單位資產(chǎn)管理委托合同糾紛上訴案(2005)民二終字第217號

2002年6月19日，華洋公司與日升公司簽訂《資產(chǎn)委托管理合同》，約定：“委托人（華洋公司）將其自有資金5000萬元交給受托人（日升公司）進(jìn)行管理，期限為六個(gè)月。受托人應(yīng)按年投資增值率18％（含18％）向委托人支付收益，若年投資增值率低于18％，受托方應(yīng)以現(xiàn)金予以補(bǔ)足。該收益在本合同屆滿時(shí)與委托資產(chǎn)一起一次性支付給委托方?！蓖瑫r(shí)，湖南國光瓷業(yè)集團(tuán)股份有限公司（以下簡稱國光瓷業(yè)公司）作為擔(dān)保人保證：“同意以其擁有的湘財(cái)證券有限公司6000萬股權(quán)作為保證，承擔(dān)連帶責(zé)任。若有關(guān)湘財(cái)證券有限責(zé)任公司6000萬股權(quán)不能償還委托方的權(quán)益，則保證人愿意承擔(dān)保證責(zé)任?！眳f(xié)議簽訂后，華洋公司依約將5000萬元資金分兩筆于2002年6月20日打入了日升公司賬戶。到期后，華洋公司與日升公司及國光瓷業(yè)公司又簽訂補(bǔ)充協(xié)議，約定：“三方同意將原委托合同延期至2003年6月20日，其他條款不變；協(xié)議簽訂后，日升公司將原《委托合同》協(xié)議約定的收益部分支付給華洋公司，計(jì)人民幣450萬元；日升公司、國光瓷業(yè)公司承諾在2003年6月20日前將委托本金及截止至還款日的收益支付給華洋公司。國光瓷業(yè)公司承諾為補(bǔ)充協(xié)議承擔(dān)連帶保證責(zé)任?！?004年6月6日和2004年6月7日，華洋公司、日升公司分別與大盛公司、金信豐公司、金泰公司簽訂《擔(dān)保協(xié)議》，約定：2002年6月19日及2003年簽訂的《補(bǔ)充協(xié)議》的委托資金為5000萬元，年收益率為18％；截止2004年5月31日，日升公司向華洋公司累計(jì)歸還2300萬元，尚有本金及利息合計(jì)40910301．37元沒有歸還。大盛公司、金信豐公司、金泰公司作為擔(dān)保人對上述數(shù)額予以確認(rèn)并愿意在日升公司未按時(shí)償還的情況下承擔(dān)連帶保證責(zé)任。同時(shí)該保證協(xié)議還約定：“本協(xié)議獨(dú)立于甲乙雙方簽訂的《資產(chǎn)管理委托合同》及相關(guān)協(xié)議，不因《資產(chǎn)管理委托合同》及相關(guān)協(xié)議的無效而無效。即使《資產(chǎn)管理委托合同》及相關(guān)協(xié)議無效，擔(dān)保人仍按本協(xié)議承擔(dān)責(zé)任?！贝笫⒐?、金信豐公司、金泰公司的法定代表人均在保證協(xié)議上簽字并加蓋了公司的公章。2004年8月21日，日升公司、華洋公司、泰陽證券公司、金泰公司簽訂《協(xié)議書》（以下簡稱四方協(xié)議），約定：“日升公司將因受托管理尚欠華洋公司的委托財(cái)產(chǎn)及部分收益共計(jì)3163萬元直接打回給泰陽證券公司指定賬戶，再由泰陽證券公司打給華洋公司，并由華洋公司與泰陽證券公司簽訂《資產(chǎn)委托管理合同》，確認(rèn)新的委托關(guān)系，即由華洋公司委托泰陽證券公司對委托資產(chǎn)進(jìn)行管理。華洋公司與泰陽證券公司之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系由雙方在《資產(chǎn)委托管理合同》及相關(guān)協(xié)議中約定。若日升公司未按本協(xié)議約定支付委托資產(chǎn)，即形成日升公司對華洋公司欠有3163萬元的債務(wù)。對該債務(wù)的償還義務(wù)轉(zhuǎn)移至泰陽證券公司及擔(dān)保人金泰公司。泰陽證券公司及擔(dān)保人金泰公司同意在2004年12月31日前共同代日升公司向華洋公司償還前述債務(wù)?！蓖?，華洋公司與泰陽證券公司簽訂了《資產(chǎn)委托管理合同書》及《補(bǔ)充協(xié)議》。在協(xié)議中雙方對委托資產(chǎn)3163萬元、委托期限、投資收益、管理傭金、合同解除及違約責(zé)任等協(xié)議予以確認(rèn)。上述協(xié)議華洋公司、泰陽證券公司的授權(quán)委托人均在協(xié)議上簽字并加蓋了公司公章。另查明，日升公司為有限責(zé)任公司，1999年5月20日核準(zhǔn)登記成立，其經(jīng)營范圍中不含受托客戶資產(chǎn)（金融類）管理。因日升公司僅向華洋公司歸還2300萬元本金，其余本金及全部利息均未歸還，大盛公司、金信豐公司、金泰公司亦未承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，故2004年10月，華洋公司向原審法院提起訴訟，請求判令日升公司償還委托資產(chǎn)、支付委托收益共計(jì)40910301．37元并承擔(dān)違約責(zé)任；大盛公司、金信豐公司、金泰公司對上述款項(xiàng)承擔(dān)連帶保證責(zé)任并承擔(dān)華洋公司實(shí)現(xiàn)債務(wù)的費(fèi)用；全部訴訟費(fèi)由日升公司、大盛公司、金信豐公司、金泰公司公司承擔(dān)。【最高院判決】一、日升公司與華洋公司簽訂的《資產(chǎn)管理委托合同》的效力及責(zé)任承擔(dān)問題?！顿Y產(chǎn)管理委托合同》約定，華洋公司將其5000萬元資金委托日升公司進(jìn)行投資和投資管理，日升公司按照年投資18％向華洋公司支付收益。本案中，日升公司并不具有受托管理資產(chǎn)的資質(zhì)，雙方約定一方提供資金，另一方承諾給予固定利息回報(bào)，其實(shí)質(zhì)屬于企業(yè)之間非法借貸。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條第（三）項(xiàng)關(guān)于“以合法形式掩蓋非法目的的合同無效”的規(guī)定，上述合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效合同。根據(jù)《合同法》第五十八條關(guān)于“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”的規(guī)定，日升公司應(yīng)返還華洋公司委托管理的資金本金及其占用期間的利息。由于對《資產(chǎn)管理委托合同》的無效，華洋公司與日升公司均有過錯(cuò)，故應(yīng)判決責(zé)任人返還按照同期銀行定期存款利率計(jì)算的利息。因此，對于原審判決第一項(xiàng)關(guān)于利息的判決，應(yīng)予糾正。本院認(rèn)為，四方協(xié)議明確約定，如果日升公司未將3163元打回華洋公司再由華洋公司打給泰陽證券公司進(jìn)行委托理財(cái)，則形成日升公司欠華洋公司的債務(wù)，該債務(wù)轉(zhuǎn)移至泰陽證券公司及擔(dān)保人，由其代為償還。因此，3163萬元資金未給付泰陽證券公司，正是本案債務(wù)產(chǎn)生原因，其并不影響四方協(xié)議的效力。三、泰陽證券公司與日升公司之間的法律關(guān)系為債務(wù)承擔(dān)還是代為履行問題。本院認(rèn)為，依四方協(xié)議的約定，泰陽證券公司成為債務(wù)人，向華洋公司償還日升公司應(yīng)償還的基于《委托資產(chǎn)管理合同》而產(chǎn)生的債務(wù)，故上述三方在本案中的法律關(guān)系不符合《中華人民共和國合同法》第六十五關(guān)于第三人代為履行的規(guī)定，而應(yīng)為債務(wù)承擔(dān)。泰陽證券公司未依約履行清償債務(wù)本息義務(wù)，故其應(yīng)對華洋公司承擔(dān)違約責(zé)任。華洋公司、日升公司、泰陽證券公司、金泰公司簽訂的《協(xié)議書》，華洋公司、日升公司分別與大盛公司、金信豐公司、金泰公司簽訂的《擔(dān)保協(xié)議》，系當(dāng)事人真實(shí)意思表示，且不違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定有效。《協(xié)議書》并無日升公司退出其與華洋公司債權(quán)債務(wù)關(guān)系的表述，且日升公司對原審判決并未上訴，故日升公司應(yīng)與泰陽證券公司共同承擔(dān)償還日升公司與華洋公司之間債務(wù)的責(zé)任。日升公司與華洋公司簽訂的《資產(chǎn)管理委托合同》被認(rèn)定為無效，對此雙方均有過錯(cuò)，故在判令日升公司應(yīng)與泰陽證券公司返還華洋公司2700萬元本金的同時(shí)，應(yīng)判令其給付按照同期銀行定期存款利率計(jì)算的5000萬元本金的利息。大盛公司、金信豐公司、金泰公司均未上訴，故對原審判決第二項(xiàng)應(yīng)予維持。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用＜中華人民共和國擔(dān)保法＞若干問題的解釋》第四十二條關(guān)于“人民法院判決保證人承擔(dān)保證責(zé)任或者賠償責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)在判決書主文中明確保證人享有擔(dān)保法第三十一條規(guī)定的權(quán)利”的規(guī)定，應(yīng)增加關(guān)于“大盛公司、金信豐公司、金泰公司在承擔(dān)保證責(zé)任后對日升公司享有追償權(quán)”的判項(xiàng)?！舅伎碱}】借款合同無效后的處理實(shí)踐中，對無效借款合同項(xiàng)下利息的處理一直都是沿用最高人民法院《聯(lián)營糾紛解答》第4條第2項(xiàng)的規(guī)定，即除本金可以返還外，對出資方已經(jīng)取得或者約定取得的利息應(yīng)予收繳，對另一方則應(yīng)處以相當(dāng)于銀行利息的罰款。其后，最高人民法院亦曾對此作過強(qiáng)調(diào)。最高人民法院法復(fù)[1996]15號《關(guān)于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應(yīng)如何處理問題的批復(fù)》規(guī)定，企業(yè)借貸合同違反有關(guān)金融法規(guī)，屬無效合同；對于合同期限屆滿后，借款方逾期不歸還本金，當(dāng)事人起訴到人民法院的，人民法院除應(yīng)按照最高人民法院《聯(lián)營糾紛解答》第4條第2項(xiàng)的有關(guān)規(guī)定判決外，對自雙方當(dāng)事人約定的還款期滿之日起，至法院判決確定借款人返還本金期滿期間的利息，應(yīng)當(dāng)收繳，該利息按借貸雙方原約定的利率計(jì)算，如果雙方當(dāng)事人對借款利息未約定，按同期銀行貸款利率計(jì)算；借款人未按判決確定的期限歸還本金的，應(yīng)當(dāng)按照《民事訴訟法》第232第的規(guī)定加倍支付遲延履行期間的利息。這些規(guī)定也是目前各地法院在審理企業(yè)間無效借款合同糾紛案件時(shí)的主要法律依據(jù)。在司法實(shí)踐中，有的法院并未完全適用最高人民法院的上述規(guī)定，而是根據(jù)各地實(shí)際情況作了不同的處理。如有的法院對企業(yè)之間利用自有資金進(jìn)行借貸的案件一般僅判決借款人返還借款本金，而且對約定的利息既不進(jìn)行追繳，也不進(jìn)行處罰；如果約定的利息高于中國人民銀行規(guī)定的貸款利率時(shí)，僅確認(rèn)超出部分不予保護(hù)。有的法院則不對借貸雙方進(jìn)行處罰，對利息也不予保護(hù)，即判決借款人僅歸還借款本金，對已經(jīng)支付的利息充抵借款本金。這些作法有一定的合理之處，符合經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)要求，也符合平衡雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的需要。浙江省指導(dǎo)意見第12條民間借貸被認(rèn)定無效后，借款人應(yīng)當(dāng)返還出借人借款本金。無過錯(cuò)的出借人要求借款人賠償資金占用期間的損失的，法院可參照中國人民銀行公布的同期同檔次貸款基準(zhǔn)利率予以支持。不過，本條只涉及民間借貸，未涉及企業(yè)借貸。本案中最高院的處理（已改變原來的做法）由于理論界和實(shí)務(wù)界對收繳利息這一民事制裁措施采用的合理性越來越多地提出質(zhì)疑，故在處理該類案件中，我們現(xiàn)在的傾向性意見是雖認(rèn)定合同無效，但在判令借款人返還出借本金的同時(shí)，還需支付給出借人借款人占用資金期間的利息，不再對已取得或約定取得利息進(jìn)行收繳。本案中，由于雙方當(dāng)事人對合同無效均有過錯(cuò)，故根據(jù)《合同法》第五十八條的規(guī)定，日升公司應(yīng)返還華洋公司委托管理的資金本金及其占用期間的利息。我們所討論的給付出借方占用資金期間的利息問題，卻是立足于私法領(lǐng)域，立足于對當(dāng)事人之間的權(quán)利進(jìn)行公平保護(hù)的司法理念作出的司法裁量，因此，需基于當(dāng)事人之間的過錯(cuò)大小進(jìn)行利益衡量。通過對活期存款利率、定期存款利率、貸款利率三種利率的比較，其中，活期存款利率系最低利率，貸款利率是最高利率。如果判令借款人給付出借人按照同期銀行貸款利率計(jì)算的利息，那么，顯然體現(xiàn)不出出借人對過錯(cuò)責(zé)任的承擔(dān)，因?yàn)槌鼋枞穗m未獲得約定的高息，但其實(shí)質(zhì)獲得了與金融機(jī)構(gòu)一樣的貸款利息，其未受損失。如果這樣判決，等同于出借人獲得了金融機(jī)構(gòu)對外簽訂有效合同而獲得的合法收益，無異于將其等同于金融機(jī)構(gòu)，顯然有違于禁止企業(yè)之間私相借貸的目的。如果判令借款人給付出借人按照銀行同期活期存款利率計(jì)算的利息，則不足以體現(xiàn)借款人對過錯(cuò)責(zé)任的承擔(dān)。因此，二審法院最終對原審法院關(guān)于利息的判決進(jìn)行了糾正，判令借款人給付出借人按照同期銀行定期存款利率計(jì)算的利息。最高院較近涉及企業(yè)間借貸的案例若干武漢白沙洲農(nóng)副產(chǎn)品大市場有限公司與湖北中安實(shí)業(yè)投資有限公司企業(yè)借貸糾紛申請?jiān)賹徝袷虏枚〞?013）民申字第2250號，中國裁判文書網(wǎng)，/zgcpwsw/zgrmfy/ms/201403/t20140331_664142.htm，2014-03-01提交【判決】中安公司、白沙洲大市場作為企業(yè)法人，均不具備向另一企業(yè)法人出借資金的主體資格，雙方簽訂的《借款協(xié)議》違反了法律禁止性規(guī)定，一二審法院認(rèn)定《借款協(xié)議》無效正確。按照資金的實(shí)際使用人支付依貸款利息計(jì)算的資金占有費(fèi)。浙江大東吳集團(tuán)有限公司與嘉興市乍浦恒泰聯(lián)運(yùn)運(yùn)輸有限公司，浙江海盛科技股份有限公司、湯季中、楊建建借款合同糾紛申請?jiān)賹徝袷虏枚〞?013）民申字第02037號（2014年5月30日裁判文書網(wǎng)）（一）關(guān)于海盛公司與恒泰公司之間的借款協(xié)議是否有效的問題關(guān)于本案借款協(xié)議的效力，二審法院認(rèn)為，審判實(shí)踐中，要區(qū)分認(rèn)定企業(yè)間融資行為的效力，不宜簡單否定企業(yè)融資的合法性，對于從事非金融業(yè)務(wù)的企業(yè)偶爾向其他企業(yè)出借款項(xiàng)，出借的資金如系企業(yè)自有資金，未違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的，可以認(rèn)定其效力……綜上，二審法院關(guān)于案涉企業(yè)間借款合同應(yīng)不作無效處理的判決并無不當(dāng)，大東吳公司關(guān)于案涉借款合同無效的申請事由不能成立。二、借款合同的訴訟時(shí)效在借款合同中，借款人通常實(shí)行分期還款。在分期還款情況下，還款義務(wù)仍然是一個(gè)整體義務(wù)，分期償還只是履行這一義務(wù)的一種具體方式。整體義務(wù)有它的完整性，其時(shí)效計(jì)算起點(diǎn)只能從整體債權(quán)最后一期履行期限屆滿的次日開始計(jì)算，只要整體義務(wù)中有一期沒有超過兩年訴訟時(shí)效的保護(hù)期限，就應(yīng)認(rèn)定該整體義務(wù)仍受法律保護(hù)。故2008年“訴訟時(shí)效司法解釋”第5條規(guī)定：“當(dāng)事人約定同一債務(wù)分期履行的，訴訟時(shí)效期間從最后一期履行期限屆滿之日起計(jì)算?！痹诮杩钤V訟時(shí)效中斷問題上，在貸款人是金融機(jī)構(gòu)的情況下，金融機(jī)構(gòu)常常采取從對方當(dāng)事人賬戶中扣收欠款本息的，這種情況下，同樣符合訴訟時(shí)效中斷中的“當(dāng)事人一方提出要求”的情形，另外，若借款人作出分期履行、部分履行、提供擔(dān)保、請求延期履行、制定清償債務(wù)計(jì)劃等承諾或者行為的，應(yīng)認(rèn)定為訴訟時(shí)效中斷情形中的“同意履行義務(wù)”。（第10條）三、計(jì)算復(fù)利問題復(fù)利是指按一定期限(如一年或一季)將一期所生利息加入本金后再計(jì)算下期利息，逐期滾算直至還清欠款之日止的一種計(jì)息方法，俗稱“利滾利”。中國人民銀行《人民幣利率管理規(guī)定》第20條、21條和25條具體規(guī)定了復(fù)利計(jì)算問題，即：短期貸款(期限在一年以下，含一年)，對貸款期內(nèi)不能按期支付的利息按貸款合同利率按季或按月計(jì)收復(fù)利，貸款逾期后改按罰息利率計(jì)收復(fù)利；中長期貸款(期限在一年以上)利率實(shí)行一年一定，對貸款期內(nèi)不能按期支付的利息按合同利率按季計(jì)收復(fù)利，貸款逾期后改按罰息利率計(jì)收復(fù)利；對貸款逾期或挪用期間不能按期支付的利息按罰息利率按季(短期貸款也可按月)計(jì)收復(fù)利；中國人民銀行對金融機(jī)構(gòu)再貸款按合同利率計(jì)息，對貸款期內(nèi)不能按期支付的利息按合同利率計(jì)收復(fù)利，再貸款逾期，對逾期期間不能按期支付的利息按罰息利率按季計(jì)收復(fù)利。最高院的解釋法復(fù)〔１９９６〕１８號：關(guān)于信用卡透支利息的計(jì)算方法，中國人民銀行銀發(fā)（１９９２）２９８號《信用卡業(yè)務(wù)管理暫行辦法》作了規(guī)定，應(yīng)當(dāng)按該辦法規(guī)定的方法計(jì)算。該辦法對透支利率的規(guī)定已含有懲罰的性質(zhì)。所以，信用卡透支不應(yīng)當(dāng)再計(jì)算復(fù)利。高人民法院關(guān)于審理涉及金融資產(chǎn)管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產(chǎn)的案件適用法律若干問題的規(guī)定（法釋［２００１］１２號）：債務(wù)人逾期歸還貸款，原借款合同約定的利息計(jì)算方法不違反法律法規(guī)規(guī)定的，該約定有效。沒有約定或者不明的，依照中國人民銀行《人民幣利率管理規(guī)定》計(jì)算利息和復(fù)息。自然人借款禁止復(fù)利我國《民法通則》及《合同法》對復(fù)利問題沒有規(guī)定。鑒于計(jì)收復(fù)利不符合我國的歷來民間傳統(tǒng)習(xí)慣，有悖于我國社會主義道德倡導(dǎo)的團(tuán)結(jié)協(xié)作、互助友愛的公序良俗，《民通意見》第125條規(guī)定：“公民之間的借貸，出借人將利息計(jì)入本金計(jì)算復(fù)利的，不予保護(hù)”。最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第7條規(guī)定：“出借人不得將利息計(jì)入本金謀取高利”。超出第6條規(guī)定部分，不予保護(hù)。四、借新還舊問題借新還舊又稱“轉(zhuǎn)貸”或“以貸還貸”，是指同一借款人在未清償前一筆到期貸款的情況下，又與該貸款人簽訂借款合同用新貸款償還其前一筆舊貸款的行為。2000年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第39條規(guī)定：“主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規(guī)定。”實(shí)際間接承認(rèn)了借新還舊的效力。借新還舊是商業(yè)銀行在貸款的發(fā)放和收回過程中經(jīng)常采用的操作方式，借新還舊有利于商業(yè)銀行盤活、收貸任務(wù)的完成，克服了訴訟時(shí)效的法律限制，進(jìn)一步明確了債權(quán)債務(wù)關(guān)系，并有可能要求借款人完善或加強(qiáng)擔(dān)保，弱化即期貸款風(fēng)險(xiǎn)。尤其是，當(dāng)借款人拖欠貸款逾期過長時(shí)，銀行按現(xiàn)行規(guī)定不得不將貸款劃入不良貸款，進(jìn)而要提取一定比例的準(zhǔn)備金，銀行壞帳呈增加趨勢，不利于經(jīng)營運(yùn)作，借新還舊卻可以使逾期貸款轉(zhuǎn)換成未到期貸款從而有效避免這一情況。對借款人而言，借新還舊有利于減輕其還款壓力，從而充分利用資金改善經(jīng)營管理，提高競爭實(shí)力，早日走出困境。但是，借新還舊也存在一些不利影響，主要表現(xiàn)在：在一定程度上弱化“有借有還”的信用觀念；在某種程度上掩蓋了信貸資產(chǎn)質(zhì)量的真實(shí)狀況，推遲了信貸風(fēng)險(xiǎn)的暴露時(shí)間，沉淀并累積了信貸風(fēng)險(xiǎn)；在辦理新貸款的手續(xù)上，隱含著相當(dāng)?shù)姆娠L(fēng)險(xiǎn)中國工商銀行股份有限公司三門峽車站支行與三門峽天元鋁業(yè)股份有限公司、三門峽天元鋁業(yè)集團(tuán)有限公司借款擔(dān)保合同糾紛案（最高院(2008)民二終字第81號）2000年9月22日，車站工行與天元集團(tuán)公司簽訂A借款合同，向車站工行借款1700萬元，借款用途為借新還舊，借款期限自簽約當(dāng)日至2002年9月21日。2002年9月11日，天元集團(tuán)公司償還了該筆借款。次日，雙方又簽訂了B、C借款合同，分別約定向車站工行借款900萬元和800萬元，用途均為借新還舊，借款期限自簽約當(dāng)日至2003年9月5日。2003年9月3日，天元集團(tuán)公司償還了該兩筆共計(jì)1700萬元借款。2003年9月5日，雙方簽訂了D借款合同，約定向車站工行借款1600萬元，用途為購原材料，借款期限自簽約當(dāng)日至2004年8月25日。2004年8月3日，天元集團(tuán)公司償還了該筆借款。2004年8月5日，雙方簽訂E借款合同，約定向車站工行借款1590萬元，用途為購原材料，借款期限自簽約當(dāng)日至2005年8月3日。2000年9月25日，雙方簽訂F借款合同，約定向車站工行借款1647萬元，用途為借新還舊，借款期限自簽約當(dāng)日至2002年9月24日。2002年9