論同性婚姻的承認-對涉外同性婚姻的重點探討論文設計

PAGE論同性婚姻的承認—對涉外同性婚姻的重點探討摘要自二十一世紀以來，荷蘭、加拿大、西班牙、法國、挪威、美國、澳大利亞、列支敦士登、中國臺灣等國家和地區(qū)逐漸接納同性婚姻。這些國家和地區(qū)經由認可同性民事結合或認可同性婚姻等方式，為同性伴侶們提供了婚姻或等同、接近于婚姻的權利和法律保護，且承認同性婚姻的合法有效。從現階段國內民眾的對于同性婚姻問題認識水平來看，已經有部分人尤其是年輕人，對于同性婚姻的認識較為深刻，態(tài)度比較寬容，接受程度也普遍較高。但是我國現行法律規(guī)定不允許同性結婚，且對于涉外同性婚姻均以公共秩序保留原則拒絕承認其合法性、有效性。從而導致了在司法實踐中出現了法官濫用公共秩序保留原則排斥外國法，造成了司法不公等諸多現實問題。因此張弛有度的使用公共秩序保留原則，承認部分同性婚姻合法有效，才更好的維護我國公民的利益以及國家利益。關鍵詞：同性婚姻涉外公共秩序保留有效性合法性一、同性婚姻的界定與域外現狀（一）同性婚姻的定義同性權利支持者給予同性婚姻的定義是：一個獲得社會承認的、自愿的、忠貞的、單配的、合法的兩個成年人之間的契約結合，由政府和社會通過給予異性婚姻相同的權利、待遇和責任表示認可。百度百科這些權利主要包括領養(yǎng)子女、對共有財產平等處理、配偶遺產繼承的權利。簡單的說，就是把傳統(tǒng)婚姻中的一夫一妻、配偶的詞換成兩同性，該同性伴侶可以獲得同等或者相似于合法婚姻的保障。通常情況下同性婚姻可以被分為狹義的同性婚姻和廣義的同性婚姻兩種。狹義的同性婚姻是指兩同性個體之間的結合受法律的承認和保護，與異性之間的婚姻所受法律權益完全相同。而廣義的同性婚姻則是指兩同性個體的結合能夠經由一定程序獲得一些或所有異性婚姻的權利。但事實上，這種同性婚姻關系大多是通過確認民事結合或者同性伴侶關系的方式來規(guī)定他們彼此之間的權利義務關系，這種形式的同性婚姻與傳統(tǒng)的異性之間締結婚姻的權利義務并不是完全相同。百度百科（二）國外的立法狀況隨著時代的不斷發(fā)展，平等、保障公民個人權利的觀念不斷深入人心，特別是在相當注重公民個人權利的西方國家，要求平等權利，尊重同性婚姻，承認和保障同性婚姻的呼聲也越來越高。但是在宗教歷史悠久的國家，同性婚姻大多是違背教義，被禁止的。從而造成了國家、教會、公民的三方沖突，為了解決這些矛盾，不同國家采取了不同的同性婚姻模式。同性婚姻的立法模式被德國的克斯特爾教授主要分為以下三種：1.同性婚姻模式所謂同性婚姻模式，主要指的是國家或地區(qū)的立法機關應用對傳統(tǒng)婚姻法的修訂、完善，將原規(guī)定中的婚姻關系組成要件系異性之間的約定結合，修訂為異性或者同性之間的約定結合，或者將“男女雙方”修改成“配偶”或“伴侶”，對性別這一關鍵要件不再限制，進而將同性婚姻關系列進傳統(tǒng)婚姻法的調整范圍之內，且賦子同性婚姻關系中兩方當事人與異性婚姻夫妻兩方同樣的法定權利、義務的婚姻制度。熊金才熊金才.同性結合法律認可研究[M].北京：法律出版社，2010.這種同性婚姻立法模式直接從法律上直接承認同性婚姻的合法地位，極大的滿足了長期以來同性戀群體的訴求，促使社會可以一視同仁地對待同性婚姻和異性婚姻，這種方法是較為直接、先進的，甚至可以說是超現代的。然而在大多數國家，由于宗教、傳統(tǒng)思想、政治等影響，使得這種立法模式不能被采取，因此，在世界范圍內，只有比利時、盧森堡、法國、斯洛文尼亞等部分國家和地區(qū)通過這種立法模式承認同性婚姻。2.同性伴侶模式這是一種與婚姻的法律地位類似的全新模式，實質上相當于一種“準婚姻關系”，注冊伴侶有著類似于婚姻的法律地位，這種立法模式既規(guī)定了法律上的權利責任，也保留了相應的空間。在荷蘭、法國、丹麥、列支敦士登、中國臺灣等地區(qū)，無論是異性戀抑或是同性戀都可以經由法定程序注冊為同居伴侶。龍湘元.同性婚姻若干法律問題比較研究[D].武漢：武漢大學，2015.通過注冊同性伴侶的方式來承認和保護同性婚姻，既滿足了同性戀群體的合理訴求，保護了同性伴侶之間的財產權、繼承權等權利，又保護了傳統(tǒng)思想和宗教不受到巨大沖擊，調和了不同思想群體之間的矛盾。3.民事結合模式民事結合模式是指，國家并不改變婚姻的傳統(tǒng)含義與模式，而是允許公民以民事主體之間結合的方式生活在一起，賦予其一定的權利。在法律地位上，他們只是同性戀者結合的一種法律承認方式。這種模式常常是一種比較”退而求其次”的做法，以避免對傳統(tǒng)異性婚姻的沖擊，比較容易協調各方的需求。王賢.我國對涉外同性婚姻效力的承認問題研究[D].重慶：重慶大學法學院，2016.從本質上看這種模式實際上是簽署一個民事合同，締結雙方通過登記成為家庭關系從而獲得一些與締結婚姻相同的權利和義務。民事結合的方式在承認同性婚姻的國家被廣泛運用，這種模式，從實踐的方面極大的規(guī)范和保護了同性伴侶的權利義務關系，也有效地防止了宗教界，傳統(tǒng)人士極力反對引發(fā)的社會動蕩。二、否認同性婚姻之弊端剖析現階段對于同性婚姻，不同的國家也采取不同的方式承認同性婚姻的合法性和有效性，且在不同的國家也具有不盡同的立法。但是某一國家所認定的合法同性婚姻，在其他國家是不被認可或者是被認定為犯罪的情況，對于同性伴侶的跨國界人口流動造成了一定阻礙，也在不同國家造成了一定的法律問題。早在1988年由最高人民法院制定頒布的《中華人民共和國民法通則若干問題的意見》中第188條指出：我國法院受理的涉外離婚案件，離婚以及因離婚而引起的財產分割，適用我國法律。認定其婚姻是否有效，適用婚姻締結地法律。但是在頒布之年世界上沒有任何一個國家的同性婚姻得到法律的認可，所以這個此意見一定適用于判定異性婚姻的合法有效，而不一定適合同性婚姻。所以根據主流的適用理論和司法實踐，不僅要適用法院的法，而且在適用法院的法即中國法的同時，也要考慮《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》中是否存在可以使用的關于同性婚姻的沖突規(guī)范。然而我國法院通常的做法是，依據公共秩序保留原則拒絕承認同性婚姻的有效性。這樣一視同仁的做法，也存在許多弊病。（一）造成公共秩序保留原則在司法實踐中的濫用什么是公共秩序？在我國的司法領域，公共秩序這個詞包含的內容是相當寬泛的，而我國《民法通則》等法律法規(guī)內容多為原則性的指導條文，并沒有可以實際操作的規(guī)定，這也就造成了在司法審判過程中有很大的自由裁量空間?！吧鐣怖妗斑@個詞所包含的內容太為寬泛，在不同的案件中會有不同的解釋。而在我國的涉外同性婚姻中，通常會過寬的界定公共秩序的范圍，對于當事人合理、合法的請求拒絕執(zhí)行和承認。這往往會違背公平正義原則和危害公共利益。怎么才算破壞我國的公共秩序？這是審判時法官要面臨的一個問題。對于這個問題的標準在我國司法領域沒有標準的答案，相比不同法官之間對這個問題的答案也是不同的。為了解決這個問題，法官往往會比較嚴苛地以與我國立法根本原則不同的即為破壞我國公共秩序。那么我國在婚姻法中明確規(guī)定了一夫一妻制的原則，那么同性結婚就是破壞了我國公共秩序，不應認定為有效。但是這樣的就使得公共秩序保留原則成為了法官排斥外國法的利器，造成公共秩序保留原則在司法實踐中的濫用。（二）造成社會秩序的混亂一昧的適用公共秩序保留原則否認涉外同性婚姻，可能會造成社會秩序的混亂，即某一外國公民在國外是已婚，到了我國就是單身狀態(tài)，依然能夠和我國異性在我國取得合法婚姻關系。我們假設一個案例，某兩位荷蘭男性在荷蘭結婚，是合法的同性婚姻，因工作原因到中國定居。那么這兩位荷蘭男性在中國就是單身身份，那么某一荷蘭男子隱瞞同性婚姻的事實，與中國女子在中國結為合法夫妻。當該女子發(fā)現這一荷蘭男子有同性婚姻的事實時，無法接受這個事實，向我國人民法院提起訴訟，我國人民法院既不能判定該男子涉嫌重婚罪需要負刑事責任，也不能因該荷蘭男子具有合法婚姻判定該荷蘭男子與中國女子的婚姻無效。這樣就造成了該荷蘭男子在荷蘭與中國具有兩個合法有效的婚姻關系，這顯然是荒謬的，不可思議的。如果出現這種事實或者做法，無疑是對我國社會秩序的沖擊，造成社會婚姻秩序的混亂，也不能防止某些不法分子，趁機鉆空子，擁有兩個合法有效的婚姻關系。如果張弛有度的適用公共秩序保留原則，判定該荷蘭男子在荷蘭的同性婚姻合法有效，就可以否認該荷蘭男子與中國女子的有效婚姻關系，保障了各方的合法權益，甚至可以對于該荷蘭男子追究刑事責任。（三）否認涉外同性婚姻會損害我國社會利益和公民合法權益一刀切的否認涉外同性婚姻的有效性可能會損害我國社會利益和我國公民的合法權益。如果中國公民為了達成同性婚姻的目的，采取法律規(guī)避的方式跑到國外，取得的合法同性婚姻，我國法律應對其予以否定，這應該是毋庸置疑的。讓我們假設一個案例，如果中國一女子在美國留學，工作期間，與一美國女子相識、相戀、結為同性婚姻關系，該婚姻關系在美國是合法有效的。后來，兩人移居中國，并擁有幾套房產以及個人獨資的企業(yè)，當美國女性去世后，對于遺產的分配就存在極大問題。處理該美國女子在中國的遺產首先要解決的問題是，是否認定該同性婚姻在我國合法有效。如果認定該同性婚姻合法有效，如此依據我國法律，該中國女子則為第一順位繼承人，且在沒有遺囑的情況下，將會分的全部或者部分財產；如果否認該同性婚姻的有效性，那么在沒有遺囑的情況下，該中國女子極有可能會分不到遺產，在這種情況下，不僅損害了我國公民的合法財產繼承權，甚至會造成我國財產的外流，對于我國的社會利益造成損害，同樣，建立與這種同性婚姻上的其他合法權利也可能受到損害。（四）建立于同性婚姻關系之上的其他社會關系得不到有效保護對于涉外同性婚姻的認定是否有效，我國人民法院經常以違背我國公共秩序為由予以否認，不承認涉外同性婚姻的合法性。當外國同性伴侶移居我國境內面對法律問題需要判定同性婚姻是否有效時，一旦我國人民法院作出無效判定時，會有相當一部分的民事權益和社會關系得不到有效保護甚至是受到侵害。讓我們看這樣一個案例，兩名美國女性在美國取得合法婚姻關系，然后領養(yǎng)了一個孩子，因工作需要攜孩子移居中國，日后這兩名美國女性感情關系破裂并且分手，且雙方均未對這個孩子承擔撫養(yǎng)義務，以至于這個孩子喪失最基本的生活保障。于是這個孩子對這兩名美國女子提起法律訴訟，要求其二人承擔撫養(yǎng)義務。在這個案例中，如果要保護孩子的被撫養(yǎng)權，讓這兩名美國女子承擔撫養(yǎng)義務，首先要認定該同性婚姻合法有效，如果認定為這段同性婚姻無效，將無法保護這個孩子的被撫養(yǎng)權，我國法律法律保護受撫養(yǎng)權也無法得到實現，這顯然是違背了法律最基本的公平正義原則，也不利于維護我國法律的權威。三、承認同性婚姻之可行性探究隨著時代的發(fā)展和進步，西方的一些書籍、影視作品、資訊信息流入我國，對傳統(tǒng)思想造成了一定沖擊，國內民眾對同性戀的抵觸程度逐漸降低，也有相當一部分人認可和接受同性婚姻。對于修改我國婚姻法，承認同性婚姻，可能在現階段是相當困難的，會嚴重顛覆我國人民的傳統(tǒng)思想，引發(fā)社會紛爭甚至是動蕩，但是在合理于情、法，合理于公平正義原則的基礎上，承認外國的合法同性婚姻合法、有效，在中華人民共和國范圍內受到合法保護，這應該是我國人民能夠也是應該接受的。（一）我國自古以來就有同性戀的先例同性戀現象是在人類歷史上、在各個文化當中普遍存在的一種基本行為模式，無論是在高度發(fā)達的工業(yè)社會，還是在茹毛飲血的原始部落；無論是在20世紀90年代的今天，還是在遠古時代。李銀河.同性戀亞文化[M].北京：今日中國出版社，1998.在中國的傳統(tǒng)文化中其實并不反對同性戀，甚至在古代中國對于同性戀的態(tài)度比西方更為寬容，且同性戀與婚育之間也沒有矛盾。對于我國同性戀的歷史，甚至可以追溯到華夏族的黃帝，據清朝的紀昀在《閱微草堂筆記》一書中記載：“雜說稱孌童始黃帝，殆出依托?！币鉃?，據說，對于同性的喜好始于黃帝，而另一種說法則認為這是基于依托古人的習慣。但是至今對于黃帝是否在歷史上真實存在過都難以考證，此番話語真實性，也是有待考證。春秋戰(zhàn)國時期，思想普遍開放，大家對于同性戀的態(tài)度也比較寬容。而“同性戀”的別稱“斷袖之癖”一詞則來自漢哀帝。據史書記載，有一天漢哀帝起床去上朝，結果發(fā)現寵臣董賢正枕在自己的衣袖上睡得正熟，為了不打擾到董賢，漢哀帝便一劍斬斷自己的衣袖，去上朝。故有“斷袖之癖”一詞。清朝詩人鄭板橋也在自己的《板橋自序》中講到自己是同性戀。我國古代不僅僅是男同性戀激烈，清代的女同性戀則更加猛烈，《粵游小志》記錄：“盡十余年風氣又復一變，則竟以姊妹花為連理枝矣，且二女同居，必有一女儼若藁砧者?！薄痘浻涡≈尽酚纱丝梢?，同性戀在我國，也是有著長久歷史的，只是由于封建思想的壓迫、傳統(tǒng)世俗的眼光以及人群的極少數，使得同性戀在我國傳統(tǒng)思想中被歧視，被抵觸。（二）我國對于同性戀的非罪化在1979年刑法中，我國將同性戀劃入到了流氓罪中，并且予以過嚴厲的打擊。1979年刑法中劃定的流氓罪，極其籠統(tǒng)，在法律實踐中難以被精確應用。流氓罪在當年的危害社會治安犯罪中屬于重點，是應該從嚴打擊的對象。其次，同性戀的非罪化則是發(fā)生在1997年。準確來說是在1997年修訂后的《中華人民共和國刑法》中取消了流氓罪這一罪名，并且沒有對同性戀這一群體作出懲罰性規(guī)定。這標志著，同性戀在我國實現了非罪化，自此同性戀在中國不再會受到刑事責任的追究。我國取消流氓罪的意義，在同性戀群體中看來與美國取消雞奸罪的意義同樣重大。可能對于立法者來說取消流氓罪只是一項正常的立法程序，是中國法治的一次進步，但是對于同性戀群體來說卻是意義重大，這不僅使得他們的行為不再是犯罪，也使得他們的公民權利不受剝奪。（三）我國對于同性戀的去病態(tài)化早在1990年，世界衛(wèi)生組織就已經將同性戀從疾病名冊中去除。但是直到2001年，在我國的第三版《中國精神障礙分類與診斷標準》中，才將同性戀從精神疾病名錄中去除。在2018年4月15日人民日報評論稱：“同性戀絕非一種精神疾病。迄今為止，仍然有許多人把同性戀視為一種人格疾病。既然世界、國家已經把同性戀去病態(tài)化，那我們也有義務轉變觀念，尊重和接受同性戀?！碑斖詰僭谥袊辉偈欠缸?，不再是精神類疾病，越來越多的同性戀者勇敢的站出來承認自己的性取向，像正常人一樣生活，依法呼吁主張自己的權利，力求得到法律的保護。（四）現階段我國民眾對同性戀的認識每個個體都不盡相同，但都值得被尊重。在這個互相尊重，文明的世界里，“同性戀”不應該再是一個飽受歧視和白眼，具有爭議性的話題。在2014年科學研究院發(fā)表的文章中指出，在中國同性戀的人數可達到七千萬人次，其中男同性戀者的人數在三千萬人次以上，女性在三千五百萬左右，也就是說我國同性戀人數約占我國人口總數的5.48%。不要小瞧這5.48%，這也就意味著每二十人中就有一個人為同性戀，在我們一個五十人的班級，其中就有2-3名的同性戀者。同年，青島的“青島你我志愿者聯盟”在青島大學、青島農業(yè)大學、中國海洋大學的在校大學生進行了問卷調查，其中60.67%的學生期望未來社會向可以接納同性戀者，人人平等的方向發(fā)展。這說明，中國的同性戀者，絕對不在少數，而中國的新青年，也朝著不斷接受同性戀者，不斷更加尊重同性戀者的方向前進。為同性戀者發(fā)聲的，不僅僅我們基層民眾、各大媒體，近些年來越來越多的政府機關也為同性戀者發(fā)聲，呼吁我們要尊重、平等對待同性戀者。在2017年的世界恐同日，由最高人民檢察院、檢查日報主辦的正義網在新浪微博發(fā)表標題為《愛無所禁忌》的微博短文，文中寫道“中國有77%的同性戀學生曾因此遭受欺凌。請記住，他們只是特殊，并不可怕?！痹撐⒉┑呐鋱D是被廣泛用以代表同性戀的彩虹旗。兩年之后，2019年5月15日青島警方傳來消息，留下遺書出走的同性戀小男孩已平安找回。同日在青島市人民政府新聞辦公室發(fā)布的一條官方微博中也提到“說一說原生家庭給你帶來哪些影響”。配圖同樣也是彩虹旗，上面是被找回小男孩的動漫照片。可能你會說這條微博比較隱晦，代表不了什么。但是隨后，青島市人民政府新聞辦公室官方微博發(fā)布了一條“在平等的世界里，讓所有人不再恐同”的微博，微博中提到，“這世界本該是平等自由的，馬上就要到517不再恐同日了，讓我們呼吁身邊的人，一起傳遞平等善意的愛。”而這條微博的配圖中的九句話全部是為同性戀者發(fā)聲，呼吁大家平等的對待同性戀者。其實，早在之前央視欄目《24小時》也曾為同性戀者發(fā)聲，但是像這兩次由中央國家機關和人民政府直接為同性戀者發(fā)聲，呼吁尊重、平等對待同性戀者可謂是首次。這也是一種政府的立場，希望我們的民眾，尊重、平等對待同性戀者。四、承認同性婚姻的中國路徑隨著全球化的趨勢不斷加強，在世界范圍內的人口流動是無法避免的，也就造成了在未來我國人民法院將會著手處理越來越多的涉及同性婚姻的案件。現在依據我國婚姻法律沖突規(guī)則，對于婚姻有效性的認定，適用婚姻締結地法律，但是在司法實踐中，我國司法機關一概使用公共秩序保留原則予以否認。對于這種否認，許多司法機關工作人員都明白，涉外同性婚姻的否認會造成許多合法權益得不到保護，違背公平正義的原則甚至使法律的天平失衡。但是一旦在法律上承認了涉外同性婚姻具有法律效力，就可能會對我國社會風俗和公共秩序等方面造成沖擊，對外國同性伴侶的這種“超國民待遇”也可能會造成我國同性戀群體矛盾的激化。（一）在現有法律框架下，采取客觀說適用公共秩序保留原則中華人民共和國是成文法國家，就要堅持做到依法裁判，在我國缺少相關立法的情況下，也要做到判決有法可依、有理可以，堅決杜絕法官造法的事情發(fā)生。處理涉外同性婚姻的離婚案件是相對容易的，而且爭議不大。如果是協議離婚，則依照《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第二十六條規(guī)定，在符合該法律條文的情況下就可以讓協議離婚的雙方作出明示的選擇，選擇適用于經常居所的法律還是適用于國籍國法律，然后由法院依法裁判。而對于直接起訴離婚的情形則更容易裁決，可以依據《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第二十七條規(guī)定，在我國現階段不承認同性婚姻的有效性，當事人的意愿也是要求作出離婚判決，我國人民法院可以直接作出同性婚姻無效的判決。但是當涉及人身權、撫養(yǎng)權、繼承權、財產權等糾紛的離婚案件時，依據《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》中關于婚姻的規(guī)定以及公共秩序保留原則，容易造成糾紛或者略失公平的判決。對于公共秩序保留原則的適用，在主流學說和司法之中主要分為主觀說和客觀說兩種觀點。其中主觀說是指，只要外國的立法規(guī)定違反本國的法律秩序根本原則，就不能夠適用，不管其客觀結果是否違反本國法律秩序根本原則，是否會對本國的社會秩序造成影響。而客觀說則是指，若是適用外國法，造成的結果會對本國的公共秩序造成毀壞，方才不能夠適用。雖然主觀說的適用方便、直接，但是不考慮實際情況，容易造成公共秩序保留原則的濫用。我國在公共秩序保留原則的適用上，采取的是客觀說與主觀說相結合的模式，即想要用公共秩序保留原則否定外國法的適用，就要求外國法符合從根本上違背我國公共秩序的原則以及適用外國法會對我國公共秩序造成破壞這兩個條件。在判定涉外同性婚姻是否有效的時候，則需要滿足以上兩個條件才可以援引公共秩序保留原則，來否定同性婚姻的有效性。我國《中華人民共和國婚姻法》第二條明確規(guī)定，“實行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。”而且在我國現在大多數人的觀念中，同性戀是一件道德敗壞、難以啟齒的事情。如果適用主觀說，那么承認涉外同性婚姻的有效性必然是不可能的。但是因為承認涉外同性婚姻合法性、有效性，并不是一定會侵犯我國的社會公共利益，那么從客觀說的角度上，便有了承認涉外同性婚合法有效的可能性。其實縱觀承認同性婚姻合法的國家，它們在承認同性婚姻合法的時候，遵從了婚姻自由，“一夫一妻”的原則，只是這里的“一夫一妻”是指同性，這與我國婚姻法的立法原則是大致相同的。如果采取客觀說的原則，那么是否承認同性婚姻則只需要考慮承認涉外同性婚姻的有效性是否會對我國公共秩序造成實質上的損害即可。如果承認涉外同性婚姻的有效性會嚴重損害法院所在地的公共秩序，對社會、國家造成不良影響那么應采用公共秩序保留原則對其予以否認，如果對于社會秩序影響輕微甚至無影響，則應該承認同性婚姻的有效性，進行公平裁決。（二）完善相應的法律法規(guī)自2001年荷蘭的《家庭伴侶法》生效以來，世界上許多國家紛紛開始進行同性婚姻立法，我國要求增加同性婚姻立法，保障人權的呼聲也越來越高，我國司法機關面對和處理的涉外同性婚姻案件也越來越多。然而我國在同性婚姻方面的立法工作始終缺失。采取西方國家的立法模式承認同性婚姻的合法性，顯然在我國是過于激進，在現階段是行不通的。但是面對日益增多越來越趨于復雜的涉外同性婚姻案件，我國應當考慮建立與涉外同性婚姻相關的法律法規(guī)，用來規(guī)范關于涉外同性婚姻案件的法律適用。如果想要承認涉外同性婚姻的有效性，那么要解決的一個大問題就是法律規(guī)避行為。但是一旦打開承認同性婚姻合