知識(shí)產(chǎn)權(quán)的起源

知識(shí)產(chǎn)權(quán)的起源1、特權(quán)與私權(quán)知識(shí)產(chǎn)權(quán)并非起源于任何一種民事權(quán)利，也并非起源于任何一種財(cái)產(chǎn)權(quán)。它起源于封建社會(huì)的“特權(quán)”。這種特權(quán)，或由君主個(gè)人授予、或由封建國(guó)家授予、或由代表君主的地方官授予。無(wú)論聯(lián)合國(guó)世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織的教材，國(guó)外學(xué)者的專(zhuān)著，都是這樣敘述的，并有歷史材料的支持（即并非國(guó)際組織或外國(guó)學(xué)者想當(dāng)然地妄言）。這一起源，不僅決定了知識(shí)產(chǎn)權(quán)（指?jìng)鹘y(tǒng)范圍的專(zhuān)利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、版權(quán)）的地域性特點(diǎn)，而且決定了“君主對(duì)思想的控制”、對(duì)經(jīng)濟(jì)利益的控制或國(guó)家以某種形式從事的壟斷經(jīng)營(yíng)等等，在歷史上，與知識(shí)產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)生并不是互相排斥的。正相反，知識(shí)產(chǎn)權(quán)正是在這種看起來(lái)完全不符合“私權(quán)”原則的環(huán)境下產(chǎn)生，而逐漸演變?yōu)榻裉旖^大多數(shù)國(guó)家普遍承認(rèn)的一種私權(quán)，一種民事權(quán)利。從下文的論述中，我們可以看到：有的人確實(shí)不了解這種起源；有的人則僅僅承認(rèn)在外國(guó)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)起源于“特權(quán)”。一涉及中國(guó)歷史，則許多人固執(zhí)地把“特權(quán)”于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的起源割裂開(kāi)。在講及外國(guó)第一部專(zhuān)利法（1623年法）之前的歷史時(shí)，他們也繪聲繪色地談起古代威尼斯由國(guó)家去頒授的發(fā)明特權(quán)、古代德皇、英皇頒授的發(fā)明特權(quán)。但一講及中國(guó)第一部版權(quán)法（1910年法）之前的歷史時(shí)，卻又認(rèn)為中國(guó)古代君主及其代表頒授的任何印刷特權(quán)，均與知識(shí)產(chǎn)權(quán)的起源毫不相干。這種認(rèn)識(shí)是不符合歷史唯物論的。它也反映出，我國(guó)某些知識(shí)產(chǎn)權(quán)“研究成果”的滯后。這不僅表現(xiàn)為在研究高新技術(shù)帶來(lái)的新問(wèn)題研究上滯后，而且表現(xiàn)為對(duì)歷史的研究也滯后。2、專(zhuān)利權(quán)、商標(biāo)權(quán)的起源（1）專(zhuān)利權(quán)的起源在中世紀(jì)的歐洲，很早就存在著有君主賜給工商業(yè)者在某些商品上壟斷經(jīng)營(yíng)的特權(quán)。但這畢竟不同于今天講的“專(zhuān)利”，到很像我國(guó)漢代的鹽鐵專(zhuān)營(yíng)，只是漢代那種專(zhuān)營(yíng)的“利”被國(guó)家所“專(zhuān)”，而中世紀(jì)的歐洲那種“利”則被工商業(yè)者所“專(zhuān)”罷了。我國(guó)“專(zhuān)利”一詞的語(yǔ)源，也取自同樣的意思?！秶?guó)語(yǔ)》中講“榮公好專(zhuān)利”，即指一人把“利”都獨(dú)占了。正是由于這些原因，世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織總干事鮑格胥（D.A.Bogsch）曾建議在漢語(yǔ)中也獨(dú)一個(gè)與Patent（英文“專(zhuān)利”一詞）相當(dāng)?shù)摹⒓扔小蔼?dú)占”含義又有“公開(kāi)”含義的詞來(lái)代替“專(zhuān)利”，以免引起人們對(duì)專(zhuān)利制度的誤解。好在經(jīng)過(guò)專(zhuān)利法頒布前幾年的討論與宣傳，我國(guó)越來(lái)越多的人已經(jīng)了解了它的超出語(yǔ)源的實(shí)際含義，所以我們?nèi)耘f使用著“專(zhuān)利”這個(gè)術(shù)語(yǔ)。而這種與今天“專(zhuān)利”并不相同的權(quán)利，實(shí)際是一種特權(quán)。今天的專(zhuān)利，又確確實(shí)實(shí)來(lái)源于這種特權(quán)。1331年，英王愛(ài)德華三世曾授予佛蘭德的工藝師約翰.卡姆比（JohnKempe）在縫紉與染織技術(shù)方面“獨(dú)專(zhuān)其利”。該早期“專(zhuān)利”的授予目的，在于避免外國(guó)制造作坊將在英國(guó)使用著的先進(jìn)技術(shù)吸引走。這就已經(jīng)不同于我國(guó)漢代“鹽鐵專(zhuān)營(yíng)”之類(lèi)的專(zhuān)利，而逐漸接近現(xiàn)代的專(zhuān)利了。1421年，在意大利的佛羅倫薩，建筑師布魯內(nèi)來(lái)西（Brunelleschi）為運(yùn)輸大理石而發(fā)明的“帶吊機(jī)的駁船”，（abargewithhoistinggear）也曾獲得類(lèi)似早期英國(guó)的專(zhuān)利。不過(guò)這時(shí)專(zhuān)利已有了“保護(hù)期”（三年）。1474年，威尼斯頒布了世界上第一部最接近現(xiàn)代專(zhuān)利制度的法律。之所以仍不能把它稱(chēng)為專(zhuān)利（Patent）法，主要因?yàn)樗某霭l(fā)點(diǎn)是把工藝師們的技藝當(dāng)作準(zhǔn)技術(shù)秘密加以保護(hù)，而Patent本身則是“公開(kāi)”意思。之所以稱(chēng)它為“準(zhǔn)技術(shù)秘密”，是因?yàn)橥崴巩?dāng)時(shí)的法律要求，獲得專(zhuān)利的前提是：第一，在威尼斯實(shí)施有關(guān)技術(shù)；第二，要把該技術(shù)教給當(dāng)?shù)氐南嗤I(lǐng)域的工藝師，而這些工藝師對(duì)外則承擔(dān)保密義務(wù)。據(jù)說(shuō)，威尼斯的這一制度對(duì)中世紀(jì)的歐洲國(guó)家吸引技術(shù)人才起到了積極作用，故曾被其他一些國(guó)家所效仿。例如，英國(guó)在1561年到1590年，即曾依照上述威尼斯法的同樣條件，授出了五十項(xiàng)專(zhuān)利權(quán)。1602年，在Darcy訴Allin一案中，英國(guó)法院首次以判例形式保護(hù)了一項(xiàng)1598年被授予的專(zhuān)利權(quán)。十七世紀(jì)初期，英國(guó)女王伊麗莎白一世又曾多次向發(fā)明者授予專(zhuān)利權(quán)，不過(guò)該時(shí)的授予仍是采取欽賜形式。她的繼位者詹姆斯一世在位時(shí)期，議會(huì)中新興的資產(chǎn)階級(jí)代表開(kāi)始一次又一次嘗試以立法來(lái)取代由君主賜予特權(quán)的傳統(tǒng)。這個(gè)目的終于在1624年英國(guó)實(shí)施的壟斷法規(guī)（TheStatuteofMonoplies）中實(shí)現(xiàn)了（由于它在1623年提交英國(guó)國(guó)會(huì)通過(guò)并頒布，故許多記載中稱(chēng)之為（“1623年壟斷法規(guī)”）。這個(gè)法規(guī)被認(rèn)為是世界上第一部現(xiàn)代含義的專(zhuān)利法。它宣布了以往君主所授予的發(fā)明人的特權(quán)一律無(wú)效。它規(guī)定了發(fā)明專(zhuān)利權(quán)的主體、客體、可以取得專(zhuān)利的發(fā)明主題、取得專(zhuān)利的條件、專(zhuān)利有效期以及在什么情況下專(zhuān)利權(quán)將被判為無(wú)效，等等。這些規(guī)定為后來(lái)所有國(guó)家的專(zhuān)利立法劃出了一個(gè)基本范圍，其中的許多原則和定義一直沿用至今。例如其中第6條規(guī)定的專(zhuān)利權(quán)人必須是一項(xiàng)發(fā)明的“第一個(gè)真正發(fā)明人”，就是今天的發(fā)明優(yōu)先權(quán)和新穎性條件等等的雛形。不過(guò)這個(gè)法規(guī)畢竟是較原始、簡(jiǎn)單的。十八世紀(jì)初，資產(chǎn)階級(jí)革命之后的英國(guó)，著手進(jìn)一步改善它的專(zhuān)利制度。專(zhuān)利法中開(kāi)始要求發(fā)明人必須充分地陳述其發(fā)明內(nèi)容并予以公布，以此作為取得專(zhuān)利的“對(duì)價(jià)”（Consideration）。這樣，專(zhuān)利制度就以資產(chǎn)階級(jí)的合同形式反映出來(lái)了。專(zhuān)利的取得成為一種訂立合同的活動(dòng)：發(fā)明人向公眾公布他研制出的新產(chǎn)品或新技術(shù)，似換取公眾在一定時(shí)期內(nèi)承認(rèn)他對(duì)研制成果的專(zhuān)有權(quán)。按照法律中的這種要求，“專(zhuān)利說(shuō)明書(shū)”出現(xiàn)了。它的出現(xiàn)標(biāo)志著具有現(xiàn)代特點(diǎn)的專(zhuān)利制度的最終形成；它對(duì)于打破封建社會(huì)長(zhǎng)期對(duì)技術(shù)的封鎖，對(duì)于交流和傳播科學(xué)情報(bào)，是具有革命性的一步。當(dāng)然，專(zhuān)利制度真正在整個(gè)社會(huì)上起到鼓勵(lì)發(fā)明的作用，時(shí)間還要更遲些，這大約開(kāi)始于十九世紀(jì)前期的“工業(yè)革命”。從英國(guó)的專(zhuān)利申請(qǐng)案的歷史記載上可以看到：在十八世紀(jì)五十年代，全國(guó)平均每年只提交了10份申請(qǐng)案；而在十九世紀(jì)四十年代，則平均每年提交了458份。繼英國(guó)之后，美國(guó)于1790年、法國(guó)于1791年、荷蘭于1817年、德國(guó)于1877年、日本于1885年都先后頒布了自己的專(zhuān)利法。到目前為止，世界上建立起專(zhuān)利制度的國(guó)家和地區(qū)已經(jīng)超過(guò)170個(gè)。每個(gè)國(guó)家所建立起的專(zhuān)利制度，并不是一成不變的。第一，它們必須隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展所提出的新問(wèn)題而變化。例如，在上一世紀(jì)，任何國(guó)家的專(zhuān)利法中都不可能提出“對(duì)利用原子能的發(fā)明、對(duì)計(jì)算機(jī)程序等是否授予專(zhuān)利”的問(wèn)題，而這類(lèi)問(wèn)題現(xiàn)在卻是許多國(guó)家都必須回答的了。第二，它們必須與國(guó)際、國(guó)內(nèi)市場(chǎng)的變化相適應(yīng)，與本國(guó)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相適應(yīng)。第三，它們還必須與本國(guó)所參加的有關(guān)國(guó)際公約或者地區(qū)性條約不相沖突。所有這些，決定了大多數(shù)國(guó)家的專(zhuān)利法總處在不斷變化之中。與商標(biāo)法或版權(quán)法相比，專(zhuān)利法的修訂要更頻繁些。國(guó)際上一般承認(rèn)英國(guó)1623年的《壟斷法規(guī)》是近代專(zhuān)利保護(hù)制度的起點(diǎn)。在我國(guó)，“專(zhuān)利”一詞雖然可以追溯到2000多年前的《國(guó)語(yǔ)》，但法律含義上的專(zhuān)利保護(hù)，只是100多年前才被提到日程上的。因此，有人認(rèn)為：四大發(fā)明產(chǎn)生于我國(guó)古代，卻未在我國(guó)（而是在西方）得到發(fā)展，也許應(yīng)當(dāng)部分歸咎于我國(guó)歷史上長(zhǎng)期對(duì)發(fā)明創(chuàng)造未進(jìn)行必要的保護(hù)。1859年，太平天國(guó)領(lǐng)導(dǎo)之一洪人玕（Gan）在他著名的《資政新篇》中首次提出了建立專(zhuān)利制度的建議。他認(rèn)為：對(duì)發(fā)明實(shí)行專(zhuān)利保護(hù)，是趕上西方發(fā)達(dá)國(guó)家的必備條件。他甚至提出了在同一專(zhuān)利制度夏分別保護(hù)發(fā)明專(zhuān)利與“小專(zhuān)利”（或“實(shí)用新型”）的設(shè)想，提議在專(zhuān)利保護(hù)期上有所區(qū)別，“器小者賞五年，大者賞十年，益民多者年數(shù)加多”。今天法國(guó)、澳大利亞等國(guó)家，實(shí)際上實(shí)行的正是這種大、小專(zhuān)利并行的制度。由于太平天國(guó)在1864年失敗，洪仁玕的建議沒(méi)有能真正實(shí)現(xiàn)。1881年，我國(guó)早期民族資產(chǎn)階級(jí)的代表人物鄭觀應(yīng)，曾經(jīng)就上海機(jī)器織布局采用的機(jī)器織布技術(shù)，向清朝皇帝申請(qǐng)專(zhuān)利。1882年，光緒皇帝批準(zhǔn)了該局可享有十年專(zhuān)利，這是較有影響的我國(guó)歷史上的“欽賜”專(zhuān)利，它已經(jīng)比西歐國(guó)家的類(lèi)似進(jìn)程遲了300多年。1898年，在有名的“戊戌變法”中，光緒皇帝簽發(fā)了．（振興工藝給獎(jiǎng)?wù)鲁獭?，這是我國(guó)歷史上的第一部專(zhuān)利法，但它并未付諸實(shí)施。只是到了1898年的這部“法”?！皩?zhuān)利”在我國(guó)才由“特權(quán)”向作為財(cái)產(chǎn)權(quán)的某種現(xiàn)代民事權(quán)利演化了。（2）商標(biāo)權(quán)的起源世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織在其1988年編寫(xiě)、1997年全面修訂的教材中，突出了商標(biāo)權(quán)在古代之作為特權(quán)與專(zhuān)利權(quán)作為特權(quán)的重大區(qū)別。古代曾有把陶工的姓名標(biāo)示在陶器上的強(qiáng)制性要求，這是作為一種義務(wù)而不是權(quán)利。這種標(biāo)識(shí)，最早發(fā)現(xiàn)于出土的公元前3500年的埃及古墓。但這種標(biāo)識(shí)很難說(shuō)是商標(biāo)。況且出土的有關(guān)陶器在當(dāng)時(shí)也未必就是易貨中的商品。我國(guó)西漢宣帝五鳳年間留下的瓷器上，則有了以年號(hào)“五鳳”作標(biāo)示的例子。不過(guò)，這也很難與商標(biāo)相提并論。倒是尚武的東周時(shí)期，兵器中被爭(zhēng)相購(gòu)置的“干將”“莫邪”寶劍之類(lèi)，已有了指示相同產(chǎn)品的不同來(lái)源及其穩(wěn)定質(zhì)量的功能，”與后來(lái)的商標(biāo)比較接近了。而將一定標(biāo)識(shí)用在商品包裝上，有目的地使消費(fèi)者認(rèn)明商品來(lái)源，不僅有文字記載，而且有實(shí)物流傳至今的，恐怕仍舊要推我國(guó)宋代山東劉家“功夫針”鋪使用的“白兔”商標(biāo)。世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織認(rèn)為：專(zhuān)利在古代作為一種欽賜的“特權(quán)”、足以對(duì)抗發(fā)明人在有關(guān)技術(shù)領(lǐng)域受其“行會(huì)”的傳統(tǒng)控制。就是說(shuō)：享有這種“特權(quán)”之人，在特權(quán)準(zhǔn)許的范圍內(nèi)，不再受行會(huì)會(huì)規(guī)控制。而在商標(biāo)領(lǐng)域，商標(biāo)保護(hù)則恰恰起源于行會(huì)控制。而這種“行會(huì)控制”則又被君主或其代表作為一種“特權(quán)”加以確認(rèn)。應(yīng)當(dāng)指出，我國(guó)（及許多其他國(guó)家）：在古代的商業(yè)活動(dòng)中，重“招幌”、輕“商標(biāo)”。其基本原因是因?yàn)楫?dāng)時(shí)還沒(méi)有大規(guī)模的流動(dòng)銷(xiāo)售商品的商業(yè)活動(dòng)。顧客多是從有關(guān)商品提供者所處的地點(diǎn)、門(mén)面等去識(shí)別不同商品的來(lái)源的。同樣應(yīng)指出的是：這種靠認(rèn)供應(yīng)地點(diǎn)與門(mén)面去認(rèn)商品的情況，至今也并未完全消失（只是不起主要作用了）。也正亞因如此，有信譽(yù)的商品或服務(wù)提供者的慣常營(yíng)業(yè)地點(diǎn)及（或）其門(mén)面，仍能夠構(gòu)成規(guī)代商譽(yù)的一部分?！安恢翁幨撬l(xiāng)”作為酒店的“幌子”，是無(wú)法以之區(qū)分相同商品來(lái)源的，因此在任何時(shí)代均不可能被專(zhuān)用。而“杏花村”、“潯陽(yáng)樓”作為酒店的招牌，則可能區(qū)分相同商品的不同來(lái)源。盡管招牌（商號(hào)）有時(shí)可能與商標(biāo)重合，我們從總體上仍舊有必要把它們區(qū)分開(kāi)。更何況今天在所有國(guó)家里，這二者總是由不同法律去規(guī)范的。例如在我國(guó)，現(xiàn)行的商標(biāo)法與《企業(yè)名稱(chēng)登記條例》是不同的兩個(gè)法律與法規(guī)。宋代用于“功夫針”上的“白兔標(biāo)識(shí)”，與提供商品的“劉家鋪?zhàn)印保ㄉ烫?hào)）是分別存在的。故可以認(rèn)為該“白兔標(biāo)識(shí)”可稱(chēng)為實(shí)實(shí)在在的商標(biāo)了。但宋代的商標(biāo)，與宋代的版權(quán)還不相同。在長(zhǎng)久的中國(guó)封建時(shí)代，“商”總是被輕視的；它不像創(chuàng)作作品那樣受到重視與鼓勵(lì)。因此，宋代流傳下來(lái)旨在保護(hù)作者、編者及出版者的作品，禁止抄襲、翻版的官方榜文，今天可以找到不少。但禁止使用他人已使用的商品標(biāo)識(shí)，或“已申上司”（形同注冊(cè)），不許他人再用的地方榜文或中央政府的敕令，則不僅宋代沒(méi)有（更確切地講，至今本書(shū)作者尚未見(jiàn)到）、元、明也均沒(méi)有。只是到清代才有了這樣的記載；1736年，蘇州府長(zhǎng)州縣布商黃友龍，冒用他人布疋的“牌譜”，地方政府把禁止這種冒用行為的禁令刻在石頭上，以昭示公眾。這才相當(dāng)于版權(quán)領(lǐng)域宋代已開(kāi)始的、對(duì)一定專(zhuān)有權(quán)的保護(hù)。這反映出地方政府對(duì)“行會(huì)”回歸通過(guò)權(quán)利給予的支持。當(dāng)然，這已經(jīng)落后于西方國(guó)家許多年了。在英國(guó)，面包房和銀匠有義務(wù)在自己的制品上標(biāo)出記號(hào)，作為一種強(qiáng)制性規(guī)定是出現(xiàn)在13到14世紀(jì)。那還稱(chēng)不上“商標(biāo)”。在德國(guó)，開(kāi)始與商標(biāo)沾邊的，竟然是古登堡采用活字之后的印刷品——看來(lái)兩種知識(shí)產(chǎn)權(quán)在西方的起源真有一定緣份。那是由于當(dāng)時(shí)印刷出版者們競(jìng)相使用活字印刷術(shù)，而印出的同種書(shū)籍（如圣經(jīng)）裝幀、質(zhì)量各異。為了在市場(chǎng)上把自己質(zhì)高的印刷品與他人質(zhì)低者分開(kāi)，以在競(jìng)爭(zhēng)中處于有利地位，部分印刷出版者開(kāi)始把一定標(biāo)識(shí)作為其制品書(shū)面裝飾的一部分，印刷出來(lái)。在這里，商標(biāo)的功能已經(jīng)顯示出來(lái)了。1518年，由AldusofVenice出版的書(shū)上印的“海豚與鐵錨”裝飾被他人假冒，曾引起過(guò)早期西方的商標(biāo)糾紛。第一個(gè)經(jīng)法院判決，保護(hù)商品提供者專(zhuān)用標(biāo)識(shí)的案例，發(fā)生在1618年的英國(guó)。非常巧，這起糾紛，也是因?yàn)橐粋€(gè)布商假冒另一布商的標(biāo)志而引起的。經(jīng)判例法對(duì)商標(biāo)實(shí)施保護(hù)，最早出現(xiàn)在工業(yè)革命的起源地英國(guó)，也是不足為怪的。不過(guò)，英國(guó)停滯在以判例保護(hù)商標(biāo)的時(shí)間比較長(zhǎng)。法國(guó)作為后起之秀，則在為商標(biāo)提供注冊(cè)保護(hù)上，占了創(chuàng)始國(guó)的地位。1804年法國(guó)頒布的《拿破侖民法典》，第一次肯定了商標(biāo)權(quán)應(yīng)與其它財(cái)產(chǎn)權(quán)同樣受到保護(hù)。在這前后的1803年和1809年，法國(guó)還先后頒布了兩個(gè)《備案商標(biāo)保護(hù)法令》。后一個(gè)法令再次申明了商標(biāo)權(quán)與其它有形財(cái)產(chǎn)權(quán)相同的地位。這是最早的保護(hù)商標(biāo)權(quán)的成文法。1857年，法國(guó)又頒布了一部更系統(tǒng)的商標(biāo)保護(hù)法《商標(biāo)權(quán)法》，首次確立了全面注冊(cè)的商標(biāo)保護(hù)制度。繼法國(guó)之后，英國(guó)于1862年頒布了成文商標(biāo)法（但仍不是注冊(cè)商標(biāo)法，英國(guó)的第一部注冊(cè)商標(biāo)法頒布于1875年），美國(guó)于1870年、德國(guó)于1874年先后頒布了注冊(cè)商標(biāo)法。在這里有必要提一句的是：我國(guó)的香港地區(qū)；作為英國(guó)的殖民地，許多法律均來(lái)源于英國(guó)。但商標(biāo)法卻例外，它早于英國(guó)兩年（1873年）直接從歐陸國(guó)家引進(jìn)了注冊(cè)商標(biāo)制度，這也許與香港的國(guó)際貿(mào)易中心的特殊地位是分不開(kāi)的。在我國(guó)，前文所述1736年（清乾隆年間）布業(yè)開(kāi)始專(zhuān)用商標(biāo)的情況，到19世紀(jì)進(jìn)一步得到發(fā)展。清代道光年間，上海綺藻堂布業(yè)總公所訂立過(guò)“牌譜”，其中規(guī)定：名牌第一第二字，或第二第三字，不準(zhǔn)有接連兩字相同，并不準(zhǔn)接連兩字內(nèi)有音同字異及音形相同之弊，如天泰、天秦，或大成、大盛等字樣”。這種管理，目的也在于保護(hù)行會(huì)商人的權(quán)益，防止商標(biāo)被冒用。這里的“牌”，也就是商標(biāo)了。因?yàn)?，?dāng)時(shí)每家布商都有兩個(gè)以上的“牌”。如果是商號(hào)，則一般每個(gè)店鋪只有一個(gè)。我國(guó)以成文法律保護(hù)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)，發(fā)生在晚清。只是到了這時(shí)，商標(biāo)權(quán)作為行會(huì)特權(quán)才開(kāi)始向民事權(quán)利轉(zhuǎn)軌。而無(wú)論在中、外，版權(quán)（著作權(quán)）之從特權(quán)的起源而演化為現(xiàn)代民事權(quán)利的過(guò)程，則在幾種不同的知識(shí)產(chǎn)權(quán)中，特別具有典型性。此外，在中國(guó)，即使在古代，版權(quán)之所以作為特權(quán)出現(xiàn)后不久（大約—、二百年）就一度被作為民事權(quán)利、作為創(chuàng)作者的特權(quán)（而不僅僅是出版者的特權(quán)）受到保護(hù)，也具有典型性，故下文有必要多費(fèi)些筆墨。3、版權(quán)的起源在今天，提起“版權(quán)”或“版權(quán)法”人們往往聯(lián)想起“印刷”、“出版”。甚至常常有人把“版權(quán)法”同“出版法”相混淆。的確，出版與版權(quán)，在歷史上曾有過(guò)極密切的關(guān)系。在版權(quán)保護(hù)的客體主要是圖書(shū)，而圖書(shū)的出版又主要通過(guò)印刷的途徑去完成時(shí)，這種密切的關(guān)系就表現(xiàn)為版權(quán)與印刷的關(guān)系了。世界上第一部版權(quán)法在英國(guó)頒布時(shí)，就連英文中也還沒(méi)有“版權(quán)”一詞。這部法律當(dāng)時(shí)的歸類(lèi)，也被歸入英國(guó)安娜女王時(shí)期“印刷法律”中，該法律的標(biāo)題是“保護(hù)已印刷成冊(cè)之圖書(shū)法”的意思。（1）版權(quán)在中國(guó)的起源無(wú)論東、西方的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)者，都無(wú)例外地認(rèn)為版權(quán)是隨著印刷術(shù)的采用而出現(xiàn)的。但在過(guò)去許多年代里，大多數(shù)西方的版權(quán)法學(xué)專(zhuān)著成知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)論述，又一律把古登堡（J.Gutenberg）在歐洲應(yīng)用活字印刷書(shū)看作版權(quán)保護(hù)的開(kāi)始。倒是一些從事印刷科學(xué)研究的自然科學(xué)領(lǐng)域的西方學(xué)者始終肯定地認(rèn)為歐洲的印刷術(shù)是從中國(guó)傳入的。近些年，西方版權(quán)法的著述中。：才漸漸對(duì)于版權(quán)最早產(chǎn)生于歐洲發(fā)生了疑問(wèn)。1981年聯(lián)合國(guó)教科文組織的專(zhuān)家們?cè)谠摻M織出版的《版權(quán)基本知識(shí)》中指出：“有人把版權(quán)的起因與15世紀(jì)歐洲印刷術(shù)的發(fā)明聯(lián)系在一起。但懸，印刷術(shù)在更早的很多世紀(jì)之前就已在中國(guó)和朝鮮存在，只不過(guò)歐洲人還不知道而已。”如果版權(quán)確實(shí)是隨著印刷術(shù)的采用而出現(xiàn)的，它就應(yīng)當(dāng)最早出現(xiàn)于中國(guó)。1907年，英國(guó)人斯坦因（AruelStein）從中國(guó)的敦煌千佛洞中盜走了一部唐懿宗咸通九華（即公元868年）四月十五日由王玠印成的漢字本《金剛般若波羅密經(jīng)》（即《金剛經(jīng)》，現(xiàn)存于倫敦大英博物館）。在許多年里，這一直被認(rèn)為是世界上第一部雕板印刷書(shū)籍。從圖畫(huà)的印刷品來(lái)看，中國(guó)最早的雕版印刷品（即印在上述金剛經(jīng)扉頁(yè)上的）“佛祖與長(zhǎng)老須菩提及諸比丘、比丘尼”扉話，比現(xiàn)存歐洲最早的雕版印刷畫(huà)（也是歐洲最早的雕版印刷品），1423年的“圣克利斯道夫像”，要早500多年。1966年，在韓國(guó)的慶州佛光寺釋迦塔內(nèi)，又發(fā)現(xiàn)了唐武后長(zhǎng)安四年至玄宗天寶十年之間（即公元704——751）印成的漢字雕版印刷品《無(wú)垢凈光大陀羅尼經(jīng)咒》，把印刷品的出現(xiàn)時(shí)間提前了100多年。人們大都認(rèn)為，無(wú)論在日本還是在朝鮮發(fā)現(xiàn)的唐代印刷品，都是自中國(guó)傳入、或是中國(guó)早期雕板印刷術(shù)影響下的產(chǎn)物。這里插一句題外話：在無(wú)其它任何史料作支持的情況下，韓國(guó)學(xué)者僅以在韓國(guó)發(fā)現(xiàn)一件印刷品而斷言印刷術(shù)起源于朝鮮，是不科學(xué)的。雕板印刷術(shù)的采用，在中國(guó)最早可以追溯到隋朝。在西方，僅僅采用了雕版印刷，還很難提高圖書(shū)的出版速度。因?yàn)槟抢锸褂玫氖瞧匆粑淖?。在中?guó)，情況就不一樣了。各自獨(dú)立的方塊文字，使得采用了雕板（而不是活字）印刷，就有可能大規(guī)模地出版圖書(shū)。宋徽宗時(shí)期邵博著的《見(jiàn)聞后錄》、孔平仲著的《珩璜新論》，以及元仁宗時(shí)期王禎著的《農(nóng)書(shū)》，都記載了這樣一段史實(shí)：五代后唐長(zhǎng)興二年（即公元932年），經(jīng)宰相馮道、李愚等建議，朝廷命田敏在國(guó)子監(jiān)主持校正《九經(jīng)》（即《易》、《詩(shī)》、《書(shū)》、《周禮》、《儀禮》、《禮記》、《左傳》、《公羊傳》、《谷粱傳》），并且“刻板印賣(mài)”?？梢哉J(rèn)為當(dāng)時(shí)的國(guó)子監(jiān)使世界上第一個(gè)官辦的，以出售為目的而而大規(guī)模印制圖書(shū)的“出版社”。根據(jù)宋、元的史料記載，自田敏校正及印售《九經(jīng)》開(kāi)始，“天下書(shū)籍遂廣”。“校正”的目的是防止作品中的遺漏和錯(cuò)誤，校者在其中要花費(fèi)較多的智力勞動(dòng)；印、售則為了擴(kuò)大作品的傳播范圍，收取成本費(fèi)并進(jìn)而取得利潤(rùn)。這些因素，使版權(quán)保護(hù)在當(dāng)時(shí)已有了客觀上的需要。據(jù)宋代新安人羅壁所著《識(shí)遺》記載，在北宋神宗繼位（公元1068年）之前，為保護(hù)《九經(jīng)》監(jiān)本，朝廷曾下令禁止一般人隨便刻印這部書(shū)（即“禁擅鐫”）；如果想要刻印，必須先請(qǐng)求國(guó)子監(jiān)批準(zhǔn)。這實(shí)質(zhì)上是保護(hù)國(guó)子監(jiān)對(duì)《九經(jīng)》監(jiān)本的刻印出版的一種專(zhuān)有權(quán)，它與英國(guó)第一部版權(quán)法頒布之前，英國(guó)、法國(guó)、威尼斯等地的君主或封建統(tǒng)治集團(tuán)賜給印刷出版商的翻印特權(quán)很相似，但比歐洲的這類(lèi)特權(quán)早出現(xiàn)近500年。有些研究中國(guó)歷史的外國(guó)學(xué)者，以及少數(shù)以外國(guó)學(xué)者論斷為依據(jù)研究本國(guó)歷史的學(xué)者，均從五代產(chǎn)生的“特權(quán)”出發(fā)，延繼下去看待在其之后的中國(guó)歷史上出現(xiàn)的版權(quán)保護(hù)。他們并未想到要提出這樣的問(wèn)題：如果君主對(duì)國(guó)家所有（獲國(guó)家控制）的印刷出版部門(mén)給予的特殊保護(hù)繼續(xù)擴(kuò)大，延及君主（或代表君主的地方政權(quán)）發(fā)布禁令，為私人刻印出版的書(shū)籍提供特別保護(hù)，那么就同近代的民事法律關(guān)系更接近，與今天“版權(quán)”的概念更接近了。在宋代畢生發(fā)明活字印刷術(shù)的100多年之后，這樣的禁例確實(shí)出現(xiàn)過(guò)。晚清出版的版本學(xué)家葉德輝所著《書(shū)林清話》，對(duì)這樣的禁例作了十分詳細(xì)的記載。僅在該書(shū)第二卷的“翻版有禁例始于宋人”一段中即載有一則宋代的“版權(quán)標(biāo)記”，兩例宋代保護(hù)版權(quán)的官府榜文和一項(xiàng)宋代國(guó)子監(jiān)禁止翻版的“公據(jù)”。在《書(shū)林清話》及許多古籍中，“板”與“版”是相通的，經(jīng)常交替使用；在敘述同一史實(shí)時(shí)，往往前文使用“翻板”、“復(fù)板”，后文又用“翻版”、“復(fù)版”。這也是“版權(quán)”與“刻版印刷之權(quán)”或“翻版之權(quán)”密切相聯(lián)系的一個(gè)旁證。在這些禁例中，都包含禁止原刻印出版（或編輯兼刻印出版）者之外的其他人“嗜利翻板”的內(nèi)容，已經(jīng)反映出版權(quán)保護(hù)中對(duì)經(jīng)濟(jì)權(quán)利加以保護(hù)的因素。其中引述了南宋時(shí)期刻印的《東都事略》一書(shū)有一段牌記云：“眉山程舍人宅刊行，已申上司，不許復(fù)板”。它簡(jiǎn)直可以被看作今天多數(shù)國(guó)家圖書(shū)板權(quán)頁(yè)上的“版權(quán)標(biāo)記”的前身了?！妒澜绨鏅?quán)公約》要求成員國(guó)國(guó)民在享有版權(quán)的作品上，必須注明出版者或作者（版權(quán)所有人）姓名、出版年份及版權(quán)保留聲明。在南宋的這條牌記中，出版者為“眉山程舍人”、版權(quán)保留聲明為“不許復(fù)板”，出版年份雖不見(jiàn)于牌文中，但已見(jiàn)于書(shū)中其他明顯部位。而且，“已申上司”表明，出版者的版權(quán)保留聲明是依法做出的（當(dāng)然不是什么成文法，而是履行了向地方政府登記的法律手續(xù)）?！稌?shū)林清話》還引述了宋代一則官府榜文中對(duì)違反“不許復(fù)板”的禁令所規(guī)定的制裁措施，即“追板劈毀”等。今天，一些發(fā)達(dá)國(guó)家對(duì)于盜印他人有版權(quán)作品者的制裁，也不過(guò)如此。例如1956年英國(guó)《版權(quán)法》在第21條第（9）款中就明文規(guī)定：對(duì)擅自復(fù)制他人版權(quán)作品者，將沒(méi)收其侵權(quán)所得并銷(xiāo)毀鉛版、紙型等等?！稌?shū)林清話》中引述的《叢桂毛詩(shī)集解》上所載宋代國(guó)子監(jiān)有關(guān)禁止翻板的“公據(jù)”，更值得重視，“公據(jù)”中提到：該書(shū)刻印者的叔父當(dāng)年在講解“毛詩(shī)”時(shí)，投入了自己大量的精神創(chuàng)作成果，可以說(shuō)是“平生精力，畢于此書(shū)”?？逃≌甙堰@個(gè)事實(shí)當(dāng)作要求禁止他人翻板的主要理由。這就說(shuō)明，此時(shí)受保護(hù)的主體已不限于刻印出版者本人，而且延及作者（或作者的合法繼承人）。人們之所以公認(rèn)英國(guó)的1709年《安娜法》是世界上第一部成文版權(quán)法，主要原因之一也是該法把受保護(hù)主體從印刷出版商擴(kuò)大到了包括作者、印刷出版商在內(nèi)的一切版權(quán)所有人。那么，中國(guó)古代是否保護(hù)過(guò)作為民事權(quán)利主體的版權(quán)人呢？這個(gè)問(wèn)題，我本以為在我1987—1988年發(fā)表于香港的《中國(guó)專(zhuān)利與商標(biāo)》雜志上的論文中已經(jīng)解決了。更早一些，應(yīng)當(dāng)說(shuō)在朱明遠(yuǎn)先生于1985年在國(guó)家版權(quán)局的《版權(quán)參考資料》上發(fā)表的“略論版權(quán)觀念在中國(guó)的形成”一文中，就已解決了，所以，無(wú)論在我1990年于中國(guó)出版的《版權(quán)法》（第一版）中，還是在我1991年于澳大利亞出版的CopyrightLawInChina一書(shū)中，都沒(méi)有進(jìn)一步探討這個(gè)問(wèn)題，而只是把它當(dāng)作中國(guó)古代確曾有過(guò)的事實(shí)去重述。但自1992年以來(lái)，國(guó)內(nèi)外就不斷有不同意見(jiàn)發(fā)表，認(rèn)為朱明遠(yuǎn)先生及我的文章中所提及的中國(guó)于宋代之后的某些“保護(hù)”，充其量只是對(duì)出版者特權(quán)的保護(hù)，只相當(dāng)于英國(guó)瑪麗女王時(shí)代的“法”，而與安娜女王時(shí)代的保護(hù)到創(chuàng)作者的法毫不相干。集這種看法之大成的，可推美國(guó)哈佛大學(xué)東亞研究中心教授安守廉（WilliamAlford）1994年的研究成果《竊書(shū)不算榆》一書(shū)的第二部分。該部分總的意思時(shí)說(shuō)：從中國(guó)至今人們知識(shí)產(chǎn)權(quán)意識(shí)淡薄的事實(shí)，可推知中國(guó)自古就未曾有過(guò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)（尤其是版權(quán)）的保護(hù)；中國(guó)古代有過(guò)的，僅僅是“帝國(guó)控制觀念傳播的努力”。絕不能把這當(dāng)作版權(quán)來(lái)對(duì)待。該研究成果存在兩個(gè)理論上的重要問(wèn)題和一個(gè)史實(shí)方面的重要欠缺。至少，在這三點(diǎn)上是可以進(jìn)一步商榷的。首先，“竊書(shū)不算偷”，如果作為魯迅筆下“孔己已”的話，是為“好喝懶做”而遭打做自我解嘲。在“孔乙己”這一特例中，其“竊書(shū)”確是為了出售換錢(qián)，可以說(shuō)起某種程度“商業(yè)目的”。而在大多數(shù)情況下，古代及今天個(gè)別“知識(shí)分子”偷書(shū)自認(rèn)為“不算偷”主要是為的自己去閱讀，并非出于“商業(yè)目的”?！陡`書(shū)不算偷》一書(shū)在第一層就把上述兩種情況混淆了，把大多數(shù)以“竊書(shū)不算偷”為信條者放在商業(yè)目的下去進(jìn)行討論。當(dāng)然，在第二層上，錯(cuò)誤就更明顯了。因?yàn)?，無(wú)論以什么目的去“竊書(shū)”行為者的目標(biāo)均是他人的有形財(cái)產(chǎn)，而不是知識(shí)產(chǎn)權(quán)。除了我們可以另外專(zhuān)門(mén)討論一下在版權(quán)領(lǐng)域“客體（作品）、載體（例如圖書(shū)）與權(quán)利”的區(qū)別這一知識(shí)產(chǎn)權(quán)的基本問(wèn)題外，在這里只要提示一下美國(guó)現(xiàn)行版權(quán)法第202條就夠了。應(yīng)把載體與權(quán)利進(jìn)行區(qū)分的最明顯一例是：今天一大部分有版權(quán)法的國(guó)家（以及20世紀(jì)80年代上半葉前絕大多數(shù)有版權(quán)法的國(guó)家）均把為個(gè)人閱讀、學(xué)習(xí)而不經(jīng)許可復(fù)印一份他人享有版權(quán)的作品，視為“合理使用”；而無(wú)論今天還是80年代之前，上述這些國(guó)家的財(cái)產(chǎn)法（PropertyofLonv）或刑法均不可能將不經(jīng)許可而拿走別人的一部圖書(shū)（無(wú)論去閱讀還是去出售等等）視為“合理使用”。所以說(shuō)，《竊書(shū)不算偷》——“知識(shí)產(chǎn)權(quán)還是思想控制：對(duì)中國(guó)古代法的文化透視”這部書(shū)似乎從立論開(kāi)始就犯了一個(gè)版權(quán)理論上的根本錯(cuò)誤。第二，無(wú)論朱明遠(yuǎn)的文章、我的文章或?qū)Ｖ?，乃至更早一些，鄒身城1984年在《法學(xué)研究》第2期上的文章“版權(quán)始于何時(shí)何國(guó)”，均沒(méi)有斷言過(guò)中國(guó)古代存在過(guò)通行全國(guó)的“版權(quán)制度”，而只講了有過(guò)一定的版權(quán)保護(hù)。至于這種保護(hù)究竟為什么沒(méi)有發(fā)展成為英國(guó)18世紀(jì)那種“版權(quán)法”?這確實(shí)是個(gè)可以深入研究的問(wèn)題。但似乎不應(yīng)當(dāng)因其終究未發(fā)展起來(lái)，就斷言其未曾存在過(guò)。在古代，中國(guó)的商品經(jīng)濟(jì)也始終未得到充分的發(fā)展，但歷史學(xué)家們從未否認(rèn)過(guò)《詩(shī)經(jīng)》（3000多年前）中記述的“抱布貿(mào)絲”確實(shí)是某種商品交換的活動(dòng)。中國(guó)古代的版權(quán)保護(hù)沒(méi)有發(fā)展起來(lái)，乃至知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度未曾發(fā)展起來(lái)（更進(jìn)一步可以說(shuō)，其保護(hù)私權(quán)的整個(gè)民事法律制度沒(méi)有發(fā)展起來(lái)），是與其商品經(jīng)濟(jì)的不發(fā)展直接關(guān)聯(lián)的?？梢哉f(shuō)，這后一種“不發(fā)展”是前一種“不發(fā)展”的主要和直接的原因。而這二者的不發(fā)展，又都與中國(guó)在宋代之后，生產(chǎn)力的發(fā)展開(kāi)始滯后、至清代已遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于西方這一總的事實(shí)相聯(lián)系。只有當(dāng)生產(chǎn)力發(fā)展到一定程度，才會(huì)與它向來(lái)在其中發(fā)展的生產(chǎn)關(guān)系（或不過(guò)是法律上表現(xiàn)出的財(cái)產(chǎn)關(guān)系）發(fā)生沖突；在沖突的解決中，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)（從另一個(gè)角度去表述的“生產(chǎn)關(guān)系”）才被推進(jìn)。馬克思在《政治經(jīng)濟(jì)學(xué)批判》序言中所闡述的這一理論，雖然已多年不被人提起，但我仍舊認(rèn)為它是對(duì)的。在史料的引證上，不僅該書(shū)中常轉(zhuǎn)述的墨子、老子、荀子等古代哲學(xué)家的理論對(duì)中國(guó)古代是否有過(guò)版權(quán)保護(hù)毫不相干，而且著書(shū)不為營(yíng)利，而為“藏之名山，以待后世”這種曾有過(guò)的哲學(xué)，也對(duì)論述版權(quán)問(wèn)題無(wú)濟(jì)于事。因?yàn)檫@句由司馬遷在《報(bào)任少卿書(shū)》中轉(zhuǎn)述的作為中國(guó)古代文化傳統(tǒng)的哲學(xué)信念，連同先秦哲學(xué)家們的言論，統(tǒng)統(tǒng)是在印刷技術(shù)發(fā)展起來(lái)、于是“天下書(shū)籍逐廣”之前上千年的事，亦即在版權(quán)保護(hù)產(chǎn)生的客觀條件出現(xiàn)之前上千年的事。中國(guó)目前雖有個(gè)別文章談到了漢代之前的“版權(quán)觀念”，但無(wú)論中國(guó)大陸的主要論著（前文已引），還是中國(guó)臺(tái)灣的主要專(zhuān)著，均只認(rèn)為中國(guó)的版權(quán)保護(hù)自宋代開(kāi)始。無(wú)論人們認(rèn)為中國(guó)古代所謂版權(quán)保護(hù)只是對(duì)出版者的保護(hù)，還是認(rèn)為只是“帝國(guó)控制傳統(tǒng)觀念的努力”，他們可以不顧《京都事略》中的“已申上司，不許復(fù)版”的牌記，但必須解釋下列同樣是宋代留下的史實(shí)。宋代段昌武《叢桂毛詩(shī)集解》三十卷前的在園子監(jiān)登記的“禁止翻版公據(jù)”云：“先叔以毛氏詩(shī)口講指畫(huà)，筆以成編。本之以東萊詩(shī)記，參以晦庵詩(shī)傳，以至近世諸儒。一話一言，茍是發(fā)明，率以錄焉……先叔刻志窮經(jīng)，平生精力，畢于此書(shū)。倘或其他書(shū)肆嗜利翻版，則必竄易首尾，增損意義……?今備牒兩浙福建路運(yùn)司備詞約束，乞給據(jù)為照……如有不遵約束違戾之人，仰執(zhí)此經(jīng)所屬陳乞，追版劈毀，斷罪施行?！边@里保護(hù)的編輯收錄活動(dòng)的成果，是“以一為本，參照其他”，即有自己的“勞動(dòng)、判斷及投入”（LabourJudgementandinvestment——現(xiàn)代構(gòu)成作品原創(chuàng)性[Originality]或版權(quán)性[Copyrightability]]的要件），是保護(hù)到了“創(chuàng)作者”還是僅僅“出版權(quán)”?這種保護(hù)是否能歸入“帝國(guó)控制觀念傳播的努力”?宋祝穆編寫(xiě)的《方輿勝覽》自序后的“兩浙轉(zhuǎn)運(yùn)司錄白”云：該書(shū)爾編寫(xiě)人“一生燈窗辛勤所就，非其他剽竊編類(lèi)者比”，而“近日書(shū)市有一等嗜利之徒，不能自出己見(jiàn)編輯，專(zhuān)一翻版”，故由“兩浙轉(zhuǎn)運(yùn)使司、浙東提舉司給榜禁戢翻刊”，如遇有人翻版營(yíng)利，則祝氏有權(quán)“陳告、追人、毀版、斷冶施行，庶杜翻刊之患”。這里，究竟是制止翻版“營(yíng)利”者的侵權(quán)行為，還是“帝國(guó)控制觀念傳播的努力”?這一類(lèi)的史料史實(shí)，還可以舉出不少。可惜《竊書(shū)不算偷》的作者均未引用，而只引用了有利支持“中國(guó)古代無(wú)版權(quán)、只有觀念控制”的史料。我并不否認(rèn)中國(guó)古代帝王主要實(shí)施的是“觀念控制”。但這與“有限的版權(quán)保護(hù)”并不是絕對(duì)排斥的。絕不是一個(gè)存在，就說(shuō)明另一個(gè)不可能存在。該作者引用史料上的這一重大缺陷，主要源于形式邏輯上的差錯(cuò)，即從一開(kāi)始即把結(jié)論當(dāng)成了出發(fā)點(diǎn)。故在論述中盡量避開(kāi)了達(dá)不到已定終點(diǎn)的那些史料。最后，我們不能認(rèn)為在沒(méi)有民法的時(shí)期或環(huán)境中，就不存在民事權(quán)利。依刑法或行政管理（控制）法規(guī)、法令、敕令等等，在古代，在現(xiàn)代，都產(chǎn)生過(guò)并繼續(xù)產(chǎn)生著一定的民事權(quán)利。美國(guó)《商業(yè)秘密法》即僅通過(guò)刑事制裁來(lái)保護(hù)政府機(jī)構(gòu)就商業(yè)秘密享有的私權(quán)（當(dāng)然，不僅僅保護(hù)到私權(quán)為止）。英國(guó)在1988年前的表演者權(quán)也僅僅通過(guò)刑法產(chǎn)生。中國(guó)在1982年的商標(biāo)法出臺(tái)之前，“商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)”也僅僅是依刑法產(chǎn)生的。古代及今天的公法中產(chǎn)生私權(quán)的事實(shí)，古代“帝國(guó)控制”的主旨之下客觀保護(hù)了某些私權(quán)的事實(shí)，是不應(yīng)否認(rèn)的。綜上所述，我認(rèn)為我在1987年《中國(guó)專(zhuān)利與商標(biāo)》上陳述（后又多次重述）的觀點(diǎn)，是站得住腳的。就是說(shuō)，中國(guó)自宋代確曾出現(xiàn)過(guò)對(duì)作者（而不僅僅是出版者）的創(chuàng)作性勞動(dòng)成果的保護(hù)，即版權(quán)保護(hù)。在這里應(yīng)當(dāng)說(shuō)明的是：從歷史上的時(shí)間順序看，更接近于現(xiàn)代版權(quán)保護(hù)的禁例，出現(xiàn)在宋代發(fā)明活字印刷術(shù)之后，而不是隋唐發(fā)明雕板印刷術(shù)之時(shí)；但就宋代來(lái)講，已發(fā)現(xiàn)的禁例所保護(hù)的客體，仍舊是雕板印刷品。這種現(xiàn)象應(yīng)當(dāng)從下面三個(gè)方面來(lái)解釋?zhuān)旱谝?，立足于象形、?huì)意、假借等的方塊漢字與拼音字母不同。僅僅雕板印刷方式就足以大大加快它的印刷速度．從而擴(kuò)大漢字作品的傳播。西方一些學(xué)者甚至認(rèn)為：中國(guó)發(fā)明印刷術(shù)，應(yīng)當(dāng)從雕板印刷開(kāi)始算，而活字印刷只是它的附加技術(shù)；歐洲則不能把活字印刷的發(fā)明看得這樣輕，正相反，唯有活字印刷才是印刷史的開(kāi)始，而雕板印刷僅僅是準(zhǔn)備階段的一個(gè)步驟。東、西方之所以這樣地不同，主要原因是方塊字與拼音字的差異。第二，從雕板印刷術(shù)到活字印刷術(shù)，無(wú)疑是印刷技術(shù)的發(fā)展；技術(shù)的發(fā)展在法律概念中引起變革和增加新的內(nèi)容，是必然的。至于在古代，新技術(shù)成果的體現(xiàn)物（如活字印刷品）在一段時(shí)期內(nèi)不直接受到隨它而產(chǎn)生的法律的保護(hù)，則可能要等到考古學(xué)中的新發(fā)現(xiàn)才能作出滿意的回答。第三，宋代發(fā)明了泥活字，雖然從理論技術(shù)角度看，是印刷術(shù)上的一大飛躍（尤其對(duì)拼音文字是如此）；但從實(shí)用技術(shù)角度看，字型用泥作成，然后燒結(jié)，仍顯得不很方便，它的推廣可能是困難的。至遲在元代中期以前。中國(guó)已開(kāi)始應(yīng)用木活字。在王楨的《農(nóng)書(shū)》中，對(duì)木活字印刷術(shù)已有詳細(xì)介紹（并附有圖解）。這說(shuō)明木活字的應(yīng)用要廣泛得多。在中國(guó)的敦煌石窟中，曾發(fā)現(xiàn)過(guò)元代制成的維吾爾文的木活字（維吾爾文是拼音文字）。所以，可以認(rèn)為；宋代雖發(fā)明了活字印刷術(shù)，但當(dāng)時(shí)占主導(dǎo)地位的，仍舊是雕板印刷術(shù)。此外，雕板印刷術(shù)之對(duì)于漢字作品并不比活字印刷差。中國(guó)目前在江蘇揚(yáng)州的“廣陵古籍刻印社”近年已出版了50多種、近10萬(wàn)冊(cè)保留古籍原貌的圖書(shū)，全部使用的是木雕板印刷術(shù)。在韓國(guó)（僅以在該國(guó)發(fā)現(xiàn)的一例最早非活字印刷品為依據(jù)即）宣稱(chēng)是古代朝鮮而并非中國(guó)發(fā)明了印刷術(shù)的1996年，潛心認(rèn)真嚴(yán)肅的科學(xué)研究活動(dòng)的中國(guó)社會(huì)科學(xué)院民族研究所的史金波等研究人員，在整理與宋代并行的我國(guó)西夏出土古籍時(shí)，發(fā)現(xiàn)了世界上最早的泥活字印刷品《維摩詰所說(shuō)經(jīng)》5卷以上，以及—批木活字印刷品。這對(duì)于我國(guó)版權(quán)史的研究，將有著難以估量的重大意義。宋代的版權(quán)保護(hù)禁例，到元代仍被沿用。《書(shū)林清話》中舉出元刻本《古今韻會(huì)舉要》一書(shū)為例，書(shū)中有如下記載：“……竊恐嗜利之徒，改換名目，節(jié)略翻刻……已經(jīng)所屬陳告，乞行禁約”。不過(guò)，無(wú)論以君主敕令或地方禁令的形式保護(hù)翻印專(zhuān)有權(quán)的情況，在明刻本的書(shū)中卻很少見(jiàn)到。這至少表明在明代版權(quán)保護(hù)有過(guò)局部的中斷。上海古籍出版社1962年出版的《中國(guó)古代史籍校讀法》中，曾描述過(guò)明代亂刻印、亂翻板的現(xiàn)象。今天愛(ài)好古籍的人購(gòu)置古書(shū)；也都愿意尋找元刻本或清刻本（宋本書(shū)畢竟太稀少）。這也從反面說(shuō)明，在印刷術(shù)發(fā)展起來(lái)之后，一且缺少了對(duì)翻印專(zhuān)有權(quán)的保護(hù)，會(huì)在文化領(lǐng)域產(chǎn)生怎樣的不良后果。中國(guó)以禁令形成保護(hù)刻印出版者（個(gè)別情況下延及編、著者），在歷史上一直未曾被成文法的全面版權(quán)保護(hù)所代替，即沒(méi)有建立過(guò)通行全國(guó)的版權(quán)保護(hù)制度。直至1903年之前，即清政府美國(guó)簽訂《中美通商行船續(xù)訂條約》，從而在中文里首次使用“版權(quán)”一詞之前，光緒皇帝仍為保護(hù)《九通分類(lèi)總纂》（文瀾書(shū)局印行，汪甘卿著）的翻印專(zhuān)有權(quán)下過(guò)敕令。當(dāng)然，將中國(guó)版權(quán)起源上溯到宋代乃至五代，并不是要說(shuō)明現(xiàn)代中國(guó)版權(quán)制度乃至現(xiàn)行中國(guó)版權(quán)法均來(lái)自宋代?！洞笄逯鳈?quán)律》主要以日、美等版權(quán)法為藍(lán)本?，F(xiàn)行中國(guó)版權(quán)法主要以伯爾尼公約為樣板。就是說(shuō)，現(xiàn)代中國(guó)版權(quán)制度主要是“引進(jìn)”的，正如其他民事法律一樣。但這并不妨礙我們回顧自己歷史上曾有過(guò)的東西。正如不能因?yàn)槲覀円M(jìn)了發(fā)達(dá)國(guó)家的導(dǎo)航技術(shù)，就必須同時(shí)否認(rèn)中國(guó)古代首先發(fā)明過(guò)指南車(chē)、司南一樣。（2）版權(quán)在歐洲的起源在歐洲，“版權(quán)”的最初、最基本內(nèi)容——“翻印權(quán)”（CopyRight）——也幾乎與在中國(guó)一樣，是隨著印刷術(shù)從雕板發(fā)展到活字而出現(xiàn)的?，F(xiàn)存的有時(shí)間記載的最早歐洲印刷品，是雕板印刷的圣克利斯道夫（StChristopher）像，它制成于1423年，如果細(xì)研究起來(lái)，還不能把它與公元868年我國(guó)唐代的金剛經(jīng)中附圖相類(lèi)比，因?yàn)樗且詧D為主，只在圖下有兩行無(wú)關(guān)緊要的警句（“無(wú)論哪一天你見(jiàn)到圣克利斯道夫像，你都能在那一天避免死亡的威脅”）；而金剛經(jīng)中的附圖則是文字印刷品主件的附加物。研究歐美印刷術(shù)史的學(xué)者認(rèn)為：雕板印刷在歐洲的發(fā)展分為三個(gè)階段：（1）無(wú)文字的雕板圖畫(huà)印刷；（2）圖下有少許文字的雕板圖畫(huà)印刷；（3）文字雕板印刷。中國(guó)的最早圖畫(huà)印刷品實(shí)際應(yīng)當(dāng)同歐洲發(fā)展到第三階段的雕板印刷品相類(lèi)比?？上W洲注明了出版年份的這類(lèi)印刷品，幾乎沒(méi)有留存。在英文中，GraphicWorks或Engravings，一般均指圖畫(huà)的雕板本身，或圖畫(huà)的雕板印刷品，而不是我國(guó)古代“雕板印制的書(shū)籍”（BlockPrintingBooks）的相應(yīng)詞匯。而且，聯(lián)合國(guó)教科文組織的《版權(quán)基本知識(shí)》一書(shū)也認(rèn)為：在活字印刷術(shù)引進(jìn)歐洲之前，雕板印刷品在歐洲是非常罕見(jiàn)的。雕板印刷不像在中國(guó)那樣持續(xù)了上千年，至今仍沒(méi)有完全喪失其實(shí)用價(jià)值。由于拼音文字的特殊要求，這種印刷術(shù)只在歐洲持續(xù)了很短的時(shí)間，而且只是作為活字印刷的準(zhǔn)備階段存在的（大英百科全書(shū)認(rèn)為：歐洲首次采用活字印刷的人，最初是一位雕板印刷工人）。在這段時(shí)間，也沒(méi)有“翻板之權(quán)”產(chǎn)生的客觀條件。至今尚無(wú)人發(fā)現(xiàn)過(guò)歐洲歷史上有類(lèi)似于我國(guó)五代時(shí)期大規(guī)模采用雕板印刷術(shù)，印刷并出售文字作品的記載。公元1455年，古登堡在梅茵茨（Mainz，今聯(lián)邦德國(guó)西南城市）第一次采用活字印刷術(shù)印出《圣經(jīng)》。這項(xiàng)技術(shù)很快傳到英、法等其他歐洲國(guó)家。歐美學(xué)者認(rèn)為：中國(guó)的造紙術(shù)傳入歐洲并在古登堡時(shí)期（或稍遲一點(diǎn)）很快被推廣，是使活字印刷術(shù)在發(fā)展起來(lái)的必要條件之一。據(jù)記載，古登堡所印的《圣經(jīng)》，每?jī)?cè)要用300張羊皮紙。如果沒(méi)有一種更便宜的紙張供印刷使用?；钭钟∷⑿g(shù)會(huì)很快在歐洲夭折。這時(shí)中國(guó)造紙術(shù)的傳入，正是萬(wàn)事俱備后的“東風(fēng)”。保護(hù)印刷商的翻印專(zhuān)有權(quán)的必要性，很快在歐洲顯得突出了。但保護(hù)“作者權(quán)”的要求則還沒(méi)有出現(xiàn)。原因是歐洲采用活字印刷術(shù)之初，絕大多數(shù)印刷品的付印原稿是古人作品的手稿或抄本。例如，1455年的第一部活字印刷品是《圣經(jīng)》，自然沒(méi)有存活的“作者”去要求權(quán)利；1476年在比利時(shí)由布魯日（Bruges）印出的較早的活字印刷品，是記載古代特洛伊包圍戰(zhàn)的一部史書(shū)；1477年在英國(guó)首次用活字印出的作品，也是古代哲學(xué)家的一部言論集。15世紀(jì)末，威尼斯共和國(guó)授予印刷商馮?施貝葉（J?vonSpeyer）在威尼斯印刷出版的專(zhuān)有權(quán)，有效期5年。這被認(rèn)為是西方第一個(gè)由統(tǒng)治政權(quán)頒發(fā)的、保護(hù)翻印之權(quán)的特許令。在此之后，羅馬教皇于1501年，法國(guó)國(guó)王于1507年，英國(guó)國(guó)王于1534年，都曾為印刷出版商頒發(fā)過(guò)禁止他人隨便翻印其書(shū)籍的特許令。這些，與中國(guó)五代及北宋神宗之前，禁止翻印《九經(jīng)》監(jiān)本等古書(shū)的禁令，是同一類(lèi)型的保護(hù)方式。據(jù)已故美國(guó)版權(quán)法學(xué)家烏爾默（Ulmer）考證，在歐洲第一個(gè)要求享有“作者權(quán)”，亦即第一個(gè)對(duì)印刷商無(wú)償?shù)卣加凶髡叩木駝?chuàng)作成果提出抗議的，是德國(guó)宗教改革的領(lǐng)袖馬丁?路德（MartinLuthet）。他在1525年出版了一本題為《對(duì)印刷商的警告》的小冊(cè)子，揭露某些印刷商盜用了他的手稿，指責(zé)這些印商的行為與攔路搶劫的強(qiáng)盜毫無(wú)二致（直到今天，西方國(guó)家仍舊把盜印他入作品的圖書(shū)版本稱(chēng)為“海盜版”）。在這之后，德國(guó)藝術(shù)家杜勒（Durer）曾于1581年獲得過(guò)紐倫堡地方仲裁院關(guān)于保護(hù)其藝術(shù)品不被復(fù)制的禁令。這就與我國(guó)宋代《叢桂毛詩(shī)集解》的編、印者從國(guó)子監(jiān)得到的禁令很相似了。不過(guò)，德國(guó)直到19世紀(jì)末尚未形成一個(gè)統(tǒng)一的國(guó)家，再加上一些其他原因，這塊西歐第一次采用活字印刷術(shù)、又第一次要求作者權(quán)的土地上，并沒(méi)有產(chǎn)生出世界上第一部版權(quán)法。早在1483年，即在英國(guó)引進(jìn)活字印刷術(shù)之后不久，英王查理三世曾頒布過(guò)鼓勵(lì)印制及進(jìn)口圖書(shū)的法令，其中毫無(wú)禁止隨便翻印的意思?？梢?jiàn)當(dāng)時(shí)還沒(méi)有間生保護(hù)翻印權(quán)的實(shí)際需要。50年之后，情況發(fā)生了巨大變化。1534年，英國(guó)取消了圖書(shū)進(jìn)口的自由。同時(shí)，英國(guó)出版商第一次獲得了皇家的特許，有權(quán)禁止外國(guó)出版物向英國(guó)進(jìn)口，以便壟斷英國(guó)圖書(shū)市場(chǎng)。1556年，印制圖書(shū)的自由被取消。當(dāng)時(shí)對(duì)新教徒進(jìn)行迫害的英王瑪麗一世，為了控制輿論而頒布了《星法院法》，批準(zhǔn)成立了欽定的“出版商公司”（Stationers’Company），規(guī)定一切圖書(shū)在出版之前，必須交該公司登記；非該公司成員則無(wú)權(quán)從事印刷出版活動(dòng)。對(duì)于違反這項(xiàng)法令的，將交給“星法院”懲辦。從1556年到1637年的80年間，英國(guó)前后頒布了4個(gè)《星法院法》，內(nèi)容都是授予出版商公司以印刷出版特權(quán)，以及限制圖書(shū)的自由印制。克倫威爾時(shí)期的英國(guó)資產(chǎn)階級(jí)革命掃除了“星法院”，但并沒(méi)有同時(shí)取消出版商公司享有的特權(quán)，只是以議會(huì)頒發(fā)許可證的形式代替了原有的《星法院法》。英王查爾斯二世復(fù)辟后，對(duì)這種許可證制度給予了承認(rèn)。1662年，英國(guó)頒布《許可證法》，該法規(guī)定：（1）凡印刷出版圖書(shū)，必須在出版商公司登記并領(lǐng)取印刷許可證；（2）凡取得許可證者，均有權(quán)禁止他人翻印或進(jìn)口有關(guān)圖書(shū)。當(dāng)時(shí)的《許可證法》必須每隔一段時(shí)間（從幾年到十幾年不等）就通過(guò)議會(huì)續(xù)展一次，才能繼續(xù)有效。這部法律在1679年和1685年分別續(xù)展過(guò)。到1694年，該法按規(guī)定應(yīng)當(dāng)再度續(xù)展時(shí)，卻末能夠在議會(huì)通過(guò)。在這之后的一段時(shí)間里，英國(guó)盜印圖書(shū)的活動(dòng)曾一度猖獗。因此，出版商們強(qiáng)烈要求能通過(guò)一部不需要續(xù)展的、長(zhǎng)期有效的成文法，以保護(hù)他們的翻印專(zhuān)有權(quán)。與此同時(shí)，要求保護(hù)作者權(quán)的呼聲在英國(guó)也與日俱增。1690年，英國(guó)哲學(xué)家洛克（J．Locke）在他的《論國(guó)民政府的兩個(gè)條約》中指出：作者在創(chuàng)作作品時(shí)花費(fèi)的時(shí)間和勞動(dòng)，與其他勞動(dòng)成果的創(chuàng)作人的花費(fèi)沒(méi)有什么不同，因此作品也應(yīng)當(dāng)像其他勞動(dòng)成品一樣，獲得應(yīng)有的報(bào)酬。從英國(guó)出版商與作者當(dāng)時(shí)的要求中，反映出資產(chǎn)階級(jí)革命后，“財(cái)產(chǎn)權(quán)”這個(gè)總概念已發(fā)生了深刻的變化。雖然在所有制上仍舊是私有制，但畢竟從封建社會(huì)的私有轉(zhuǎn)變?yōu)橘Y本主義社會(huì)的私有了。在無(wú)形財(cái)產(chǎn)權(quán)方面也是一樣。仍舊沿用封建社會(huì)的“特許”形式，不能再適應(yīng)新的生產(chǎn)關(guān)系。因此可以說(shuō)，當(dāng)時(shí)版權(quán)法作為成文法律的產(chǎn)生，以代替舊的皇家特許（或議會(huì)特許）的形式，已經(jīng)在客觀上有了需要。1709年，英國(guó)議會(huì)通過(guò)了世界上第一部版權(quán)法——《安娜法》?！栋材确ā愤@個(gè)名稱(chēng)只是后人為了簡(jiǎn)便而冠之以當(dāng)時(shí)在位的英國(guó)女王安娜的名字，而不是該法的原名。該法原名很長(zhǎng)，從意思上譯為中文，就是《為鼓勵(lì)知識(shí)創(chuàng)作而授予作者及購(gòu)買(mǎi)者就其已印刷成冊(cè)的圖書(shū)在一定時(shí)期內(nèi)之權(quán)利的法》。從這部法律的內(nèi)容里可以看到，“購(gòu)買(mǎi)者”在這里指的是從作者手中購(gòu)買(mǎi)了一定無(wú)形產(chǎn)權(quán)的人，亦即印刷商與書(shū)商，并不是指一般的圖書(shū)購(gòu)買(mǎi)人（讀者）?！栋材确ā吩谛蜓灾忻鞔_指出：頒布該法的主要目的，是為了防止印刷者不經(jīng)作者同意就擅自印刷、翻印或出版作者的作品，以鼓勵(lì)有學(xué)問(wèn)、有知識(shí)的人編輯或?qū)懽饔幸娴?/p>