間接正犯的法律適用

間接正犯的法律適用

一、本案件處理的背景及結(jié)果張文軍，男，51歲，北京匯眾生產(chǎn)電器吉化廠社長。被告人修啟新,男,52歲,系北京匯眾公司下屬匯眾金屬表面合金化工廠副廠長。1995年底,匯眾公司出資60萬元設(shè)立匯眾金屬表面合金化工廠,該廠為獨立法人實體,由張文俊任廠長、法人代表,修啟新任副廠長。該廠為股份制企業(yè),張文俊、修啟新等人以技術(shù)入股,占有25%的股份。1996年,匯眾公司購買了一輛切諾基汽車,配發(fā)給匯眾金屬表面合金化工廠使用,產(chǎn)權(quán)屬匯眾公司,購車后向中國人民保險公司海淀支公司辦理保險,投保人和受益人均為匯眾公司。1996年12月26日,朝陽區(qū)三建東寶建筑公司工程隊負責(zé)人萬雨平因匯眾金屬表面合金化工廠拖欠其工程費4萬余元,本人到該廠將切諾基汽車強行開走。張文俊隨即向青龍橋派出所報案,該所因此事屬于經(jīng)濟糾紛,未予受理。張文俊遂伙同修啟新,于當(dāng)晚向海淀分局刑警隊報案,謊稱汽車當(dāng)天放在工廠院內(nèi)時丟失,后又向匯眾公司謊報。匯眾公司遂向中國人民保險公司海淀支公司索賠。1997年6月,保險公司向匯眾公司支付理賠款12萬元。在這個案件處理中,司法機關(guān)存在以下三種意見:第一種意見認為,張文俊、修啟新的行為構(gòu)成保險詐騙罪。理由是:張文俊、修啟新以非法獲取保險金為目的,利用保險進行詐騙活動,向保險人騙取保險金,數(shù)額較大,符合保險詐騙罪的特征。第二種意見認為,張文俊、修啟新的行為構(gòu)成詐騙罪。理由是:保險詐騙罪的主體是特殊主體,即投保人、被保險人和受益人。本案中張文俊、修啟新二人不屬上述三種人的任何一種,不符合保險詐騙罪的主體要件,應(yīng)構(gòu)成詐騙罪。第三種意見認為,張文俊、修啟新的行為不構(gòu)成犯罪,理由是,向保險公司索賠是由匯眾公司進行的,張文俊、修啟新并未參與,沒有實施詐騙行為。1以上三種意見似乎各有其理,但都不能從根本上解決被告人張文俊、修啟新的定罪根據(jù)問題。其實,在此引入間接正犯的概念,定罪問題就迎刃而解了。張文俊、修啟新詐騙案,如果不借助于間接正犯的概念,就難以得出正確的定罪結(jié)論。因為就向保險公司詐騙而言,兩被告人并未參與,沒有保險詐騙行為。而普通詐騙罪,兩被告人只是向匯眾公司謊報汽車丟失,并未詐騙匯眾公司的財物。就此而言,似乎兩被告人的行為不構(gòu)成犯罪。但實際情況是,在本案中,保險公司的保險金被詐騙,其財產(chǎn)受到損失。兩被告人是利用匯眾公司詐騙保險公司,這是一種間接實行的詐騙犯罪,應(yīng)以間接正犯論處。但在間接正犯的情況下,到底是保險詐騙罪還是詐騙罪呢?保險詐騙罪雖然是身分犯,但無身分者與有身分者實施詐騙行為均可構(gòu)成犯罪,只是構(gòu)成不同犯罪而已。在這種情況下,我認為,利用者可以構(gòu)成這種不純正身分犯的間接正犯。因此,兩被告人應(yīng)定保險詐騙罪。由于中國目前司法實踐中間接正犯尚是一個陌生的概念,因而北京市海淀區(qū)法院對于本案被告人張文俊、修啟新分別以詐騙罪判處有期徒刑各1年,并處罰金1萬元。二、大陸法系刑法中的間接正犯中國刑法中并無間接正犯的概念,在中國刑法理論上,間接正犯的研究也是晚近才開始的。但在大陸法系的刑法理論與刑事立法上,間接正犯卻有著悠久的歷史。近代刑法理論中的間接正犯的概念,據(jù)說產(chǎn)生于主觀主義未普遍發(fā)達時代的德國刑法學(xué)。一般認為,間接正犯是客觀主義的共同犯罪理論為彌補其共犯從屬性說之不足而推衍出來的一個范疇。正如德國學(xué)者指出:在教義學(xué)史上,間接正犯原本只扮演了“替補者”的角色。人們當(dāng)時想將那些顧及共犯的嚴格的從屬性因教唆而不可能處罰的案件包括進去。2按照主觀主義的共同犯罪理論,只要具有共同犯罪行為,即使是具有刑事責(zé)任能力的人與沒有刑事責(zé)任能力的人或者達到刑事責(zé)任年齡的人與沒有達到刑事責(zé)任年齡的人也可以構(gòu)成共同犯罪,這就是所謂共犯獨立性說。按照此說,間接正犯顯系正犯,在理論上毫無承認之必要。而按照客觀主義的共同犯罪理論,共犯具有從屬性,即教唆犯和幫助犯系從屬于正犯的犯罪,又稱從屬犯。在一般情況下,如果正犯不構(gòu)成犯罪,就沒有處罰教唆犯和幫助犯的理由。但是,具有刑事責(zé)任能力的人或者教唆或者幫助沒有刑事責(zé)任能力的人或者沒有達到刑事責(zé)任年齡的人實施犯罪行為,無異于利用工具犯罪。在這種情況下,如果仍然堅持以正犯構(gòu)成犯罪作為教唆犯或者幫助犯承擔(dān)刑事責(zé)任的前提,那么,該教唆犯或者幫助犯就難以依法論處,這顯然不合乎情理。在這種情況下,為調(diào)和客觀主義共同犯罪理論的矛盾,將這種教唆犯和幫助犯名之曰間接正犯,使之對被利用者的犯罪行為承擔(dān)完全的罪責(zé),這就是大陸法系國家刑法理論中間接正犯的由來。間接正犯的概念產(chǎn)生雖早,但在立法上承認間接正犯,卻始于1919年的德國刑法草案。該草案第26條明文規(guī)定了間接正犯的概念,指出:“對于非依犯意而行為之他人,或無責(zé)任能力之他人,以犯意教唆其為犯行之實施者,是為間接正犯?！爆F(xiàn)行的德國刑法典第25條第一項規(guī)定:“假手他人以實行之者,依正犯處罰之?！边@被認為是對間接正犯的典型規(guī)定。在意大利刑法中,第86條(為了讓人犯罪目的而使其喪失責(zé)任能力)規(guī)定:“使他人陷于無辨別及無意思能力之狀況,而利用其為犯罪行為者,應(yīng)負該項犯罪行為之刑事責(zé)任?！睂τ谶@一規(guī)定以及第111條(利用無責(zé)任能力和不可罰的人犯罪)、第48條(因他人欺騙而產(chǎn)生的錯誤)、第51條第2款(犯罪性命令)、第54條(因他人威脅而形成的緊急避險狀態(tài))、第46條(身體強制)等,意大利刑法學(xué)界多數(shù)人堅持認為都是有關(guān)間接正犯的規(guī)定,因為在這些情況下法律都規(guī)定應(yīng)由造成他人無能力狀態(tài)或?qū)嵤┝似垓_等行為的主體承擔(dān)刑事責(zé)任。但也有意大利刑法學(xué)家認為,在他們的制度中,間接正犯的概念沒有任何實際意義,因為這種情況,“不論從法律規(guī)定還是刑法理論的角度看,都完全應(yīng)該屬于中國刑法規(guī)定的共同犯罪的范疇;如果將支配犯罪實施的人稱為正犯,就意味著對這種情況不能適用有關(guān)共同犯罪的規(guī)定。”3由此可見,在意大利刑法學(xué)界,對于間接正犯的性質(zhì)還是存在嚴重分歧的。盡管如此,在大陸法系刑法理論中,間接正犯是一個通用的刑法概念,在共同犯罪理論中占有一席之地。在中國刑法理論中,間接正犯是一個外來語,但正犯一詞則古已有之。正犯是中國古代刑法中的一個概念,嚴格地說,中國古代刑法中沒有共犯的概念,而只有共犯罪的概念,共犯罪就是共同正犯。因此,中國古代刑法是以正犯為基礎(chǔ)構(gòu)造的,采用的是嚴格意義上的犯罪共同說。清末繼受外國法制以后,引入大陸法系的共犯概念,從而區(qū)分正犯與共犯。在這當(dāng)中,由于清末刑律修訂,主持人沈家本聘請日本刑法學(xué)家岡田朝太郎參與起草刑法典。因此,共犯部分,尤其教唆犯、從犯之規(guī)定,最初幾乎完全仿效日本刑法典之立法例。4在上述正犯與共犯相區(qū)分的立法例中,間接正犯自有其存在的余地。中華人民共和國自1949年成立以后,直至1979年才制定第一部刑法典。此前,中華人民共和國刑法草案經(jīng)歷了共33稿,此間變動最大的就是關(guān)于共同犯罪人的分類問題。在最初的數(shù)稿中,都是以共同犯罪人在共同犯罪中所作的分工進行分類,因而基本上是以正犯與共犯為線索的。但在用語上,到底是稱正犯還是稱實行犯,前后存在反復(fù)。1950年刑法大綱草案稱為正犯,1954年刑法指導(dǎo)原則草案改稱實行犯,1957年刑法草案第22稿又恢復(fù)正犯的概念,規(guī)定:直接實行犯罪的,是正犯。對于正犯,根據(jù)他在犯罪中所起的作用處罰。對此,立法者解釋說:為什么在草案中用正犯這一名稱而不用實行犯,是因為實行犯這一名稱不科學(xué),實際上不但實行犯去實行犯罪,其他共犯也是實行犯罪的,而用了實行犯這一名稱就意味著其他的共犯好像坐在那里什么都不干,這與實際情況是不符的。同時,正犯是共犯中的主體,是共同犯罪中對犯罪起決定作用的人,因此,用正犯更能表現(xiàn)出他在共同犯罪中的作用。5在這一說明中,將正犯界定為直接實行犯罪的人,似乎就已經(jīng)在邏輯上排斥了間接正犯存在的可能性。但實際上,這里的直接實行并非與間接實行相對應(yīng),而是要與共犯相區(qū)分,但將共犯也理解為是實行犯罪的,則已經(jīng)在相當(dāng)程度上模糊了正犯與共犯的區(qū)分。及至1963年刑法草案第33稿,拋棄了正犯與共犯相區(qū)分的立法例,對共同犯罪人的分類改為以作用分類法為主,以分工分類法為輔,即分為主犯、從犯、脅從犯、教唆犯。這一分類法繼承了中國古代刑法共犯罪分首從的精神。由于未考慮到中國古代刑法中的共犯罪只指共同正犯,不包括共犯,因而中國刑法中的這種分類法的合理性大可質(zhì)疑。61997年刑法修訂當(dāng)中,雖然又有學(xué)者對于共同犯罪人的分類問題提出修改意見,但并未采納,仍然保留了1979年刑法關(guān)于共同犯罪人分類的規(guī)定。之所以要對中國刑法關(guān)于共同犯罪的規(guī)定進行這樣一種沿革的描述,主要是因為間接正犯概念的存在以及它的地位與一個國家關(guān)于共同犯罪的立法有著密切聯(lián)系。從以上中國刑法關(guān)于共同犯罪人的分類來看,沒有采用大陸法系的分工分類法,即正犯與共犯的區(qū)分,而是主要采用作用分類法,即分為主犯、從犯與脅從犯,教唆犯只是一種補充。在這種情況下,在中國刑法中既然沒有正犯的概念,當(dāng)然也就沒有間接正犯的概念。不僅在立法上沒有間接正犯的概念,而且在解釋論上也往往否認間接正犯的概念。例如利用沒有達到法定刑事責(zé)任年齡的人為工具犯罪,在大陸法系刑法理論上,這種情況是典型的間接正犯。但在中國刑法學(xué)界,個別學(xué)者主張,由于被教唆者不具備犯罪主體資格而不能認為是教唆犯的共犯,對教唆犯應(yīng)單獨按所教唆的罪定罪,按照刑法中的主犯從重處罰。7這一觀點雖然看到了在這種利用沒有達到法定刑事責(zé)任年齡的人為工具犯罪的情況下,利用者與被利用者不構(gòu)成共同犯罪,但又認為,對于利用者應(yīng)當(dāng)按照獨立的教唆犯以主犯從重處罰,這實際上未對間接正犯作出科學(xué)的定位。此外,中國還有學(xué)者主張對于教唆未滿14周歲的無責(zé)任能力人犯罪的,可以從間接正犯的概念中分離出來,作為一種例外,按教唆犯從重處罰,理由在于:中國刑法有關(guān)不滿18周歲的人犯罪的,應(yīng)當(dāng)從重處罰的規(guī)定。如果在這里不滿18歲的人不包括不滿14周歲的人,那就出現(xiàn)了一個矛盾,教唆已滿14周歲,未滿18周歲的人犯罪的,應(yīng)當(dāng)從重處罰;教唆14歲以下的人的犯罪比前者更為惡劣,反倒沒有從重處罰。這在理論上是難以自圓其說的,在司法實踐上對于打擊教唆未滿14周歲的人的犯罪,也是有百害而無一利。8在這種理解當(dāng)中,間接正犯的概念在法理上也就沒有存在的余地。由于刑法理論上對間接正犯研究的極度缺乏,在司法實踐中將間接正犯按照教唆犯處理的不乏其例。例如在80年代初,某地法院對一個教唆不滿14周歲的人盜竊公私財物的被告人定為盜竊(教唆)罪,這就把間接正犯與教唆犯混為一談了。有感于此,我在1984年初撰寫了“論我國刑法中的間接正犯”一文,9這是中國在1979年刑法頒行以后,第一篇論述間接正犯的論文。在論文中,我對間接正犯作出了以下界定:間接正犯,即把一定的人作為中介實施其犯罪行為,其所利用的中介由于具有某些情節(jié)而不負刑事責(zé)任或不發(fā)生共犯關(guān)系,間接正犯對于其通過中介所實施的犯罪行為完全承擔(dān)刑事責(zé)任。在我看來,這種實施犯罪行為的間接性和承擔(dān)刑事責(zé)任的直接性的統(tǒng)一就是間接正犯。三、間接正犯的特征—間接正犯的性質(zhì)間接正犯的性質(zhì)是指間接正犯的正犯性問題。在間接正犯的理論中,間接正犯的正犯性是一個核心問題,即間接正犯并未親手實行犯罪,又為什么要將其視為正犯?對此,在刑法理論上存在下述觀點:【注文10】10(1)工具說,認為間接正犯是利用他人犯罪,被利用者只不過是間接正犯的工具而已。(2)因果關(guān)系中斷說,此說將間接正犯視為因果關(guān)系中斷的一種排除情形,即指在因果關(guān)系進行中,介入一定的自然事實或他人的意思自由行為,而使原有的因果關(guān)系中斷。而利用無責(zé)任能力人或無故意者,因果關(guān)系并不中斷而成立間接正犯。(3)原因條件區(qū)分說,認為對于結(jié)果發(fā)生具有一定關(guān)系的先行行為原因,具有原因力,利用者應(yīng)負正犯之責(zé)。(4)主觀說,認為間接正犯是以自己犯罪的意思而利用他人犯罪,所以,雖然利用者沒有直接實施犯罪,亦應(yīng)視同正犯。(5)國民道德觀念說,認為根據(jù)國民道德觀念,應(yīng)將利用他人犯罪者視為正犯。(6)構(gòu)成要件說,認為實行符合構(gòu)成要件定型性的行為均為正犯行為,間接正犯只不過是實行的方式而已。(7)行為支配說,認為間接正犯在利用他人犯罪中,起著支配作用,即間接正犯在整個犯罪過程中都居于支配的地位。在上述諸說中,工具說是對間接正犯性質(zhì)最為有力的說明。正是通過對工具或曰道具的支配,使利用者獲得了正犯的性質(zhì)。正如德國學(xué)者指出:間接正犯是指,為了實施構(gòu)成要件該當(dāng)行為,以利用他人作為“犯罪工具”的方式來實現(xiàn)犯罪構(gòu)成要件者。在間接正犯情況下,行為支配的先決條件是,整個事件表現(xiàn)為幕后操縱意志的杰作,幕后操縱者通過其影響力將行為媒介(Tatmittle)控制在手里。11其他學(xué)說對于闡明間接正犯的性質(zhì)也都具有一定的意義。它們或者從客觀方面或者從主觀方面,或者從利用者方面或者從被利用者方面,還有從社會一般違法觀念方面,對間接正犯的正犯性作了論證。小野指出:“所謂間接正犯,也是倫理性的,因而也成為構(gòu)成要件行為的問題。這是一種自己不下手,而通過利用他人——然而并不是教唆他人去實行犯罪——來實行自己的犯罪的情形。例如,唆使精神病人去放火的行為;讓不知道的護士給患者服下毒藥的行為等,即可認定為等于是自己放火和殺人。這些行為的構(gòu)成要件,盡管是以物理的行為(身業(yè))為其內(nèi)容的,但又是以智能地使動他人的行為(語業(yè))為內(nèi)容的,并且在具體事件中從倫理評價中認定其符合構(gòu)成要件行為即為實行的。這是間接正犯的特點。12我認為,對于間接正犯的正犯性,應(yīng)當(dāng)堅持主觀與客觀相統(tǒng)一的原則,從利用者與被利用者兩個方面予以展開。間接正犯在主觀上具有利用他人犯罪的故意,也就是指行為人明知被利用者沒有刑事責(zé)任能力或者沒有特定的犯罪故意而加以利用,希望或者放任通過被利用者的行為達到一定的犯罪結(jié)果。因此,間接正犯與被利用者之間不存在共同犯罪故意。這種利用他人犯罪的故意不同于直接正犯的自己犯罪的故意,因而有別于直接正犯。同時,這種利用他人犯罪的故意也不同于教唆故意與幫助故意。教唆故意是唆使他人犯罪的故意,幫助故意是幫助他人犯罪的故意,這是一種共犯的故意,以明知被教唆人或被幫助人的行為構(gòu)成犯罪為前提,具有主觀上的犯罪聯(lián)絡(luò)。而在間接正犯的情況下,行為人明知被利用者的行為不構(gòu)成犯罪或者與之不存在共犯關(guān)系,因而具有單獨犯罪的故意,即正犯的故意。間接正犯在客觀上具有利用他人犯罪的行為,即行為人不是親手犯罪,而是以他人作為犯罪工具。正是利用他人犯罪這一特征將間接正犯與直接正犯加以區(qū)別。直接正犯是本人親手實施犯罪,當(dāng)然,在這種實施犯罪過程中,也未必見得都是直接使用肢體,而是可以利用機械、自然力或者動物,由于這些被利用對象不具有人的主體性,因而只是純粹的客體——犯罪工具,因而自然屬于直接正犯的范疇。這種利用他人犯罪的行為也不同于教唆行為與幫助行為,后者是一種共犯行為,存在著對于實行行為的客觀聯(lián)結(jié),因而形成共同的犯罪行為。而間接正犯的利用行為是單獨的犯罪行為,被利用者的行為只是間接正犯實行犯罪的一種中介。從因果關(guān)系上說,共同犯罪行為是犯罪結(jié)果發(fā)生的共同原因,因而教唆行為與幫助行為與犯罪結(jié)果之間存在多因一果的關(guān)系。當(dāng)然,將教唆行為與幫助行為單獨加以考察,一般認為教唆行為與犯罪結(jié)果之間具有間接的因果關(guān)系,而幫助行為則只是犯罪結(jié)果發(fā)生的條件而非原因。在間接正犯的情況下,行為人與犯罪結(jié)果之間具有因果關(guān)系,這種因果關(guān)系具有包容性的特征。間接正犯的正犯性,使之區(qū)別于共犯。間接正犯與教唆犯的區(qū)別在于:間接正犯是在利用他人犯罪的故意的支配下將他人作為實現(xiàn)本人犯罪意圖的工具,而教唆犯是在教唆他人犯罪的故意的支配下以共同犯罪的形式實現(xiàn)本人的犯罪意圖。間接正犯與幫助犯的區(qū)別在于:由于間接正犯和被利用者的行為之間不發(fā)生共同犯罪關(guān)系,或者被利用者的行為不認為是犯罪,所以間接正犯從外表上好像是幫助他人犯罪,實質(zhì)上則對于他人的行為具有支配性,是在利用他人犯罪。正是由于間接正犯與共犯之間形同而實異,因而使之區(qū)別于共犯而歸入正犯的范疇。正因為如此,正如日本學(xué)者所指出,近來,間接正犯不被放在共犯論里面,而是作為構(gòu)成要件行為的解釋問題在構(gòu)成要件該當(dāng)性中論述的,并且與利用自己酒醉等狀態(tài)完成犯意的“基于某種原因的自由行為”一起說明的人增多起來了。當(dāng)區(qū)別正犯與共犯之際,曾經(jīng)有過共犯概念優(yōu)劣之爭的具有一種試金石感的“間接正犯”概念,在刑法上的評價態(tài)度已從自然主義的考察向規(guī)范主義的考察發(fā)展,從而帶來了上述那種體系的變動。13我認為,正犯是與共犯相對應(yīng)的概念,無正犯也就無所謂共犯。因此,作為正犯之一種特殊類型,在共同犯罪的理論中論及是恰當(dāng)?shù)?何況,像德國刑法典那樣規(guī)定間接正犯的國家,也是在共犯當(dāng)中規(guī)定的。這里還應(yīng)當(dāng)指出,間接正犯與間接共犯是有區(qū)別的,間接共犯是指共犯之共犯,例如間接教唆犯與間接幫助犯等。間接教唆犯是指教唆犯的教唆犯,這是一種輾轉(zhuǎn)教唆的情形。間接幫助犯是指幫助犯的幫助犯。間接共犯仍屬共犯的范疇,是共犯之共犯,它不同于間接正犯。四、接正犯的形式間接正犯存在各種形式,正確地理解間接正犯的形式,對于間接正犯的認定具有重要意義。間接正犯根據(jù)利用他人犯罪的情形不同,可以區(qū)分為下列形式:(一)犯罪的方式構(gòu)成犯罪,對于犯罪主體具有一定年齡的規(guī)定,沒有達到法定刑事責(zé)任年齡的人,依法不構(gòu)成犯罪。利用這種未達到刑事責(zé)任年齡的人為工具實施犯罪的,無論其是否具有識別能力,利用者均應(yīng)以間接正犯論處。在中國刑法中,利用不滿14周歲的人為工具實施犯罪以及利用滿14周歲不滿16周歲的人實施刑法第17條第2款規(guī)定的故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪以外的犯罪的,構(gòu)成間接正犯。(二)精神病人的行為具有間接正犯精神病人,如果根據(jù)生物學(xué)標(biāo)準(zhǔn)和心理學(xué)標(biāo)準(zhǔn),喪失了辨認能力和控制能力,系刑法上的無責(zé)任能力人。利用這種無責(zé)任能力人實施犯罪,只不過是利用工具而已,利用者構(gòu)成間接正犯。如果唆使限制刑事責(zé)任能力的精神病人實施犯罪,由于限制責(zé)任能力人依法應(yīng)負刑事責(zé)任,只是可以從輕或者減輕而已。因而唆使者與限制責(zé)任能力人屬于共同犯罪,唆使者不構(gòu)成間接正犯,而應(yīng)以教唆犯論處。(三)故意侵權(quán)不是犯罪這里的無罪過行為是指不可抗力和意外事件。根據(jù)中國刑法第16條規(guī)定:行為在客觀上雖然造成損害結(jié)果,但是不是出于故意或者過失,而是由于不能抗拒或者不能預(yù)見的原因所引起的,不是犯罪。在這種情況下,行為人在客觀上造成了一定的法益侵害結(jié)果,但其主觀上既無故意又無過失,依法不負刑事責(zé)任。因而被利用者類似于英美刑法中的無罪之代理人(Innocentagent),對于利用者,則應(yīng)以間接正犯論處。(四)間接正犯的行為具有法律意義上的合理性這里的合法行為并非指通常意義上的合法行為,而是指排除犯罪性的違法阻卻事由,即正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險等。這種行為依法不負刑事責(zé)任,是合法行為。但利用卻是非法的,其利用行為構(gòu)成間接正犯。正如德國學(xué)者指出:犯罪工具在這種情況下雖然客觀上和主觀上都是合法的,但并不取決于他的合法行為,而是取決于幕后操縱者的行為不法性。14因此,如果利用他人的正當(dāng)防衛(wèi)行為或者緊急避險行為實施犯罪,被利用者不負刑事責(zé)任,利用者應(yīng)以間接正犯論處。(五)故意犯罪與過失犯罪兩有共同犯罪相應(yīng)論處刑法中的共同犯罪是共同故意犯罪,不僅不存在共同過失犯罪,而且在故意犯罪與過失犯罪之間亦不存在共同犯罪,而應(yīng)分別論處。因此,利用他人的過失行為實施犯罪,被利用者應(yīng)承擔(dān)過失犯罪的刑事責(zé)任,利用者則應(yīng)以間接正犯論處。(六)利用有故意的工具在刑法理論上,所謂有故意的工具,是指被利用者具有刑事責(zé)任能力并且故意實施某一犯罪行為,但缺乏目的犯中的必要目的(無目的有故意的工具),或者缺乏身分犯中的特定身分(無身分有故意的工具)的情形。由此可見,利用有故意的工具可以分為兩種情形:一是在目的犯的情況下,利用有故意無目的的工具。被利用者由于無特定目的而不構(gòu)成法律要求特定目的之犯罪,但因有故意而構(gòu)成一般故意犯罪?；诠餐缸锸枪卜敢蛔镏砟?利用者與被利用者并非共犯一罪的關(guān)系,利用者是利用他人的故意犯罪行為實施其具有特定目的才構(gòu)成之犯罪,應(yīng)以間接正犯論處。二是在身分犯的情況下,利用有故意無身分的工具。被利用者由于無特定身分而不構(gòu)成法律要求特定身分之犯罪,但因有故意而構(gòu)成一般故意犯罪。有身分者與無身分者分別構(gòu)成不同犯罪,不屬于共同犯罪。對于有身分者來說,是利用他人的故意犯罪行為為實施其具有特定身分才能構(gòu)成之犯罪,應(yīng)以間接正犯論處。五、間接犯罪的識別在認定間接正犯的時候,應(yīng)當(dāng)注意以下三個問題:(一)間接正犯的范圍在認定間接正犯的時候,我們必須明確:間接正犯的存在不是絕對的與無條件的。當(dāng)然,對于這個問題在刑法理論上尚有爭論。例如,在身分犯的情況下,沒有特定身分的人不可能直接實行這種犯罪,但是否可以利用具有特定身分的人而成為間接正犯呢?對此,刑法理論上存在三種觀點:一是肯定說,認為一切犯罪無不可以成立間接正犯,縱屬以一定的身分為成立要件的犯罪,若沒有身分的人,利用有身分而無責(zé)任能力的人而實施犯罪,該無身分的人仍為間接正犯。二是否定說,認為犯罪以一定身分為成立要件的,沒有這種身分就與要件不合,縱利用有身分而無責(zé)任能力的人實施犯罪,其自身亦不能成立該罪。三是折衷說,認為以一定的身分為成立要件的犯罪,無身分者對此可否成立間接正犯,應(yīng)視身分對于犯罪的性質(zhì)而決定。凡依法律的精神,可推知該項處罰規(guī)定是專對具有一定身分的人而設(shè)的,則無此身分的人不能成為直接正犯,亦不得成為間接正犯。反之,以身分為要件的犯罪,其身分僅為侵害法益事項發(fā)生的要件的,則無身分的人仍可利用有身分的人以完成侵害法益的事實,而無妨于犯罪的成立,應(yīng)認為可以成立該罪的間接正犯。15我認為,在上述三說中,肯定說認為一切犯罪都存在間接正犯,無疑是不適當(dāng)?shù)財U大了間接正犯的范圍。例如,受賄罪的主體是國家工作人員,如果非國家工作人員在國家工作人員不知情的情況下,利用國家工作人員職務(wù)上的便利為第三者謀利益并收受財物,按照肯定說,該非國家工作人員應(yīng)以受賄罪的間接正犯論處。而受賄罪是瀆職犯罪,那么,該非國家工作人員無職可瀆,焉能以瀆職論罪?顯然,在認定間接正犯的時候,如果根據(jù)肯定說,就會混淆罪與非罪的界限,因而是不妥的。否定說認為在身分作為構(gòu)成要件的犯罪中一概沒有間接正犯存在的余地,則不適當(dāng)?shù)乜s小了間接正犯的范圍。例如,強奸罪的主體是男子,如果女子教唆喪失辨認和控制能力的男子強奸婦女,按照否定說,該女子不能構(gòu)成強奸罪的間接正犯,因而不以犯罪論處。而這種情況下,該女子主觀上具有利用他人強奸婦女的犯罪故意,客觀上使被害婦女遭到強奸,其行為的社會危害性已經(jīng)達到犯罪的程度,應(yīng)以犯罪論處。所以,將該女子解釋為強奸罪的間接正犯是合適的。顯然,在認定間接正犯的時候,如果根據(jù)否定說,也會混淆罪與非罪的界限,因而是錯誤的。在我看來,對于以身分作為構(gòu)成要件的犯罪能否成立間接正犯,應(yīng)該區(qū)別對待。在身分犯之身份是法定身份的情況下,又可以分為以下兩種情形:一是無身份者不僅不能構(gòu)成身份犯之罪,而且也不能構(gòu)成其他犯罪,則無身分者不可能利用有身分者而構(gòu)成身分犯的間接正犯。二是無身分者與有身分者實施相同行為均可構(gòu)成犯罪,只是構(gòu)成不同犯罪而已。例如,普通詐騙與保險詐騙,有特定身分者構(gòu)成保險詐騙,無特定身分者構(gòu)成普通詐騙,在這種情況下,無身分者利用有身分者實施犯罪的,可以構(gòu)成身分犯的間接正犯。而在身分犯是由自然身分構(gòu)成的情況下,沒有特定身分的人可以利用具有特定身分的人實施這種犯罪而構(gòu)成間接正犯。因此,我認為折衷說是可取的。由上觀之,間接正犯的存在是有一定限制的。在刑法理論上,為了將間接正犯限制在一定范圍內(nèi),而把不能構(gòu)成間接正犯的各種犯罪涵括在一定的概念之內(nèi)加以理解,親手犯就是為適應(yīng)這一需要而出現(xiàn)的一個概念。因此,親手犯是以承認間接正犯為前提的,所以否認間接正犯的刑法學(xué)家對親手犯當(dāng)然是持排斥態(tài)度的。同時,親手犯還是以限制間接正犯為己任的,所以認為在一切犯罪中都存在間接正犯的刑法學(xué)家,對親手犯也持否定的態(tài)度。我認為,親手犯的概念還是具有一定積極意義的,在刑法理論上存在是必要的。那么,什么是親手犯呢?所謂親手犯,是指以間接正犯的形式不可能犯的犯罪。換言之,為了它的實現(xiàn),以由行為人親自實行為必要,利用他人不可能實現(xiàn)的犯罪。親手犯與間接正犯是互相消長的,如果擴張親手犯的范圍,必然縮小間接正犯的范圍;反之亦然。在刑法理論上,一般認為親手犯存在于下列各種犯罪之中:(1)身分犯。身分犯有純正身分犯與不純正身分犯之別。在不純正身分犯的情況下,身分是刑罰輕重的事由。因此,仍然可以成立間接正犯,而不屬于親手犯。純正身分犯是否屬于親手犯也不能一概而論。如前所述,只有由法定身分構(gòu)成的純正身分犯才是親手犯,由自然身分構(gòu)成的純正身份犯不是親手犯。(2)目的犯。目的犯是指以行為人主觀上的特定目的為構(gòu)成犯罪的要件的犯罪。在目的犯的情況下,具有特定目的的人可以利用沒有特定目的的人實施犯罪而構(gòu)成間接正犯。但如果是沒有特定目的的人就不可能利用他人構(gòu)成目的犯的間接正犯。因此,在這種情況下,目的犯是親手犯。(3)不作為犯。不作為犯是指以一定的作為義務(wù)作為構(gòu)成犯罪的要件的犯罪。沒有這種特定義務(wù),就不可能構(gòu)成犯罪。在不作為犯的情況下,沒有特定義務(wù)的人可以利用具有特定義務(wù)的人實施不作為犯罪而構(gòu)成間接正犯。例如,沒有特定義務(wù)的甲利用謊言欺騙扳道工乙,使其未能履行職責(zé),致使火車顛覆,甲就是間接正犯。但如果是具有特定義務(wù)的人就沒有必要利用他人實施犯罪,因為只要其本人身體狀態(tài)之靜止,就足以構(gòu)成犯罪。因此,在這種情況下,不作為犯就是親手犯。(二)間接正犯的著力標(biāo)準(zhǔn)在直接正犯的情況下,以本人的實行行為的著手為犯罪的著手,不會發(fā)生任何疑問。例如,以刀殺人,犯罪分子舉刀向被害人砍去的這一時候,就是犯罪著手。而在間接正犯的情況下,犯罪分子不是直接向被害人下手,而是利用他人加害于被害人,在這種情況下,如何認定間接正犯的著手,就成為一個值得研究的問題。在刑法理論上,關(guān)于間接正犯的著手標(biāo)準(zhǔn),存在以下三種觀點:第一種觀點認為,被利用者行為的著手就是間接正犯的著手。第二種觀點認為,利用者行為的著手是間接正犯的著手,而不以被利用者的行為為轉(zhuǎn)移。第三種觀點認為,間接正犯的著手不可一概而論,應(yīng)區(qū)別對待:在一般情況下應(yīng)以利用者行為的著手為間接正犯的著手,但在利用有故意的工具的情況下,則應(yīng)以被利用者的著手為間接正犯的著手。16上述三說,第一種觀點被認為是客觀說,此說認為被利用者的行為就是間接正犯的犯罪行為,因此,間接正犯的著手標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)求諸被利用者的行為。第二種觀點被認為是主觀說,此說認為間接正犯在利用他人犯罪的故意的支配下開始實施利用他人的行為,是間接正犯的著手。至于第三種觀點,被認為是折衷說,主張以主觀說為主,客觀說為輔。上述三種觀點對間接正犯著手標(biāo)準(zhǔn)認識上的差別,可能導(dǎo)致對同一行為的截然相反的結(jié)論。例如,在利用者已經(jīng)著手,被利用者尚未著手而未得逞的情況下,根據(jù)客觀說,這是間接正犯的預(yù)備犯。而根據(jù)主觀說,這是間接正犯的未遂犯。又如,利用有故意的工具的間接正犯,如果利用者已經(jīng)著手,被利用者尚未著手而未得逞的情況下,根據(jù)主觀說,這是間接正犯的未遂犯,而根據(jù)折衷說,這是間接正犯的預(yù)備犯。那么,在認定間接正犯的著手時,到底以什么為標(biāo)準(zhǔn)呢?我認為,間接正犯是實行犯的特殊形態(tài),因此,間接正犯的著手無異于實行行為的著手。由此可以得出結(jié)論,在利用他人犯罪的故意的支配下,開始實施利用他人犯罪行為,就是間接正犯的著手。在這個意義上說,我主張主客觀統(tǒng)一說。間接正犯的著手應(yīng)以利用者行為的著手為標(biāo)準(zhǔn),我們的結(jié)論與主觀說相同,但出發(fā)點卻完全不同。主觀說將被利用者的行為視為間接正犯的行為,因而從利用者的主觀上尋找著手的標(biāo)準(zhǔn)。在將被利用者的行為視為間接正犯的行為這一點上,主觀說與客觀說并無二致,而我認為這是違背間接正犯的構(gòu)成原理的。間接正犯是獨立的正犯,它對于被利用者沒有任何從屬性,只有利用行為才是間接正犯的構(gòu)成要件的行為,至于被利用者的行為,正如有的刑法學(xué)家指出,不過是利用行為與結(jié)果間之中間現(xiàn)象而已,17簡單地說,就是利用者實現(xiàn)犯罪結(jié)果的“中介”。所以,主觀說的結(jié)論雖然正確,前提卻不妥;客觀說則前提與結(jié)論都錯誤。折衷說對不同的間接實行犯的形態(tài)采取不同的著手標(biāo)準(zhǔn),其具體理由尚未見闡述,而放棄間接正犯的著手的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn),受到一些刑法學(xué)家的非難18,但論據(jù)也不夠充分。我理解,折衷說之所以主張在利用有故意的工具的情況下,間接正犯的著手應(yīng)以被利用者的行為為標(biāo)準(zhǔn),就是因為被利用者的行為是故意犯罪行為,相當(dāng)于共同犯罪中的正犯。而根據(jù)客觀主義的共犯從屬性理論,應(yīng)以正犯的著手為共同犯罪的著手。我認為,根據(jù)中國刑法理論,這種觀點是不能成立的。因為中國刑法擯棄了共犯從屬性理論,堅持主觀與客觀相統(tǒng)一的原則。因此,即使是教唆犯,也應(yīng)以教唆犯的教唆行為的著手為教唆犯著手的標(biāo)準(zhǔn),而不以正犯的著手為轉(zhuǎn)移。間接正犯與教唆犯相比,對被利用者具有完全的獨立性,那就更沒有理由將被利用者的行為的著手作為間接正犯著手的標(biāo)準(zhǔn)。(三)客觀與客觀相統(tǒng)一的原則間接正犯的認識錯誤,主要是指對被利用者的認識錯誤,即以間接正犯的故意,將具有刑事責(zé)任能力的人作為沒有刑事責(zé)任的人,或?qū)⑦_到法定刑事責(zé)任年齡的人作為沒有達到法定刑事責(zé)任年齡的人予以利用。在這種情況下,發(fā)生了主觀與客觀的矛盾:從主觀上說,應(yīng)屬于間接正犯;從客觀上說,起教唆犯的作用,應(yīng)以教唆犯論處。那么,究竟應(yīng)如何定性呢?關(guān)于這個問題,在刑法理論上主要存在以下三說:一是主觀說,認為應(yīng)以行為人的意思為準(zhǔn),以決定利用者究竟應(yīng)負教唆罪責(zé),抑或應(yīng)負間接正犯的罪責(zé)。二是客觀說,認為應(yīng)以客觀的事實為準(zhǔn),以實際上所發(fā)生的侵害事實為基準(zhǔn),判斷行為人有無與此事實相符的犯意,因而認為間接正犯的錯誤,應(yīng)依其行為的客觀意義對利用者定性。三是折衷說,主張應(yīng)一并考慮利用者行為之主觀面與客觀面,認為利用者基于間接正犯的意思,使適合于教唆犯之事態(tài),應(yīng)以教唆犯論處。19我認為,在一般情況下,行為人對其行為的法律性質(zhì)的認識錯誤并不影響其行為的社會危害性的有無以及應(yīng)否對其追究刑事責(zé)任。而行為人對其行為的事實認識錯誤,則可能影響行為的性質(zhì)。間接正犯的錯誤屬于對事實的認識錯誤中的對象錯誤,或者說是一種特殊形態(tài)的對象錯誤。那么,這種對象錯誤是否影響行為的性質(zhì)呢?從行為的后果上看,利用行為使他人產(chǎn)生了犯意而去實施了犯罪,因而這種行為還是具有社會危害性的,應(yīng)以犯罪論處。但到底是以間接正犯論處還是以教唆犯