鄉(xiāng)土社會秩序形態(tài)與調(diào)解變遷

鄉(xiāng)土社會秩序形態(tài)與調(diào)解變遷鄉(xiāng)土社會秩序形態(tài)與調(diào)解變遷作者：王彬「摘要」內(nèi)容提要：本文以中國國家秩序和鄉(xiāng)土秩序的二元對立作為分析框架，探討調(diào)解在鄉(xiāng)土社會不同秩序形態(tài)下對自發(fā)秩序和人為秩序的組合，在中國古代社會，法秩序之間的溝通依靠文化的整合，國家通過“權(quán)力的文化網(wǎng)絡(luò)〞實現(xiàn)對鄉(xiāng)村社會的控制，教化式的調(diào)解到達(dá)了法秩序的溝通；在中國法律新傳統(tǒng)中，國家通過“權(quán)力的組織網(wǎng)絡(luò)〞實現(xiàn)對鄉(xiāng)村社會的控制，調(diào)解成為國家治理的手段；在當(dāng)代中國法治化的進(jìn)程中，調(diào)解的運作由于受國家權(quán)力的影響，仍然不符合法治的要求，對調(diào)解進(jìn)行創(chuàng)造性的轉(zhuǎn)化必須依照法治的標(biāo)準(zhǔn)「關(guān)鍵詞」調(diào)解大傳統(tǒng)小傳統(tǒng)鄉(xiāng)土社會引論：問題意識與分析框架中國素有調(diào)解的傳統(tǒng)，從文化的角度分析，中國的調(diào)解傳統(tǒng)建立在中國和合文化與無訟觀念的根底之上，并與道家“無為而治〞的政治理念有內(nèi)在的關(guān)聯(lián)，從文化解釋的角度分析，調(diào)解作為中國的法律傳統(tǒng)是與禮治和人治的社會形態(tài)緊密聯(lián)系的，不符合法治社會人們權(quán)利意識興起和“審判神圣〞的西歐法治主義理念，在這個意義上，中國調(diào)解傳統(tǒng)不宜作為法治建設(shè)的外鄉(xiāng)資源。然而美國ADR的興起，使中國的調(diào)解傳統(tǒng)倍受關(guān)注，實踐已經(jīng)證明調(diào)解不是與法治對立的糾紛解決方式，因此，文化解釋的分析方法容易陷入文化相對主義和文化決定論的泥沼，遮蔽我們對中國外鄉(xiāng)資源的發(fā)現(xiàn)。要實現(xiàn)對中國調(diào)解傳統(tǒng)的“創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化〞，從外鄉(xiāng)的傳統(tǒng)中挖掘法治資源，我們必須“暫且擱置關(guān)于調(diào)解的意識形態(tài)之爭，把關(guān)注的焦點集中在調(diào)解制度的程序原理和中介系統(tǒng)上〞，[1]才能撥開文化上的形而上學(xué)迷霧。因此，我們對調(diào)解的理解和考察不能僅僅局限于文化上的泛泛而談，必須深入歷史在具體的歷史語境下考察調(diào)解的變遷，才能實現(xiàn)對調(diào)解傳統(tǒng)的真正把握，因為“隨著社會的變革和時代的推移，傳統(tǒng)也不斷發(fā)生蛻變，但同時傳統(tǒng)又不斷影響著社會變革的方式和效果。〞因此，本文的分析框架是具體分析不同歷史時期中國國家秩序和鄉(xiāng)土秩序的二元對立與沖突，以把握在不同秩序形態(tài)下，調(diào)解對國家官僚秩序和鄉(xiāng)村自治秩序之間的結(jié)合和統(tǒng)一。一法秩序的二元構(gòu)造自秦漢建立起統(tǒng)一的大帝國以來，中國古代社會雖然歷經(jīng)朝代更迭，然而政治經(jīng)濟秩序相對穩(wěn)定，這是因為中國古代社會律典的相對穩(wěn)定，中國法典的開展總是隨朝代變遷而一脈相承，并沒有隨朝代的更替而發(fā)生多大變化，然而，從另一方面講，相對于中國古代變遷的社會生活，也說明了國家法對于社會生活調(diào)解的有限性，“我們無法令人滿意的透過國家法觀察到當(dāng)時社會的變化，尤其是以日常經(jīng)濟活動為重要內(nèi)容的民眾生活世界的變化。〞在中國古代社會，“以執(zhí)行道德為目標(biāo)的國家法視‘戶婚田土錢債’一類事務(wù)為‘薄物細(xì)故’從來不予重視，〞對鄉(xiāng)民生活起主要調(diào)整作用的是作為自發(fā)秩序的民間法。近代晚清以來，伴隨著法律移植，從西方舶來的異質(zhì)性的法律文化在中國得以自上而下的推行，中國傳統(tǒng)的法秩序開始接受現(xiàn)代化的改造，制度的先行和觀念的滯后，也使中國的法秩序呈現(xiàn)二元性。美國法學(xué)家埃爾曼指出：“那些深深植根于諸如家庭、手工業(yè)作坊和村戶的傳統(tǒng)和價值制度通常更頑強的抵抗現(xiàn)代法律。〞因此，無論在中國的前現(xiàn)代社會還是在中國社會的現(xiàn)代化進(jìn)程中，社會結(jié)構(gòu)和法律秩序表現(xiàn)為兩套不同質(zhì)的系統(tǒng)，一是與國家法相聯(lián)的大傳統(tǒng)，“可以被看成是一種受到自覺維護(hù)的和更具統(tǒng)一性的精英知識傳統(tǒng)，它具有很強的符號意味，并且表現(xiàn)出相當(dāng)顯著的文化選擇色彩。〞[1]文化“大傳統(tǒng)〞代表了精英的活動圈子，在法律秩序上，作為大傳統(tǒng)的國家法是政治精英的理性設(shè)計，更多表達(dá)自上而下的人為秩序。一是與民間法相聯(lián)系的小傳統(tǒng)，指鄉(xiāng)民社區(qū)所代表的草根文化傳統(tǒng)。在法律秩序上，民間法是生長于鄉(xiāng)土社會的社會標(biāo)準(zhǔn)，作為自生自發(fā)的秩序，它與實用理性相聯(lián)，更多表達(dá)“趨利避害〞的人性特征。從理論上講，大小傳統(tǒng)不同的文化特質(zhì)，會造成文化與人性的緊張而導(dǎo)致法律秩序的分崩離析，因此，學(xué)界對于國家法和民間法的關(guān)系多有探討，希求對國家法與民間法關(guān)系的內(nèi)在機理做出理論說明，因?qū)W者理論趣旨和價值取向的不同，對民間法和國家法之間關(guān)系分別有互動、錯位和沖突的不同說明，但是在現(xiàn)實中，不管是中國的古代社會還是現(xiàn)代社會，并沒有因為民間法和國家法性質(zhì)的不同而造成法律秩序的內(nèi)在緊張，大小傳統(tǒng)的裂縫悄然彌合。調(diào)解作為由第三方主持下的雙方合意達(dá)成的糾紛解決方式，在法律秩序的選擇上，更具有自主性，因此，從理論上講，調(diào)解更能表達(dá)自發(fā)秩序和人為秩序的組合，大小傳統(tǒng)的溝通與彌合。但是，隨著社會變遷，作為中國法律傳統(tǒng)的調(diào)解也發(fā)生了很大變化，所以要考察調(diào)解在社會變遷中的流變，必須從中國法律秩序的形成和特征上進(jìn)行把握。中國二元法秩序的形成分析，離不開“鄉(xiāng)土社會〞這一分析性的概念。鄉(xiāng)土社會是與法治社會相對應(yīng)的，是以村落為單位、以土地為依附、以群體為本位、以熟人社會為模式的社會。鄉(xiāng)土社會是“一種并沒有具體目的，只是因為在一起生長而發(fā)生的社會，〞作為費孝通先生所描述的“理想類型〞的鄉(xiāng)土社會展現(xiàn)了不同于傳統(tǒng)中國法典化的法律秩序，這種法律秩序的不同主要表達(dá)在表現(xiàn)形式、效力來源、實施保障等等諸方面。在表現(xiàn)形式上，作為禮俗的鄉(xiāng)土社會的法律秩序具有不成文和非體系化的特色；在效力來源上，禮俗秩序主要來源于宗族和宗法的權(quán)威，而不是國家的強制力；在實行方式上，禮俗秩序并不依靠國家的司法實踐，“而是從教化中養(yǎng)成了個人的敬畏之感，使人服膺。〞因此，鄉(xiāng)土社會與國家政權(quán)因在法律秩序方面的異質(zhì)性，而必然產(chǎn)生鄉(xiāng)土社會與國家政權(quán)之間的一定間離。盡管隨著社會的變遷，中國鄉(xiāng)土社會的現(xiàn)狀已經(jīng)不同于費氏所描述的作為“理想類型〞的鄉(xiāng)土社會的“純粹圖景〞，但是即使在現(xiàn)代中國的鄉(xiāng)土社會的社區(qū)，“日常生活所固有的邏輯，與表達(dá)于一種處處以個人為單位的現(xiàn)代法律中的邏輯，二者之間往往不相契合。〞因此，中國鄉(xiāng)土社會的法秩序的二元構(gòu)造特征隨社會變遷而一以貫之。如果按照調(diào)解制度的開展來劃分鄉(xiāng)土社會法秩序開展的不同類型，可以簡單模式化為：第一，中國古老法律傳統(tǒng)的禮治秩序與國家法典秩序的二元構(gòu)造，中國古代的法律傳統(tǒng)以明清時期作為最后的定型期；第二，中國新法律傳統(tǒng)的形成時期，從戊戌變法、清末新政、晚清修律直至辛亥革命和五四運動，國家政權(quán)合法性的重建逐步完成，在向現(xiàn)代民族國家轉(zhuǎn)型的過程中，國家層面的“大傳統(tǒng)〞經(jīng)歷了從傳統(tǒng)中華法系向現(xiàn)代法的轉(zhuǎn)型和改造，而鄉(xiāng)村社會那么由作為傳統(tǒng)的文化和制度的“小傳統(tǒng)〞統(tǒng)治著，在國家權(quán)力深入鄉(xiāng)土社會的過程中，對小傳統(tǒng)的法秩序進(jìn)行了改造，而在鄉(xiāng)土社會形成了中國法律的新傳統(tǒng)。第三，70年代末以來，中國進(jìn)入法制建設(shè)的新時期，隨中國市場經(jīng)濟的逐步開展，“小傳統(tǒng)〞的社會根底逐步由“鄉(xiāng)民社會〞向“市民社會〞轉(zhuǎn)型，鄉(xiāng)村社會的“蛻變過程〞加劇，處于“國家‘法治秩序’與‘禮治秩序’、‘德治秩序’、‘人治秩序’、‘宗法秩序’等交錯并存德‘多元混合秩序’這樣一種格局，〞在這一時期，國家權(quán)力逐步向上收縮，因此，國家法在鄉(xiāng)土社會仍然松弱，在國家法深入鄉(xiāng)土社會的過程中，因國家法律邏輯不同于鄉(xiāng)土社會的生活邏輯，仍然遭到不同程度的抵抗。二法秩序溝通與調(diào)解變遷在中國不同的社會時期，法律秩序溝通的中介系統(tǒng)具有不同的特色，在中國傳統(tǒng)的社會形態(tài)中，法秩序的溝通是全方位的，表現(xiàn)在以下幾個方面：第一，在立法層面上，引禮入法，實現(xiàn)國家法律的倫理化，借助于天理人情實現(xiàn)社會標(biāo)準(zhǔn)和國家法律標(biāo)準(zhǔn)的溝通，“讓政治、法律的秩序模仿自生的、習(xí)慣性秩序，由此實現(xiàn)國家秩序和鄉(xiāng)村秩序的協(xié)調(diào)。〞同時，國家法與民間法明確分工，“戶婚田土錢債〞等“薄物細(xì)故〞不受國家法典的重視，而由民間法調(diào)整；第二，在司法層面上，明確地方政府的司法權(quán)限，州縣受理案件的權(quán)限一般是“戶婚田土錢債〞以及處刑不超過笞杖或伽號的輕微刑事案件，這類案件通常被成為“自理詞訟〞。在司法上，將更多受民間法標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整的案件控制在基層，使州縣官吏在審理案件過程中，能夠綜合情、理、法，實現(xiàn)三者的融通。因此，考察中國古代的立法和司法，我們會發(fā)現(xiàn)，中國古代的鄉(xiāng)村社會的民間法并沒有與民間法產(chǎn)生嚴(yán)重的背離，反而“界限模糊〞，之所以能產(chǎn)生這樣的效果，我們必須深究中國古代國家政權(quán)對鄉(xiāng)村社會的法律控制方式。中國古代國家政權(quán)在鄉(xiāng)土社會最多只是建立在縣一級，因此國家對社會的控制并沒有直接依靠權(quán)力和組織，國家對社會的控制更多依靠文化的整合力。杜贊奇提出“權(quán)力的文化網(wǎng)絡(luò)〞理論，認(rèn)為文化網(wǎng)絡(luò)構(gòu)成了鄉(xiāng)村社會運作的根底，而不是市場體系、地理區(qū)域和其他組織，它是地方社會中獲得權(quán)威和其他利益的源泉，任何追求公共目標(biāo)的個人和集團(tuán)都必須在這一網(wǎng)絡(luò)中活動。“權(quán)力的文化網(wǎng)絡(luò)〞表現(xiàn)為：第一，依靠科舉制度建立國家政權(quán)的官僚體制，以此來推行國家的意識形態(tài)，建立起國家治理的“儒家模式〞。第二，依靠宗法關(guān)系和宗族關(guān)系維持鄉(xiāng)村社會的權(quán)力運作，而作為宗法的族規(guī)與國家法律相通，都建立在儒家倫理的根底之上。第三，依靠半制度化的鄉(xiāng)紳階層，作為聯(lián)系國家和鄉(xiāng)村社會的中介，鄉(xiāng)紳一方面是鄉(xiāng)村社會的地方治理精英；另一方面，“鄉(xiāng)紳階層受官方意識形態(tài)的教育，恪守儒家傳統(tǒng)，成為國家意識形態(tài)在民間的傳播者和維護(hù)者，因而也成為國家法律制度的維護(hù)者和執(zhí)行者。〞鄉(xiāng)紳作為溝通國家政權(quán)和鄉(xiāng)土社會的第三種力量，集教化、治安、司法、田賦等諸多功能于一身，成為地方權(quán)力的實際代表，也成為民間調(diào)解的主要力量?！肮倥c民疏，士與民近。民之信官，不假設(shè)信士，……境有良士，所以輔官宣化也。〞因而，文化系統(tǒng)成為中國古代法律對社會的控制方式，在這樣的法律控制模式中，當(dāng)國家秩序和民間秩序在糾紛中發(fā)生沖突時，作為中國傳統(tǒng)糾紛解決方式的官方調(diào)解和民間調(diào)解呈現(xiàn)出以文化引導(dǎo)人性的教諭特征。教化式的調(diào)解成為溝通大小傳統(tǒng)之間的橋梁，這種溝通即是通過儒家倫理作為調(diào)解標(biāo)準(zhǔn)，通過儒家倫理的文化意義來教化糾紛雙方，緩解文化與人性之間的緊張。這種教化型的調(diào)解特征表現(xiàn)為：第一，以息訟為目的，“淡化糾紛雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，要求當(dāng)事人忍讓，通過勸和的標(biāo)準(zhǔn)，也是調(diào)解所維護(hù)的目標(biāo)。傳統(tǒng)的調(diào)解“依賴的是宗族勢力和國家專制權(quán)力；憑借的是禮與法相結(jié)合的多種法律淵源；維護(hù)的是三綱五常的倫理秩序，……調(diào)處的結(jié)果表達(dá)了宗族與國家的愿望，而往往與當(dāng)事人的意志相違背。〞因此，從古代中國調(diào)解制度的特征中，我們可以發(fā)現(xiàn)，教化式的調(diào)解依靠的是政權(quán)和族權(quán)的強制，表達(dá)了大傳統(tǒng)對小傳統(tǒng)自上而下的文化霸權(quán)，因此教化式的調(diào)解結(jié)果與國家法律具有一致性，中國傳統(tǒng)的調(diào)解制度表達(dá)了國家法秩序?qū)γ耖g秩序的“威權(quán)意識形態(tài)〞式的統(tǒng)治。謝暉先生將這種大小傳統(tǒng)的溝通方式稱之為“威權(quán)意識形態(tài)〞與強控式“溝通〞，他認(rèn)為在依靠權(quán)威統(tǒng)治的“奇理斯瑪〞社會，“意識形態(tài)被賦予強制推行的屬性，便成為一個國家自上而下的進(jìn)行社會控制，強制處理社會沖突的工具〞?！巴?quán)意識形態(tài)導(dǎo)致的是大傳統(tǒng)的文化霸權(quán)，其可能的結(jié)果不是保護(hù)大傳統(tǒng)所依賴的小傳統(tǒng)，不是兩者間的溝通，而是大傳統(tǒng)對小傳統(tǒng)的催滅，是大傳統(tǒng)的單面強暴。〞現(xiàn)代的人民調(diào)解制度肇始于土地革命戰(zhàn)爭時期，調(diào)解制度伴隨著國家的合法化重建而逐步確立。因此，分析現(xiàn)代的新法律傳統(tǒng)，也必須著眼于對國家合法化重建過程中的法秩序分析。在合法化重建的過程中，表達(dá)在國家政權(quán)、鄉(xiāng)土社會兩個層面。在國家政權(quán)層面上，通過法律制度的移植逐步實現(xiàn)法律制度的合法化重建，到達(dá)對大傳統(tǒng)的改造。從戊戌變法開始，國家層面上的法律移植就已經(jīng)開始，這一過程一直在共產(chǎn)黨統(tǒng)治下的革命根據(jù)地都得以延續(xù)，比方對婚姻自由和權(quán)利的保護(hù)以及民刑分立的法律建制，都表達(dá)了一種不同于民間習(xí)慣的文化理念，因此中國古代法律傳統(tǒng)中所特有的大傳統(tǒng)和小傳統(tǒng)的彌合，合法化重建的過程中出現(xiàn)了裂縫，國家對社會的儒家治理模式也被打破，“黨派政策〞成為溝通大小傳統(tǒng)的方式。在鄉(xiāng)村的合法化重建過程中，鄉(xiāng)紳階層在國家權(quán)力的深入過程中逐步被消解和改造，國民黨統(tǒng)治時期，通過保甲制加強對鄉(xiāng)土社會的控制，但是“保甲首領(lǐng)仍然由家族精英來擔(dān)當(dāng)，使正規(guī)化的政治權(quán)力與非制度化的民間支配力相互混合，宗族首領(lǐng)利用官府賦予保甲組織的正規(guī)化權(quán)力進(jìn)一步穩(wěn)固自己對村莊的影響力和控制權(quán)〞，因此，在國民黨統(tǒng)治下的鄉(xiāng)村社會，宗族和宗法仍然是地方權(quán)力的代表。在共產(chǎn)黨控制下的鄉(xiāng)村社會，通過階層劃分實現(xiàn)對鄉(xiāng)村社會的重新組織化，通過創(chuàng)立忠實于國家的組織來到達(dá)國家對鄉(xiāng)土社會的控制，在打破舊的地方治理精英的“權(quán)力文化網(wǎng)絡(luò)〞的同時，對地方精英進(jìn)行重新改造和重建，建立其“權(quán)力的組織網(wǎng)絡(luò)。〞這一時期作為中國法律新傳統(tǒng)的調(diào)解，以“馬錫五審判方式〞為代表，這一時期的調(diào)解是國家法與民間法交涉的結(jié)果，這表達(dá)了國家法向民間法的妥協(xié)，因為國家法在向鄉(xiāng)土社會深入的過程中，地方尤其是婚姻等民事的習(xí)慣與國家法律存在內(nèi)在的沖突，國家法律非此即彼的解決方案僅具有形式邏輯上的有效性，不符合現(xiàn)實生活中辯證開展的實踐理性，也不符合戰(zhàn)爭時期維護(hù)秩序穩(wěn)定的需要。但是這一時期的調(diào)解更多表達(dá)國家對民間的控制，而表達(dá)出治理色彩。第一，從調(diào)解方式的產(chǎn)生來看，共產(chǎn)黨將其作為自身法律傳統(tǒng)的創(chuàng)新，以此區(qū)別于國民黨舊法統(tǒng)依賴程序的審判和“教條主義〞，這本身意味著政治話語在民間社會的爭奪。第二，從對調(diào)解組織的控制來看，在民間社會，“無論是組織各種各樣的組織，還是實現(xiàn)生動活潑的民主政治，還是當(dāng)事人心悅誠服的民間調(diào)解，都不是自發(fā)產(chǎn)生的，都有黨組織控制著這些鄉(xiāng)村組織的運作。〞第三，從調(diào)解的運作來看，以“馬錫五審判方式〞為例，調(diào)解過程中將民主作為社會發(fā)動的方式，民主原那么作為一種政治話語貫穿于司法實踐過程中，利用政治的群眾路線使司法成為為群眾司法，共同體對于調(diào)解的結(jié)果影響頗深，并不重視糾紛雙方當(dāng)事人的合意，從而不注重雙方權(quán)利義務(wù)的分配，在這里，民主運用于司法是政治話語的表達(dá)，是社會發(fā)動的方式。第四，從調(diào)解的技術(shù)來看，“調(diào)解中所使用的語言、策略和手段都要效勞于共產(chǎn)黨治理社會的總體要求，調(diào)解人員的政治素質(zhì)、政治覺悟和政策水平就成為一個關(guān)鍵問題。〞因此，“調(diào)解實際上是灌輸共產(chǎn)黨意識形態(tài)的主要渠道，其目的是教育群眾，改造群眾，進(jìn)而改造整個社會。〞通過對中國古代傳統(tǒng)的調(diào)解制度和作為中國法律新傳統(tǒng)的調(diào)解比照分析，我們可以發(fā)現(xiàn)，中國古代的調(diào)解以教化為特征，通過具有“親民之責(zé)〞的地方官的官方調(diào)處和作為地方治理精英的鄉(xiāng)紳主導(dǎo)的民間調(diào)解，運用“法外之法〞的倫理標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行調(diào)解，到達(dá)“息事寧人〞的目的；而作為中國法律新傳統(tǒng)的調(diào)解在國家轉(zhuǎn)型時期，出于合法化重建的需要，調(diào)解演變成了國家治理鄉(xiāng)村社會的手段，但是，這時期的調(diào)解仍具有說理－心服式的教化特征，作為治理的調(diào)解教化是傳播黨派意識形態(tài)的工具。本文姑且將這兩種調(diào)解方式稱為“教化式調(diào)解〞和“治理型調(diào)解〞，在這兩種調(diào)解方式中，都滲透著權(quán)力的運作，要理解這種權(quán)力運作，必須重新借用“鄉(xiāng)土社會〞這一分析性概念，費孝通先生認(rèn)為，在鄉(xiāng)土社會的權(quán)力結(jié)構(gòu)中，存在著“橫暴權(quán)力〞、“同意權(quán)力〞、“教化權(quán)力〞三種權(quán)力形態(tài)，而且“但凡文化性的，不是政治性的強制都包含著這種權(quán)力。……但凡被社會不成問題的加以接受的標(biāo)準(zhǔn)，是文化性的；當(dāng)一個社會還沒有共同接受一套標(biāo)準(zhǔn)，各種意見紛呈，求取臨時解決方法的活動是政治。文化的根底必須是同意的，但文化對于社會的新分子是強制的，是一種教化過程。〞在中國古代社會，社會生活依靠傳統(tǒng)來規(guī)定，社會具有文化上的穩(wěn)定性，因此社會秩序的維持依靠“為政以德〞、“為民父母〞式的教化。在新法律傳統(tǒng)形成的新時期，國家的轉(zhuǎn)型同時伴隨著文化的更新，國家的治理需要意識形態(tài)自上而下的傳輸。三調(diào)解的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化通過上文對不同秩序形態(tài)下的調(diào)解傳統(tǒng)的分析，我們發(fā)現(xiàn)，在鄉(xiāng)土社會不同的秩序形態(tài)下，調(diào)解呈現(xiàn)出不同的特色。要深入的理解我國的調(diào)解傳統(tǒng)，必須引入“合法性〞這一概念，因為我國調(diào)解傳統(tǒng)的變遷與鄉(xiāng)土社會秩序的合法性重建是分不開的。在中國傳統(tǒng)的鄉(xiāng)土社會，禮治秩序在意識形態(tài)、國家結(jié)構(gòu)、民眾生活、民間信仰等方面具有全面的合法性；民眾生活作為政權(quán)結(jié)構(gòu)下人們的日常生活，與國家制度具有一定的距離，但卻為國家統(tǒng)治的合法性提供了一種創(chuàng)造性源泉，同時“禮〞作為鄉(xiāng)土社會的民間信仰，使禮治秩序在鄉(xiāng)土社會的生存具有深刻的觀念根底，因此，在中國古典的鄉(xiāng)土社會國家秩序和民間秩序能夠渾然一體。然而，在中國近代國家合法性重建的過程中，以孔孟之道為中心的科舉制度內(nèi)容作為禮治資源在以后讀書人的視野中也漸漸退出，禮治思想經(jīng)歷過近代五四思潮的批判和馬列主義、毛澤東思想的沖擊后逐步在國家政權(quán)的意識形態(tài)中退出，禮治合法性失去了國家組織制度和意識形態(tài)兩大支柱，只滯留在鄉(xiāng)村民間信仰和日常生活中，禮治秩序在法治秩序的沖擊下面臨合法性的危機。在法治化的進(jìn)程中，傳統(tǒng)的“禮治秩序〞因為其在民間信仰和日常生活中的存留，仍然具有“經(jīng)驗的合法性〞，法治秩序在國家意識形態(tài)和民間鄉(xiāng)村社會兩個向度間出現(xiàn)錯位，存在著“經(jīng)驗合法性〞和“標(biāo)準(zhǔn)合法性〞的內(nèi)在張力。因此，在法治進(jìn)程中，社會的轉(zhuǎn)型帶來價值的對立，這種價值體系的對立表現(xiàn)在糾紛上，即“客觀性糾紛〞的產(chǎn)生，所謂客觀性糾紛，“是指只要不消除社會結(jié)構(gòu)的對立就幾乎無法解決的糾紛，意味著難以判斷是當(dāng)事人中哪一方的過錯，即雙方當(dāng)事人的主張都有可能正確，至少難以認(rèn)定其在價值序列中的高低之別，無法作出非勝即負(fù)的裁斷。〞對于客觀性糾紛，在法律的框架內(nèi)往往得不到妥善的解決，通過訴訟方式解決往往意味著“合法而不合理〞，有可能意味著糾紛的進(jìn)一步發(fā)生，在法治化進(jìn)程中，作為妥協(xié)和調(diào)和技術(shù)的調(diào)解制度就具有存在的價值。對當(dāng)代中國調(diào)解制度的考察必須聯(lián)系中國的法治開展模式，才能對中國的調(diào)解制度有清晰的定位，中國經(jīng)歷了“法制〞向“法治〞的轉(zhuǎn)換，中國由強調(diào)法律制度的建構(gòu)到強調(diào)法律的統(tǒng)治與遵守，但是中國的法治道路仍然是以政府主導(dǎo)的，這是因為中國市民社會不興旺，民間的力量仍然十分弱小。在這種法治開展模式下，一方面，中國由鄉(xiāng)土社會向市民會轉(zhuǎn)型，鄉(xiāng)土社會的權(quán)威走向沒落，傳統(tǒng)的禮治秩序逐步瓦解，人民權(quán)利意識逐步增強，另一方面，國家法作為精英的理性設(shè)計在向鄉(xiāng)土社會的深入的過程中，國家法與民間法作為兩套不同的邏輯在鄉(xiāng)土社會碰撞，不符合“地方性知識〞的國家法往往在鄉(xiāng)土社會失效，人們對國家法律解決糾紛的審判期望值不高，而將糾紛往往訴諸于調(diào)解作為解決方式。但是，調(diào)解經(jīng)過制度化后，作為理性設(shè)計的產(chǎn)物，處于“大傳統(tǒng)〞與“小傳統(tǒng)〞的夾縫之中，“基層人民調(diào)解工作一方面基于國家期待和權(quán)力網(wǎng)絡(luò)的驅(qū)使負(fù)有宣傳國家政策、法律的職責(zé)；另一方面受抽象的社會文化傳統(tǒng)實際生活場域支配，又趨向于地方性、習(xí)慣性的方式使糾紛按照當(dāng)事人及其共同體滿意的方式得以解決。〞經(jīng)過制度化的調(diào)解組織由于“受法院或地方行政機關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)〞，在一定程度上是國家權(quán)力的代表，作為制度化的實體權(quán)威有可能強迫訴訟當(dāng)事人接受調(diào)解方案，影響糾紛雙方合意的達(dá)成。這表現(xiàn)為調(diào)解組織受國家權(quán)力的約束，從而幫助營造一種多元權(quán)威并存的格局。在調(diào)解的運作中，國家法成為樹立國家權(quán)力權(quán)威的話語資源，調(diào)解成為國家權(quán)力下鄉(xiāng)的有效工具。“調(diào)解之所以能進(jìn)入中國的正式的司法制度，成為一道法定的程序，決非偶然，絕非僅僅因為它是民眾‘喜聞樂見’的形式，更重要的原因在于它是實施權(quán)力的有效工具。〞趙旭東先生的田野調(diào)查說明，國家權(quán)力進(jìn)入鄉(xiāng)土社會后，代表國家權(quán)力政府權(quán)威和法庭權(quán)威以及鄉(xiāng)土社會的村廟權(quán)威和民間權(quán)威，共同構(gòu)成了鄉(xiāng)土社會制度化權(quán)威和非制度化權(quán)威并存的格局，不管是在法庭的場域下還是在民間的場域下，在制度化權(quán)威和非制度化權(quán)威的互動下，調(diào)