合同的異化與異化的合同

合同的異化與異化的合同在我國建設社會主義市場經(jīng)濟的過程中，經(jīng)濟活動主體的意思自主和自由得到發(fā)揚光大，法學界、經(jīng)濟界乃至整個社會，都為契約自由和自由企業(yè)精神的宏揚而興奮不已。在此大環(huán)境下，為了完善法治、統(tǒng)一法制，提高民商法及其合同制度的地位，修訂現(xiàn)行合同法、制訂統(tǒng)一的合同法，很自然地作為一項任務，被提上學者和立法機關的議事日程。社會的革命性沖動，也伴隨著理性的反思和思考。現(xiàn)在人們一般已不回避這樣一個事實，即：近代合同制度在沿革中，已經(jīng)超出民商法范疇，擴展到法律的各部門和法學各領域。由于合同涵蓋的關系日益復雜，其外延擴大而導致內(nèi)涵減少，合同已成為一種形式化的法律制度；尤其在許多場合，合同成為現(xiàn)代政府進行個別性調(diào)整的法律手段。經(jīng)濟合同作為計劃經(jīng)濟的遺產(chǎn)，其特質(zhì)是政府將其意志直接體現(xiàn)到本應由當事人自治的合同中去，在學者和法律似乎理所當然要對其加以否定時，人們放眼世界，卻發(fā)現(xiàn)同樣的現(xiàn)象在當今社會里十分普遍地存在著：國家在管理、參與經(jīng)濟活動時，利用合同來確定它與其他主體的權（力）利義務關系，將其意志直接體現(xiàn)到合同中，并且令作為合同一方的政府或其代理人，對合同關系的履行和實現(xiàn)加以管理監(jiān)督。合同發(fā)生如此異化，其原委何在？僅由合同自由與不自由的思辯，能否得出令人信服的結論和實踐方案？本文從合同在其沿革過程中呈現(xiàn)的內(nèi)在基本矛盾外部化的趨勢出發(fā)，討論合同異化的種種原因和結果，指出異化合同的典型形式正是經(jīng)濟合同，并依此對我國經(jīng)濟合同的概念和制度作重新定位，就教于各位同行。一、合同的異化合同或契約，是當事人雙方自愿接受約束，承受向他方為交付某物或其他某種行為或不行為的法律義務或曰債（obligatio）而達成的協(xié)議或協(xié)定（conventio），亦即當事人自愿接受“法鎖”（jurisvinculum）的一種行為或方式。[1]這是商品關系和自由競爭充分發(fā)展條件下合同的經(jīng)典涵義。思辯大師黑格爾，準確地指出了合同的本質(zhì)：“契約雙方當事人互以直接獨立的人相對待，所以契約（甲）從任性出發(fā)；（乙）通過契約而達到定在的同一意志只能由雙方當事人設定，從而它僅僅是共同意志，而不是自在自為普遍的意志；（丙）契約的客體是個別外在物，因為只有這種個別外在物才受當事人地單純?nèi)涡缘闹涠桓钭尅盵2].合同的本意在于“任性”，即意思自治；在于它是一個共同意志，是實現(xiàn)物的流轉(zhuǎn)的一種方式。然而，合同和任何事物一樣，并非一成不變。它在沿革中，經(jīng)歷了由形式到實質(zhì)，再由實質(zhì)到形式這樣一個從低級到高級的否定之否定過程。（一）合同由意思自治（任性）向形式化的發(fā)展意思自治是近代民法及其合同的精髓和核心所在。按照法國學者卡爾波尼埃的解釋，根據(jù)意思自治原則，當事人的意志不僅僅是權利義務的淵源，而且是其發(fā)生的根據(jù)；在民法體系中，合同是民事法律關系的核心部分，個人意志則是合同的核心，一切債權債務關系只有依當事人的意志而成立時，才具有合理性[3].尤其在經(jīng)典的法理念中，如法律諺語所稱“契約是當事人間的法律”[4]，認為法律不過是執(zhí)行當事人協(xié)議的工具，合同應優(yōu)先于法律；法官則是利用法律手段，根據(jù)合同來幫助受損害一方的當事人。意思自治是人類歷史上商品經(jīng)濟第一個發(fā)展高潮的產(chǎn)物，它發(fā)端于羅馬私法及其諾成契約。羅馬古時的合同，采取嚴格形式主義，“一切契約以履行一定方式為必要。[5]”其典型形式，是以“銅塊和秤”（peraesetlibram）的買賣與借貸，以及當事人必須采用特定語言達成協(xié)議的要式口約（stipulatio）[6].羅馬共和國末葉以后，由于商品經(jīng)濟和萬民法的發(fā)達，導致商事上通行的買賣、租賃、合伙和委任等契約，僅依當事人的合意即可成立[7].不過，羅馬法對合同形式的摒棄，尚未達到普遍追求合同實質(zhì)的境界?！傲_馬法只承認債契約而不接受（至少在優(yōu)士丁尼時是如此）‘任一合法的意思合致即使不具備法律認可的合同形式，均能產(chǎn)生法定債關系’這一現(xiàn)代法的合同成立原則”。[8]合同最終拋棄形式而取得意思自治的實質(zhì)，這是自由競爭的資本主義商品關系的結果。在中世紀，西歐沿海興起工商業(yè)城市，商品生產(chǎn)和貿(mào)易對私法的需求，導致羅馬法復興，并引發(fā)了文藝復興和思想啟蒙運動。幾百年中，各派法學家如饑似渴地發(fā)掘羅馬法中反映商品經(jīng)濟及其自由競爭的精華，用它來“翻譯”逐漸滲透到社會生活各領域的資本主義商品關系的規(guī)則?！霸谇斑M中的法律學不久就產(chǎn)生了一種傾向，使契約逐漸和其形式和儀式的外殼脫離”。[9]其基本標志，就是拿破侖法典時代確立的“契約自由”這一私法基本原則。令多數(shù)人感到困惑的是，意思自治和契約自由的革命性原則確立伊始，就開始了衰落的過程。學者們都指出了合同法的這一趨勢，但通常是從消極的方面看問題，認為契約自由-“其流弊使經(jīng)濟上的強者利用契約為欺壓弱者的工具，或以契約自由為掩護而產(chǎn)生影響社會公序良俗的情事，所以契約自由遂有其限制，大抵由個人契約趨向于集體契約，由形式契約趨向契約內(nèi)容的限制”[10]：“例如背于公序良俗之契約，應為無效，勞動契約，土地租賃契約及其他有維持當事人雙方均衡之必要者，增設種種限制，而情事變更亦漸認為足以使契約之內(nèi)容及效力為相當之改變”[11].使意思自治和契約自由陷入最大困境者，則是附合合同（adhesioncontract）及其概念的出現(xiàn)。它給學者和法律出了一道二律背反的難題：一方面，要限制契約自由，以謀“契約之合理化及社會化”[12]；另一方面，為使私法及合同的根本精神不致被扼殺殆盡，又不得不喊出一個蒼白的聲音：合同畢竟是合同，附合合同也需要以合意為基礎！我們認為，惟有更多地從積極的一面看問題，把因為社會和經(jīng)濟的社會化而給契約自由帶來的限制，以及合同內(nèi)容更直接地體現(xiàn)社會意志，視為社會經(jīng)濟發(fā)展之必然、是一種進步，方能在科學的基礎上構造契約自由和不自由的辯證法。茲以附合合同為例，略作說明。所謂附合合同，通常表現(xiàn)為標準合同或格式合同，是指由“強勢”的經(jīng)營者一方（通常為公用事業(yè)企業(yè)）或者政府部門（包括政府授權的代理人或代表人）單方面擬訂具有固定格式和內(nèi)容的合同條款，“弱勢”的另一方-消費者、勞動者、小業(yè)主或一般民間業(yè)者，事實上不得不接受該條款而訂立的合同。附合合同固然有其消極的一面：從理論上說，其條款本身不具有法律效力，僅供訂立合同時參考，當事人締約時可以對條款增刪修改，也可以棄之不用，另訂條款；而事實上，弱勢的一方對于標準格式，只能完全接受或者拒絕（takeitorleaveit），從而使其自由表達意思的能力受到極大限制。更有甚者，合同格式往往不表現(xiàn)為鄭重