禁止知識產(chǎn)權濫用的若干基本問題研究

禁止知識產(chǎn)權濫用的若干基本問題研究知識產(chǎn)權濫用的本質是知識產(chǎn)權的行使違反了權利設置的目的。任何權利規(guī)則都存在“言不盡意”的危險，導致任何權利的行使都可能出現(xiàn)“徒具其形，背離其神”的形神分離現(xiàn)象，知識產(chǎn)權也不例外。評價禁止知識產(chǎn)權濫用的必要性，應考察知識產(chǎn)權行使與權利目的相背離的風險機率，而不是單純考量權利人的市場支配力，后者只是判斷壟斷的要件。禁止濫用制度的功能決定了知識產(chǎn)權濫用的判斷標準不可能預先極度明晰。隨著中國知識產(chǎn)權法學研究的逐步深入，禁止知識產(chǎn)權濫用成為學界日漸關注的話題。從單1的“權利保護研究”到“權利保護與禁止濫用并重”，體現(xiàn)了理論探索不斷完善的過程。禁止權利濫用是權利制度的組成部分，是權利中的問題，而非權利外的問題，它和權利保護制度共同確定著權利的邊界。如同所有的學術討論1樣，基本理論范疇的界定與辨析是對話的前提，否則就不存在真正的討論。當前，對禁止知識產(chǎn)權濫用的基本概念與功能還缺乏認真細致的梳理，致使出現(xiàn)了兩種極端：1是“知識產(chǎn)權濫用”的概念本身被“濫用”，這是禁止權利濫用原則固有的危險。臺灣學者林誠2在《論誠實信用原則與權利濫用之機能》1文中早已指出：“但此1法理，如同誠信原則之法理以及1般法律條款，易被濫用，且具有侵害法安定性之危險。”[1]另1種極端則是輕率地否定禁止知識產(chǎn)權濫用的意義，認為大多數(shù)知識產(chǎn)權類型基本上不存在濫用的可能性。鑒于此，先行研究禁止知識產(chǎn)權濫用的概念、功能等基本問題絕非多余。1、知識產(chǎn)權濫用的含義知識產(chǎn)權濫用是權利濫用的1種類型，禁止權利濫用是1個可追溯至羅馬法的古老的民法原則。何謂權利濫用，民法理論中主要有下述不同的界定：1.故意損害說。此說認為“以故意損害他人為目的而行使權利”即濫用權利，如《德國民法典》第226條規(guī)定：“權利的行使不得專以損害他人為目的”。2.越界說。此說認為“權利之行使，必有1定界限，超過正當之界限而行使權利，即為權利之濫用?！盵2]3.違反目的說。此說認為，權利的行使違背權利設置的目的即權利之濫用。例如1922年蘇俄民法典規(guī)定，“民事權利以不違反社會經(jīng)濟目的而行使者，受法律保護?！睂Ψ筛拍畹脑u價不能脫離概念的功能，最能反映概念功能的表述是最優(yōu)的。禁止權利濫用是誠實信用原則派生出來的規(guī)則，是誠信原則對權利行使的約束?！罢\信原則適用于1切權利之行使及義務之履行。因而衍生若干常見引用之原則，如權利禁止濫用之原則，義務須符本旨之原則等?！盵3]誠信原則的主要功能在于彌補成文法的預見力之不足，在立法存在不足時賦予司法者1定的自由裁量權，由誠信原則派生出來的具體制度，也旨在各具體領域發(fā)揮著彈性的調整功能。最明顯的例子當屬反不正當競爭，不正當競爭的定義中總是包含了“違反誠實商業(yè)習慣”、“違反誠實信用原則”、“違反善良風俗”之類的彈性條件，因為反不正當競爭制度的功能正在于彌補設權規(guī)則的預見力之不足。同理，禁止權利濫用也是為了彌補權利設計制度的不足。任何權利的設定均有1定的社會目的，希望權利的行使與權利的保護導向法律追求的良性結果。但是，純粹的社會目的不足以引導行為，它必須外化為具體的權利規(guī)則。法律對權利的描述，總是通過1定的外觀要件的限定，而將立法目的隱含于其后。無論立法的描述多么周詳，仍然可能出現(xiàn)“言不盡意”，使1些行為雖然在表象上符合權利行使的特征，卻與權利設置的目的根本不符。權利濫用的1個經(jīng)典例子，就是為遮擋鄰居的陽光而在自己的屋頂樹1個無用的煙囪。這種行為在外觀上符合所有權行使的條件，卻違反了物權制度的社會目的?；谏鲜龇治?，“違反目的說”最準確地描述了權利濫用的本質。“故意損害說”失之狹隘，“專以損害他人為目的”只是違反權利設置目的的1種情形而已，胡長清先生批評德國民法典對權利濫用之界定時指出：“此種規(guī)定，實不無后時之嫌，何則，蓋就本條反面解釋，如行使權利而非以損害他人為目的，縱對于他人加以損害，亦非法律之應禁止故也?！盵4]后來頒布的德國《基本法》第14條第2款規(guī)定：“所有權負有義務。行使所有權應同時服務于公共利益?！贝颂幍乃袡喾褐?切具有財產(chǎn)價值的私權。[5]這1條款也成為禁止權利濫用的依據(jù)，實質上使權利濫用的含義拓展為“以違反公共利益的方式行使權利”，接近“違反目的說”。“越界說”與“違反目的說”并無實質沖突，“越界說”所謂的“正當界限”也是指權利的目的，有的學說將“越界說”與“違反目的說”合并，認為“禁止濫用原則的含義是，行使民事權利不得背離權利應有的社會目的，也不得超越權利應有的界限?！盵6]“越界說”的不足在于，容易使人把“正當界限”誤解為權利的范圍，分不清其為權利的外觀要件，還是權利的實質目的，如果“界限”是指權利的外觀要件，越出界限就是“無權”，而非權利濫用。因此，“違反目的說”更清晰地揭示了權利濫用的實質，不易引起分歧。知識產(chǎn)權濫用是以違反權利設置目的的方式行使知識產(chǎn)權、損害他人正當利益或社會公共利益的行為。任何權利規(guī)則都存在“言不盡意”的危險，導致任何權利的行使都可能出現(xiàn)“徒具其形，背離其神”的形神分離現(xiàn)象，知識產(chǎn)權也不例外。因此，知識產(chǎn)權濫用乃是基于人的認識能力有限、立法預見力不足這1普遍事實產(chǎn)生的必然結果，只要人們還通過設定外觀要件的立法技術來保護權利，就會存在權利濫用，知識產(chǎn)權濫用不是1個特殊問題，也不是1個新問題。2、禁止知識產(chǎn)權濫用的功能價值通過上述分析，我們可以得出1個評價禁止知識產(chǎn)權濫用之功能價值的標準：禁止知識產(chǎn)權濫用的實踐意義有多大，取決于知識產(chǎn)權行使領域中“形神分離”的發(fā)生率，即知識產(chǎn)權行使偏離權利設置目的的發(fā)生率。以下因素決定了此種偏離風險的發(fā)生率：（1）知識產(chǎn)權對象的待解釋性知識產(chǎn)權的對象是符號性表達，它的范圍不象物那樣具有自然的物理邊界。在物權法中，物是否存在、物的邊界是無須爭論的，可以憑借感官直接確證。而在知識產(chǎn)權法中，何謂作品、發(fā)明、商標都需要解釋，在解釋的過程中又引入思想/表達、技術特征、獨創(chuàng)性、創(chuàng)造性、顯著性、商品類似、商標近似等系列概念，這些概念本身又是待解釋的。權利對象的待解釋性降低了權利內容的明晰度，為權利行使偏離權利目的提供了更大的機會。例如我國實踐中某些商標權人使用具有固定含義的符號作為商標，而后把商標權擴張為符號權，惡意阻礙他人使用該符號的原有含義，以商標權之形，行符號壟斷之實。此時，符號本身并非商標權的對象（因此“商標的合理使用”之謂有邏輯錯誤），但由于商標與單純的符號在形式構成上是相同的，商標權人可以借助主張商標權的外形干擾他人的正常商業(yè)活動。這種權利濫用行為之所以盛行，與執(zhí)法機關分不清“單純的符號使用”與“商標使用”有很大的關系。[7]知識產(chǎn)權對象的待解釋性，使人們分辨權利行使的正當性時遭遇更大的認知難度，也就為權利行使偏離權利目的提供了更大的機會。（2）創(chuàng)造性智力成果的可替代程度權利濫用的可能性及其后果，在1定程度上取決于權利人與其他主體之間的力量對比，權利人的力量越弱，其權利行使對他人或社會整體的影響越小，對權利目的之實現(xiàn)的影響也越小。創(chuàng)造不同于1般的勞動，創(chuàng)造是異質的，創(chuàng)造性智力成果總是包含了不同程度的獨特性、不可替代性。與物相比，創(chuàng)造性智力成果的可替代程度更低，因此知識產(chǎn)權人擁有的力量較大，權利濫用的幾率也隨之增大。有觀點認為，知識產(chǎn)權法只保護表達，使反映同1思想的產(chǎn)品具有很多的可選性，因此不存在濫用的可能性。實際上，任何知識都是表達，知識即描述，創(chuàng)造的價值恰恰體現(xiàn)于表達中，所謂“人人胸中有，個個筆下無”，“胸中有”是思想與情感，“筆下無”是表達，后者才是人們的需求所在。對表達的不可替代的需求，是權利人的力量來源。例如，知識產(chǎn)權救濟中的停止使用請求權之效力在于恢復支配權的圓滿狀態(tài)，類似于物上請求權。物權理論認為，“此項請求權另受權利濫用原則、誠信原則、公共利益原則與相鄰關系之限制”。[8]同理，知識產(chǎn)權人行使停止使用請求權時也應受到禁止濫用的限制。由于知識產(chǎn)權對象的可替代性低于物權對象，知識產(chǎn)權人行使停止使用請求權引起重大損害的幾率也更高。如果支付適當?shù)脑S可費足以實現(xiàn)權利人的利益、且停止使用帶給權利人的利益與可能引起的損害極不相當，而權利人執(zhí)意行使停止使用請求權，屬于濫用權利。有的國家在立法中直接對知識產(chǎn)權人的救濟選擇作出了限制，德國《著作權法》第101條規(guī)定，針對無過錯者行使停止侵害請求權時，如果“會引起過度損失并且可推斷受害者同意金錢賠償，侵害者可避開上述權項而賠償受害者金錢?！币獯罄吨鳈喾ā返?69、170條分別規(guī)定：“保護作者身份的訴訟，僅在損害無法通過增補或隱去作者姓名或其他公告方式救濟時，才可請求排除侵害或銷毀侵權物?！薄氨Ｗo作品完整性的訴訟，僅在加害人承擔費用仍無法恢復作品的原始形式時，才可請求排除侵害或銷毀侵權物?！保?）知識與公共利益的關聯(lián)度知識產(chǎn)權的設置目的之1，就是社會文化與經(jīng)濟的發(fā)展。與物相比，知識與公共利益的關聯(lián)度顯然更大。知識是符號形式，人類的文化本質上是通過符號構筑的，所以知識產(chǎn)權的保護絕對不能阻斷符號生產(chǎn)的進程。符號不是靜止的記號，它通過人的組合活動不斷地獲得新的意義。僅以語言為例，語言的傳遞過程就是語言的發(fā)展過程。“1種語言從1代人傳遞到另1代人絕不可比之為簡單的財產(chǎn)轉移，在后者中，1種物質的東西沒有改變它的性質而只是改變了它的所有權。”[9]所以，任何利用符號進行創(chuàng)造者，都在不同程度上利用著社會集體文化的積累。如果阻斷了符號生產(chǎn)的延續(xù)性，科學與文化將遭受滅頂之災。因此，知識產(chǎn)權的社會性，比1切財產(chǎn)權的社會性都更加強烈。在其他的民事權利法中，權利的限制只是以“權利濫用之禁止”、“誠實信用”等抽象原則的形式存在，而知識產(chǎn)權法則額外設計了具體的、明確的限制制度。例如權利的例外制度、法定許可制度、強制許可制度。聯(lián)合國經(jīng)社理事會經(jīng)濟、社會和文化權利委員會《1般性評論第17號（2005）》指出：“知識產(chǎn)權首先是國家激勵發(fā)明創(chuàng)造，鼓勵創(chuàng)新產(chǎn)品傳播的工具，同時也是鼓勵文化本身發(fā)展，為社會整體利益維護科學、文學和藝術產(chǎn)品完整性的工具?！睓嗬c公共利益的關聯(lián)度越大，權利的行使方式越容易影響權利的社會目的，因此也增大了知識產(chǎn)權濫用的幾率。例如，物權人閑置所有物對社會公共利益的影響較小，而專利權人不實施專利則可能構成濫用。綜上所述，和其他民事權利相比，知識產(chǎn)權領域中的禁止濫用具有更大的功能價值。對禁止知識產(chǎn)權濫用的意義的質疑，主要是因為引入了錯誤的評價標準，把權利人的市場支配力作為知識產(chǎn)權濫用可能性的唯1評判標準。[10]實際上，市場支配力只是判定壟斷的要件。禁止知識產(chǎn)權濫用與反壟斷不可混同。3、禁止知識產(chǎn)權濫用與反壟斷反壟斷法意義上的“壟斷”，是指“通過統(tǒng)1利益、管理或通過協(xié)議和聯(lián)合行動來限制競爭的做法，結果導致只有1家或少數(shù)幾家企業(yè)控制某種商品或服務的生產(chǎn)、供應或銷售。”[11]反壟斷法的目的，是避免、消除市場缺乏足夠競爭的狀態(tài)，恢復市場的競爭活力。反壟斷法禁止的壟斷類型可分為：壟斷狀態(tài)（企業(yè)在相關市場占據(jù)市場支配地位而產(chǎn)生市場弊害的狀態(tài)）；故意取得、維持或圖謀形成壟斷狀態(tài)；濫用市場支配力。盡管現(xiàn)代反壟斷法趨向于從結構主義轉向行為主義，即禁止的主要對象不是單純的壟斷狀態(tài)，而是濫用壟斷地位的行為，但壟斷狀態(tài)（在相關市場占據(jù)支配性地位）的存在，是構成反壟斷法責任的前提。盡管行為主義模式的反壟斷法把“濫用市場支配力”作為責任基礎，但市場支配力之“濫用”與私權之“濫用”不是同1含義。民法中的禁止權利濫用，是1切民事權利主體的行為標準；禁止市場支配力之“濫用”，是法律為強勢競爭者特別設定的行為標準，如果行為人沒有占據(jù)支配地位，其行為就不構成反壟斷法意義上的濫用?！白鳛閴艛嗔E用構成要件的濫用行為往往是商業(yè)中的慣常做法，只是占據(jù)了市場支配地位的企業(yè)實施濫用行為才在法律規(guī)范之列？？”[12]例如，1個不具備市場支配力的企業(yè)要搭售商品，是1種交易方式的選擇問題，因其交易條件較為苛刻，其他市場主體可以不與其交易，契約自由原則仍得以適用。反壟斷法禁止的搭售以市場支配力的存在為前提，因為此時沒有選擇其他的市場主體的機會。換言之，在缺乏市場支配力的情況下，搭售可以是合法的。法律禁止搭售，并非因為此行為本身違反了誠實商業(yè)習慣，而是避免強勢企業(yè)因此進1步窒息了市場競爭活力。反壟斷法禁止的“濫用”行為，不是私權目的中隱含的要求，而是公權對私權的干預。禁止知識產(chǎn)權濫用是誠信原則在知識產(chǎn)權行使領域的適用，屬于民事行為的約束規(guī)則，也是1項市場自治規(guī)則。權利濫用不是市場失靈的體現(xiàn)，只要誠信的市場規(guī)則得到遵守，濫用就不會發(fā)生。壟斷是市場失靈的體現(xiàn)，壟斷狀態(tài)的形成是市場競爭中強者勝出的自然后果，是市場自身無法消除的弊端，只能由國家強制地以干預手段修復市場機制，這1根本性區(qū)別決定了反壟斷法的公法屬性。知識產(chǎn)權濫用不以權利人具備市場支配地位為前提，也未必造成市場弊害。美國學者在區(qū)分專利權濫用和壟斷時指出，“濫用原則不限于違反反托拉斯法。依傳統(tǒng)，該原則以專利權人違反相對明確的公共政策為基礎?！盵13]因此，知識產(chǎn)權人形成壟斷的發(fā)生率不等于知識產(chǎn)權濫用的發(fā)生率。4、禁止知識產(chǎn)權濫用的調整技術鑒于“違反權利設置目的”這1認定標準的不確定性，學界有1種態(tài)度，希望對權利濫用的判斷設定非常明確的、甚至量化的標準。這1傾向顯然還是基于對禁止濫用制度之功能的認識不清。如前所述，禁止權利