解決建設(shè)工程糾紛的法律制度

1Z308000解決建設(shè)工程糾紛的法律制度

【內(nèi)容框架】

第一節(jié)建設(shè)工程糾紛主要種類和法律解決途徑

第二節(jié)民事訴訟制度

第三節(jié)仲裁制度

第四節(jié)調(diào)解、和解制度與爭議評審

第五節(jié)行政復(fù)議和行政訴訟制度

第一節(jié)建設(shè)工程糾紛主要種類和法律解決途徑

1.法律糾紛的種類

2.民事糾紛的特點項目內(nèi)容民事糾紛的特點主體之間的法律地位平等

內(nèi)容是對民事權(quán)利義務(wù)的爭議

民事糾紛的可處分性（財產(chǎn)可處分，而人身關(guān)系大多不可處分）建設(shè)領(lǐng)域中主要的民事糾紛類型合同糾紛

侵權(quán)糾紛3.民事糾紛的解決途徑

4.行政行為的特征

■行政行為是執(zhí)行法律的行為

■行政行為具有一定的裁量性

■行政主體在實施行政行為時具有單方意志性，不必與行政相對方協(xié)調(diào)或征得其同意

■行政行為是以國家強制力保障實施的，帶有強制性

■行政行為以無償為原則，以有償為例外【2017年真題】關(guān)于行政行為特征的說法,正確的是（）。

A.行政行為具有自愿性

B.實施行政行為具有單方意志性

C.行政行為具有不可裁量性

D.行政行為不屬于執(zhí)法行為

『正確答案』B

『答案解析』本題考查的是建設(shè)工程糾紛的主要種類。行政機關(guān)的行政行為具有以下特征：（1）行政行為是執(zhí)行法律的行為；（2）行政行為具有一定的裁量性；（3）行政主體在實施行政行為時具有單方意志性，不必與行政相對方協(xié)商或征得其同意，便可依法自主做出；（4）行政行為是以國家強制力保障實施的，帶有強制性；（5）行政行為以無償為原則，以有償為例外。參見教材P327。5.易引發(fā)行政糾紛的具體行政行為行政行為內(nèi)涵行政許可如施工許可、專業(yè)人員執(zhí)業(yè)資質(zhì)注冊、企業(yè)資質(zhì)等級核準(zhǔn)行政處罰行政主體對違法但尚未犯罪的人的制裁行政強制包括行政強制措施（暫時）和行政強制執(zhí)行行政裁決對民事糾紛（爭議〉進行審查，并作出裁決的具體行政行為【例題】以下不屬于行政糾紛的是（）。

A.建筑公司認(rèn)為建委暫扣其安全生產(chǎn)許可證違法

B.投標(biāo)人認(rèn)為行政機關(guān)侵犯其合法的經(jīng)營自主權(quán)

C.當(dāng)事人對行政機關(guān)作出的沒收違法所得不服

D.建設(shè)行政主管部門對建設(shè)工程合同爭議進行的調(diào)解

『正確答案』D

『答案解析』本題考查的是建設(shè)工程行政糾紛。選項D，在合同糾紛中，建設(shè)行政主管部門只是行政調(diào)解人，對行政調(diào)解不滿意，可以不接受，仍然去處理合同糾紛，不能轉(zhuǎn)化為與行政調(diào)解人的行政糾紛。參見教材P327。6.行政糾紛的解決途徑

【2017年真題】關(guān)于行政糾紛的說法，正確的有（）。

A.行政糾紛是平等主體間的財產(chǎn)糾紛

B.只要發(fā)生行政糾紛，當(dāng)事人就可以自主選擇申請行政復(fù)議或提起行政訴訟

C.行政訴訟的被告只能是行政機關(guān)

D.只要當(dāng)事人對行政復(fù)議決定不服，就可以向人民法院提起行政訴訟

E.行政糾紛的法律解決途徑有行政復(fù)議和行政訴訟

『正確答案』CE

『答案解析』本題考查的是行政糾紛的法律解決途徑。行政訴訟的被告與原告是恒定的，即被告只能是行政機關(guān)，原告則是作為行政行為相對人的公民、法人或其他組織，而不可能互易訴訟身份。除法律、法規(guī)規(guī)定必須先申請行政復(fù)議的以外，行政糾紛當(dāng)事人可以自主選擇申請行政復(fù)議還是提起行政訴訟。行政糾紛當(dāng)事人對行政復(fù)議決定不服的，除法律規(guī)定行政復(fù)議決定為最終裁決的以外，可以依照《行政訴訟法》的規(guī)定向人民法院提起行政訴訟。行政糾紛的法律解決途徑主要有兩種，即行政復(fù)議和行政訴訟。參見教材P330。第二節(jié)民事訴訟制度

1.管轄的概念與分類

民事訴訟中的管轄，是指各級法院之間和同級法院之間受理第一審民事案件的分工和權(quán)限

2.級別管轄

【如何確定級別管轄】

根據(jù)案件的性質(zhì)、復(fù)雜程度和案件影響來確定級別管轄

爭議標(biāo)的金額的大小，是確定級別管轄的重要依據(jù)3.一般地域管轄

■原告就被告原則，以被告住所地作為管轄標(biāo)準(zhǔn)

■被告住所地與經(jīng)常居住地不一致的，由經(jīng)常居住地法院管轄

■被告住所地指法人或者組織的主要辦事機構(gòu)所在地

■被告住所地、經(jīng)常居住地在兩個以上人民法院轄區(qū)的，原告可以向任何一個被告住所地或經(jīng)常居住地人民法院起訴

4.特殊地域管轄之一-合同糾紛的協(xié)議管轄制度項目內(nèi)容內(nèi)涵對于合同糾紛，在法律允許的范圍內(nèi)，當(dāng)事人可以書面形式約定管轄法院可協(xié)議五選一管轄■被告住所地

■合同履行地

■合同簽訂地

■原告住所地

■標(biāo)的物所在地5.合同對履行地點沒有約定或者約定不明確的界定情況合同履行地標(biāo)的為給付貨幣的接收貨幣一方所在地（要送錢上門）交付不動產(chǎn)的不動產(chǎn)所在地其他標(biāo)的履行義務(wù)一方所在地（貨物要自提）即時結(jié)清的合同交易行為地【例題】根據(jù)《民事訴訟法》，合同當(dāng)事人可以在書面合同中協(xié)議選擇的（）人民法院管轄。

A.標(biāo)的物生產(chǎn)地

B.原告住所地

C.被告住所地

D.合同履行地

E.合同簽訂地

『正確答案』BCDE

『答案解析』本題考查的是合同糾紛的協(xié)議管轄制度?！睹袷略V訟法》規(guī)定，發(fā)生合同糾紛，合同的當(dāng)事人可以在書面合同協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。參見教材P332。6.專屬管轄項目內(nèi)容內(nèi)涵專屬管轄是排他性管轄

凡法律規(guī)定為專屬管轄的訴訟，均適用專屬管轄因不動產(chǎn)糾紛提起的訴訟由不動產(chǎn)所在地人民法院管轄，如房屋買賣糾紛、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛等不動產(chǎn)所在地的界定不動產(chǎn)已登記的不動產(chǎn)登記簿記載的所在地不動產(chǎn)未登記的不動產(chǎn)實際所在地特別強調(diào)建設(shè)工程施工合同糾紛按照不動產(chǎn)糾紛確定管轄,由工程所在地管轄【2015年真題】根據(jù)《行政訴訟法》，因不動產(chǎn)提起的行政訴訟，由（）人民法院管轄。

A.原告住所地

B.被告住所地

C.由原告選擇被告住所地或不動產(chǎn)所在地

D.不動產(chǎn)所在地

『正確答案』D

『答案解析』本題考查的是行政訴訟的法院管轄、起訴和受理。因不動產(chǎn)提起的行政訴訟，由不動產(chǎn)所在地人民法院管轄。參見教材P332。【2016年真題】根據(jù)《民事訴訟法》及司法解釋，因建設(shè)工程施工合同糾紛提起訴訟的管轄法院為（）。

A.工程所在地法院

B.被告所在地法院

C.原告所在地法院

D.合同簽訂地法院

『正確答案』A

『答案解析』本題考查的是民事訴訟的法院管轄。施工合同糾紛按不動產(chǎn)糾紛確定管轄，由不動產(chǎn)所在地人民法院管轄。參見教材P332。7.移送管轄、指定管轄與管轄權(quán)異議項目內(nèi)容移送管轄已受理案件的法院發(fā)現(xiàn)本院沒有管轄權(quán)，而將案件移送給有管轄權(quán)的法院指定管轄法院之間踢案件或搶案件，或特殊原因不能行使管轄權(quán)，申請共同上級決定誰受理管轄權(quán)異議當(dāng)事人向法院提出案件不應(yīng)該你管

應(yīng)當(dāng)在提交答辯狀期間提出8.管轄權(quán)轉(zhuǎn)移項目內(nèi)容內(nèi)涵上級法院有權(quán)審理下級人民法院管轄的案件

上級法院可以將本院管轄的案件交下級法院審理管轄權(quán)轉(zhuǎn)移與移送管轄的區(qū)別移送管轄是沒有管轄權(quán)的法院把案件移送給有管轄權(quán)的法院審理，而管轄權(quán)轉(zhuǎn)移是有管轄權(quán)的法院把案件轉(zhuǎn)移給原來沒有管轄權(quán)的法院審理；

移送管轄可能在上下級法院之間或者在同級法院間發(fā)生，而管轄權(quán)轉(zhuǎn)移僅限于上下級法院之間；

二者在程序上不完全相同【2017年真題】關(guān)于民事訴訟管轄制度的說法，正確的有（）。

A.甲區(qū)基層法院受理某技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案后，發(fā)現(xiàn)自己沒有級別管轄權(quán)，將案件移送至甲市中級人民法院審理，屬于管轄權(quán)轉(zhuǎn)移

B.因房屋買賣合同糾紛提起的訴訟應(yīng)由房屋所在地人民法院管轄

C.房屋買賣合同糾紛案件不可約定管轄法院

D.移送管轄有可能是因為受理法院違反了級別管轄的規(guī)定所導(dǎo)致

E.當(dāng)事人可以通過協(xié)議變更案件的級別管轄

『正確答案』BCD

『答案解析』本題考查的是民事訴訟的法院管轄。選項A錯誤，屬于移送管轄。選項E錯誤，專屬管轄是排他性管轄，排除了訴訟當(dāng)事人協(xié)議選擇管轄法院的權(quán)利。參見教材P333?！纠}】下列關(guān)于訴訟管轄的表述中，正確的是（）。

A.所有第一審民事案件均應(yīng)由基層人民法院管轄

B.建設(shè)工程施工合同糾紛適用合同糾紛的協(xié)議管轄

C.受移送的人民法院，認(rèn)為移送的案件不屬于本院管轄的，可將案件移送到他們認(rèn)為有管轄權(quán)的法院

D.房屋買賣糾紛不實行“原告就被告”原則

『正確答案』D

『答案解析』本題考查的是民事訴訟的法院管轄。選項A各級法院均可受理一審民事案件。選項B施工合同糾紛適用不動產(chǎn)的專屬管轄。選項C移送只能移一次，只能指定管轄。參見教材P333。『民事訴訟的特征及當(dāng)事人』

1.民事訴訟的基本特征

■公權(quán)性：由法院代表國家意志行使司法審判權(quán)

■程序性：嚴(yán)格按法律規(guī)定的程序和方式實施訴訟行為，分為一審、二審和執(zhí)行程序三階段

■強制性：只要一方起訴，訴訟就會發(fā)生；法院的裁判具有強制執(zhí)行力

2.民事訴訟參與人、當(dāng)事人和代理人參與人三類當(dāng)事人訴訟代理人■原告

■被告

■第三人

■證人

■鑒定人

■勘驗人■原告

■被告

■共同訴訟人

■第三人■律師、基層法律服務(wù)工作者

■當(dāng)事人的近親屬或者工作人員

■當(dāng)事人所在社區(qū)、單位以及有關(guān)社會團體推薦的公民【2015年真題】根據(jù)《民事訴訟法》，下列人員中，屬于民事訴訟當(dāng)事人的有（）。

A.原告

B.被告

C.鑒定人

D.第三人

E.審判員

『正確答案』ABD

『答案解析』本題考查的是民事訴訟當(dāng)事人和代理人。民事訴訟當(dāng)事人包括原告、被告、共同訴訟人和第三人。參見教材P333。3.關(guān)于訴訟中的“全權(quán)代理”

訴訟代理人代為承認(rèn)、放棄、變更訴訟請求、進行和解、提起反訴或者上訴等情況，必須有委托人的特別授權(quán)，“全權(quán)代理”無效（代理人不能全權(quán)代理做重大決定）

【兩類重大事項不能全權(quán)代理】

■承認(rèn)、放棄、變更訴訟請求

■進行和解、提起反訴或者上訴『民事訴訟的證據(jù)』

1.證據(jù)的種類（8種）證明力依次降低證據(jù)類型證據(jù)客觀評價■鑒定結(jié)論客觀證據(jù)■勘驗筆錄

■書證

■物證客觀證據(jù)

（科技含量高易造假）■視聽資料

■電子數(shù)據(jù)別人的證言■證人證言自己的證言■當(dāng)事人陳述【例題】施工單位認(rèn)為材料供應(yīng)商提供的材料質(zhì)量不合格，未按合同約定支付材料價款。材料供應(yīng)商訴至法院。在雙方提交的證據(jù)中，證明力最大的是（）。

A.有監(jiān)理人員簽字的《建筑材料進場報驗表》

B.建筑材料產(chǎn)品合格證

C.其他使用單位證明同類建材質(zhì)量合格的證言

D.專業(yè)機構(gòu)出具的建筑材料質(zhì)量鑒定報告

『正確答案』D

『答案解析』本題考查的是民事訴訟證據(jù)的種類、保全和應(yīng)用。證明力最大的是鑒定報告。參見教材P335。2.證據(jù)的要點項目內(nèi)容書證■書證包括傳真、電報和電子郵件

■書證應(yīng)提供原件，如提供復(fù)印件，但無法與原件核對，不能單獨作為認(rèn)定案件的依據(jù)視聽

資料■視聽資料易于通過技術(shù)手段被篡改，存有疑點的視聽資料不能單獨作為認(rèn)定案件的論據(jù)

■對未經(jīng)對方當(dāng)事人同意私自錄制的資料，只要不以侵害他人合法權(quán)益或違反法律禁止性規(guī)定的方法取得，可以作為認(rèn)定案件的依據(jù)（可以偷錄）證人

證言■證人不出庭可提交書面證言

■與一方有利害關(guān)系的證人證言，以及無正當(dāng)理由不出庭作證的證人證言，不能單獨作為認(rèn)定事實的依據(jù)【2018年新增知識點】有下列情況之一的，可以不出庭，可以提交書面證言

■因健康原因不能出庭的

■因路途遙遠(yuǎn)、交通不便不能出庭的

■因自然災(zāi)害等不可抗力不能出許的

■其它有正當(dāng)理由不能出庭的3.鑒定結(jié)論項目內(nèi)容概念建設(shè)工程領(lǐng)域內(nèi)如工程質(zhì)量、造價等方面的專業(yè)問題，可以由具有相應(yīng)資格的專業(yè)鑒定機構(gòu)進行鑒定并出具的鑒定結(jié)論申請期限申請鑒定應(yīng)在舉證期限內(nèi)提出

鑒定時間不計入審期鑒定機構(gòu)的選定當(dāng)事人申請鑒定經(jīng)法院同意后，由雙方協(xié)商確定鑒定機構(gòu)

協(xié)商不成的，由法院指定鑒定機構(gòu)對鑒定結(jié)論有異議可以獲準(zhǔn)重新鑒定的情況鑒定機構(gòu)或人員不具備相應(yīng)的資格

鑒定程序嚴(yán)重違法

鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足

經(jīng)過質(zhì)證認(rèn)定不能作為證據(jù)的其它形情【2015年真題】當(dāng)事人對人民法院委托鑒定部門所作的鑒定結(jié)論有異議申請重新鑒定時，其所提出的證據(jù)證明（），人民法院就應(yīng)予準(zhǔn)許重新鑒定。

A.當(dāng)事人對鑒定人員不滿意的

B.鑒定程序有輕微瑕疵的

C.鑒定結(jié)論有缺陷的

D.鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足的

『正確答案』D

『答案解析』本題考查的是證據(jù)的種類。當(dāng)事人對人民法院委托的鑒定部門做出的鑒定結(jié)論有異議申請重新鑒定，提出證據(jù)證明存在下列情形之一的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許：（1）鑒定機構(gòu)或者鑒定人員不具備相關(guān)的鑒定資格的；（2）鑒定程序嚴(yán)重違法的；（3）鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足的；（4）經(jīng)過質(zhì)證認(rèn)定不能作為證據(jù)使用的其他情形。參見教材P336。4.勘驗筆錄

■應(yīng)邀請當(dāng)?shù)鼗鶎咏M織或當(dāng)事人所在單位派人參加

■當(dāng)事人或當(dāng)事人成年家屬應(yīng)到場而拒不到場的，不影響勘驗的進行

■勘驗筆錄由勘驗人、當(dāng)事人和被邀參加人簽名或蓋章

5.電子數(shù)據(jù)項目內(nèi)容特點技術(shù)含量高

脆弱（易被偽造和篡改）

復(fù)合性

間接性等特點電子數(shù)據(jù)的種類電子郵件

電子聊天記錄

電子數(shù)據(jù)交換

電子資金劃撥

電子公告牌記錄

電子簽章

移動通訊通話記錄

短信6.證據(jù)的保全項目內(nèi)容證據(jù)保全的概念指在證據(jù)可能滅失或以后難以取得的情況下，法院對證據(jù)加以固定和保護的制度何時可申請訴訟中、仲裁中

訴訟前、仲裁前證據(jù)保全的實施查封、扣押、拍照、錄音、錄像、復(fù)制、鑒定、勘驗、制作筆錄程序申請人應(yīng)提供擔(dān)保，申請人不提供擔(dān)保的，裁定駁回申請

法院接受申請后在48小時內(nèi)作出裁定；

裁定采取保全的，應(yīng)當(dāng)立即開始執(zhí)行訴訟前、仲裁前證據(jù)保全的失效申請人在人民法院采取保全措施后30日內(nèi)不依法提起訴訟或者申請仲裁的，

人民法院應(yīng)當(dāng)解除保全。仲裁中證據(jù)保全仲裁委員會應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人的申請?zhí)峤蛔C據(jù)所在地的基層人民法院【例題】為制止侵權(quán)行為，權(quán)利人在起訴前向人民法院申請保全證據(jù)。保全方法正確的有（）。

A.對文書、物品等進行錄像、拍照、抄寫

B.對文書、物品等進行復(fù)制

C.向證人進行詢問調(diào)查、記錄證人證言

D.對證據(jù)進行鑒定或勘驗

E.將獲取的證據(jù)材料交給當(dāng)事人保管

『正確答案』ABCD

『答案解析』本題考查的是證據(jù)保全的申請。證據(jù)交給當(dāng)事人，當(dāng)事人必然會銷毀對其不利的證據(jù)。應(yīng)提交基層人民法院。參見教材P337。7.證據(jù)的應(yīng)用（四步曲）項目內(nèi)容舉證證據(jù)交換■在訴訟答辯期屆滿后開庭審理前，在法院的主持下，當(dāng)事人之間相互明示其持有證據(jù)的全過程

■交換證據(jù)之日舉證期限屆滿質(zhì)證■指在法庭的主持下，雙方圍繞證據(jù)的真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性，對證據(jù)有無證明能力以及證明能力的大小，進行質(zhì)疑、說明與辯駁的過程（當(dāng)事人質(zhì)證）

■未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)認(rèn)證■指法院對經(jīng)過質(zhì)證的各種證據(jù)材料作出審查判斷，確認(rèn)其能否作為認(rèn)定案件事實的根據(jù)8.舉證時限（2018年新增）

■法院確定舉證期限，第一審普通程序案件不得少于15日，當(dāng)事人提供新的證據(jù)的第二審案件不得少于10日

■當(dāng)事人逾期提供證據(jù)的，法院應(yīng)責(zé)令其說明理由

■當(dāng)事人因故意或重大過失逾期提供的證據(jù)，法院不予采納，但該證據(jù)與案件其本事實有關(guān)的，法院應(yīng)當(dāng)采納，并對當(dāng)事人予以訓(xùn)誡、罰款

■當(dāng)事人非因故意或重大過失逾期提供的證據(jù)，法院應(yīng)當(dāng)采納，并對當(dāng)事人予以訓(xùn)誡【2016年真題修改】關(guān)于民事訴訟舉證期限的說法，正確的是（）。

A.人民法院可以在案件審理過程中確定當(dāng)事人的舉證期限

B.人民法院確定舉證期限，第一審普通程序案件不得少于10日

C.舉證期限由人民法院確定，當(dāng)事人可以申請延長期限

D.當(dāng)事人逾期提供證據(jù)，人民法院不予采納

『正確答案』C

『答案解析』本題考查的是證據(jù)的應(yīng)用。選項A，人民法院在案件審理前的準(zhǔn)備階段確定當(dāng)事人的舉證期限；選項B，第一審普通程序案件不得少于15日；選項D，當(dāng)事人逾期提供證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令其說明理由，必要時可以要求其提供相應(yīng)的證據(jù)。參見教材P338。9.質(zhì)證中可以不出示原件或原物的情況

■出示原件或者原物確有困難并經(jīng)法院準(zhǔn)許出示復(fù)制件或者復(fù)制品的

■原件或者原物已不存在，但有證據(jù)證明復(fù)制件、復(fù)制品與原件或原物一致的

10.質(zhì)證的要點（保證證言盡可能地真實）

■證人應(yīng)當(dāng)出庭作證，確實有困難不能出庭的，經(jīng)法院許可，證人可以提交書面證言或者視聽資料或者通過雙向視聽傳輸技術(shù)手段作證

■證人不得旁聽法庭審理

■詢問證人時，其他證人不得在場

■法院認(rèn)為有必要時，可以讓證人進行對質(zhì)

■鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭接受當(dāng)事人質(zhì)詢，特殊原因無法出庭的，經(jīng)法院準(zhǔn)許，可以書面答復(fù)

■經(jīng)法庭許可，當(dāng)事人可以向證人、鑒定人、勘驗人發(fā)問【例題】張某作為某民事案件的證人，以下說法不符合《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的是（）。

A.詢問張某時，其它證人不得在場

B.審判人員和當(dāng)事人都可以對張某進行詢問

C.張某可旁聽法庭審理活動

D.張某身患重病不能出庭，經(jīng)法庭同意可以采用視頻作證

『正確答案』C

『答案解析』本題考查的是質(zhì)證。證人不得旁聽法庭審理。參見教材P338。11.認(rèn)證規(guī)則項目內(nèi)容不能作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)■為和解或調(diào)解作出妥協(xié)的對事實的認(rèn)可，不得作為在訴訟中對其不利的證據(jù)

■以侵害他人合法權(quán)益或違法取得的證據(jù)

■當(dāng)事人對自己的主張，只有本人陳述而不能提出其他相關(guān)證據(jù)的（對方當(dāng)事人認(rèn)可的除外）不能單獨作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)■未成年人作出的與其年齡和智力不相當(dāng)?shù)淖C言

■與一方當(dāng)事人或其代理人有利害關(guān)系的證人的證言

■存有疑點的視聽資料

■無法與原件、原物核對的復(fù)印件與復(fù)制品

■無正當(dāng)理由未出庭作證的證人證言【2015年真題】下列當(dāng)事人提出的證據(jù)中，可以單獨作為認(rèn)定案件事實的有（）。

A.與一方當(dāng)事人或者其代理人有利害關(guān)系的證人出具的證言

B.與書證原件核對無誤的復(fù)印件

C.無法與原件、原物核對的復(fù)印件、復(fù)制品

D.有其他證據(jù)佐證并以合法手段取得的、無疑點的視聽資料

E.無正當(dāng)理由未出庭作證的證人證言

『正確答案』BD

『答案解析』本題考查的是證據(jù)的應(yīng)用。選項A、C、E是不能單獨作為認(rèn)定案件事實的證據(jù)。參見教材P339。12.就數(shù)個證據(jù)對同一事實的證明力的認(rèn)定原則情況形象記憶國家機關(guān)、社會團體依職制作的公文書證的證明力一般大于其他書證房產(chǎn)證與購房合同中記載的面積不一致，以房產(chǎn)證的為準(zhǔn)物證、檔案、鑒定結(jié)論、勘驗筆錄或經(jīng)過公證、登記的書證，其證明力大于其他書證、視聽資料和證人證言交通事故現(xiàn)場勘察記錄的證明力，大于視頻錄像與證人證言

公證過的婚前財產(chǎn)協(xié)議比未公證過的效力大證人提供的對其親屬或其他密切關(guān)系的當(dāng)事人的有利證言，證明力一般小于其他證人的證言注意一定是有利證言『民事訴訟時效』

1.訴訟時效的內(nèi)涵

■權(quán)利人在法定期間內(nèi)，未行使其權(quán)利的，依據(jù)法律規(guī)定消滅其勝訴權(quán)的制度

■訴訟時效期間屆滿后，義務(wù)人同意履行的，不得以訴訟時效期間屆滿為由抗辯

■義務(wù)人已自愿履行的，不得請求返還

■法院不得主動適用訴訟時效的規(guī)定

【答案解析】何為勝訴權(quán)消滅

■法院在受理案件時，不對訴訟時效進行主動審查。即無論是否超過訴訟時效，權(quán)利人都可以起訴，法院也應(yīng)當(dāng)受理

■只有當(dāng)訴訟當(dāng)事人主動提出了訴訟時效抗辯時，法院才進行審查。法院查明確實超過訴訟時效，而又無合理的中止、中斷、延長事由，判決駁回訴訟請求2.不適用于訴訟時效的情形（三類）項目內(nèi)容存款支付存款本金及利息請求權(quán)債券兌付國債、金融債券以及不特定對象發(fā)行的企業(yè)債券本息請求權(quán)出資基于投資關(guān)系產(chǎn)生的繳付出資請求權(quán)不適用訴訟時效是的意思是沒有訴訟時效的限制，不會因為過了一定時間而對主張權(quán)利產(chǎn)生影響?！?016年真題】當(dāng)事人對債權(quán)請求權(quán)提出的訴訟時效抗辯中，不能得到法院支持的請求權(quán)有（）。

A.延付或拒付租金請求權(quán)

B.寄存財物被丟失的賠償請求權(quán)

C.兌付國債本息請求權(quán)

D.基于投資關(guān)系產(chǎn)生的繳付出資請求權(quán)

E.支付工程款請求權(quán)

『正確答案』CD

『答案解析』本題考查的是不適用于訴訟時效的情形。當(dāng)事人可以對債權(quán)請求權(quán)提出訴訟時效抗辯，但特殊情況下對債權(quán)請求權(quán)提出訴訟時效抗辯的，法院不予支持。選項A、C、E適用于普通訴訟時效。參見教材P340。3.訴訟時效的種類（重大修改）項目內(nèi)容普通訴訟時效3年自權(quán)利人知道或應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利受到損害及義務(wù)人之日起算特殊訴訟時效■國際貨物買賣合同和技術(shù)進出口合同爭議為4年

■海上貨物運輸向承運人要求賠償?shù)恼埱髾?quán)為1年權(quán)利最長保護期限■從權(quán)利被侵害之日起不超過20年

■特殊情況，法院可根據(jù)權(quán)利人申請延長4.訴訟時效期間的起算

訴訟時效期間從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時起計算5.訴訟時效期間的起算的具體情況項目內(nèi)容同一債務(wù)分期履行■從最后一期履行期限屆滿之日起算未約定履行期限的合同■可以確定履行期限的，從履行期限屆滿之日起計算

■不能確定履行期限的，從債權(quán)人要求債務(wù)人履行義務(wù)的寬限期屆滿之日起計算享有撤銷權(quán)的當(dāng)事人一方請求撤銷合同的■1年除斥期間

■除斥期間是指某種民事實體權(quán)利存在的期間。權(quán)利人在此期間內(nèi)不行使，則在該定期間屆滿時該民事權(quán)利的消滅返還不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)■從當(dāng)事人一方知道或者應(yīng)當(dāng)知道不當(dāng)?shù)美聦嵓皩Ψ疆?dāng)事人之日起計算無因管理■從無因管理行為結(jié)束并且管理人知道或者應(yīng)當(dāng)知道本人之日起計算【例題】施工合同中約定按每月工程量支付工程款，發(fā)包方?jīng)]有按期付款，承包方的訴訟時效期間應(yīng)從（）之日算起。

A.第一次付款期限屆滿

B.最后一次付款期限屆滿

C.每次付款期限屆滿

D.提交工程款支付申請

『正確答案』B

『答案解析』本題考查的是訴訟時效期間的計算。同一債務(wù)分期履行的，從最后一期履行期限屆滿之日起算。參見教材P340。6.訴訟時效的中止與中斷（重大修改）項目訴訟時效的中止－時效先停止再給6個月（PAUSE）訴訟時效的中斷－時效重新計算（Restart）內(nèi)涵自中止時效原因消除之日起，再給6個月的訴訟時效訴訟時效期間重新計算特征客觀的、外界的原因主觀的、當(dāng)事人之間的原因限制發(fā)生在訴訟時效最后6個月【理解】訴訟時效期間的中止與中斷

【重點難點】訴訟時效的中止與中斷的情形（重大修改）項目內(nèi)容訴訟時效的中止－時效先停止再繼續(xù)計算（PAUSE）■不可抗力

■無民事行為能力人或限制民事行為能力人沒有法定代理人，或者法定代理人死亡、喪失民事行為能力、喪失代理權(quán)

■繼承開始后未確定繼承人或者遺產(chǎn)管理人

■權(quán)利人被義務(wù)人或者其他人控制

■其他導(dǎo)致權(quán)利人不能行使請求權(quán)的障礙訴訟時效的中斷－時效重新計算（Restart）■權(quán)利人向義務(wù)人提出履行請求

■義務(wù)人同意履行義務(wù)

■權(quán)利人提起訴訟或者申請仲裁

■與提起訴訟和仲裁具有同等效力的其他情形【2017年真題】甲建設(shè)單位拖欠乙施工企業(yè)工程款，乙發(fā)函催告甲還款。乙的催告行為在提起訴訟時產(chǎn)生的效果是（）。

A.訴訟時效的中止

B.訴訟時效的中斷

C.訴訟時效的延長

D.改變法定時效期間

『正確答案』B

『答案解析』訴訟時效因提起訴訟、當(dāng)事人一方提出要求或者同意履行義務(wù)而中斷。從中斷時起，訴訟時效期間重新計算。參見教材P341?！纠}】按照合同的約定，2014年1月1日發(fā)包方應(yīng)該向承包方支付工程款，但沒有支付。2014年7月1日至8月1日之間，當(dāng)?shù)匕l(fā)生了特大洪水，導(dǎo)致承包方不能行使請求權(quán)。2014年12月3日，承包方向法院提起訴訟，請求發(fā)包方支付拖欠的工程款，2014年12月31日法院做出判決。則下面的說法正確的是（）。

A.2014年7月1日至8月1日之間訴訟時效中止

B.2014年12月31日起訴訟時效中止

C.2014年12月3日訴訟時效中斷

D.2014年7月1日至8月1日之間訴訟時效中斷

『正確答案』C

『答案解析』本題考查的是訴訟時效期間的起算。2014年7月1日至8月1日的特大洪水，雖屬不可抗力，但不在訴訟時效的最后六個月內(nèi)發(fā)生，所以不會引起訴訟時效的中止。2014年12月3日，承包方向法院提起訴訟，屬于訴訟時效中斷的情形，所以時效從2014年12月3日重新開始計算。參見教材P341。7.訴訟時效的其它規(guī)定項目內(nèi)容權(quán)利人對同一債權(quán)中的部分債權(quán)主張權(quán)利訴訟時效中斷的效力及于剩余債權(quán)，但權(quán)利人明確表示放棄剩余債權(quán)的除外對連帶債權(quán)人、債務(wù)人中的一人發(fā)生訴訟時效中斷效力的事由認(rèn)定對其他連帶債權(quán)人、債務(wù)人也發(fā)生中斷債權(quán)轉(zhuǎn)讓的訴訟時效從債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知到達債務(wù)之日起中斷『民事訴訟的程序』

1.民事訴訟的一般規(guī)定

■二審終審制

■一審程序包括普通程序和簡易程序

■普通程序應(yīng)在6個月內(nèi)結(jié)案。需延長，由本院院長批準(zhǔn)，可延長6個月。再延長，報請上級法院批準(zhǔn)

■簡易程序是基層人民法院和它的派出法庭審理事實清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、爭議不大的簡單民事案件適用的程序

■審理上述規(guī)定以外的民事案件，當(dāng)事人雙方也可以約定適用簡易程序。簡易程序應(yīng)當(dāng)在立案之日起3個月內(nèi)審結(jié)【2017年真題】關(guān)于民事訴訟中簡易程序的說法，正確的是（）。

A.第一審民事案件和第二審民事案件的審理均可適用簡易程序

B.基層人民法院審理的民事案件，當(dāng)事人雙方可以約定適用簡易程序

C.簡易程序應(yīng)當(dāng)在立案之日起6個月內(nèi)審結(jié)

D.簡易程序的審理期限由本院院長批準(zhǔn)可以延長

『正確答案』B

『答案解析』一審程序包括普通程序和簡易程序；適用普通程序?qū)徖淼陌讣?，根?jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)在立案之日起6個月內(nèi)審結(jié)。有特殊情況需要延長的，由本院院長批準(zhǔn)，可以延長6個月；還需要延長的，報請上級法院批準(zhǔn)。適用簡易程序?qū)徖淼陌讣?，?yīng)當(dāng)在立案之日起3個月內(nèi)審結(jié)。參見教材P342。2.起訴項目內(nèi)容起訴的條件原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和組織

有明確的被告

有具體的訴訟請求、事實和理由（注意起訴時不要求有完備的證據(jù)）

屬法院受理民事訴訟的范圍和管轄范圍起訴狀的內(nèi)容

（寫明案由）當(dāng)事人情況

訴訟請求和所根據(jù)的事實和理由

證據(jù)和證據(jù)來源、證人姓名和住所3.受理項目內(nèi)容受理法院在收到起訴狀7日內(nèi)裁定是否受理送達起訴狀副本給被告法院在立案之日起5日內(nèi)將起訴狀副本送達被告

受送達人在送達回證上的簽收日期為送達日期提交答辯狀被告在收到之日起15日內(nèi)提出答辯狀

法院在收到之日起5日內(nèi)將答辯狀副本發(fā)送原告

被告不提出答辯狀的，不影響法院審理告知訴訟權(quán)利義務(wù)審判組織應(yīng)當(dāng)采用合議制，在組成人員確定后3日內(nèi)告知當(dāng)事人4.起訴狀的送達方式

■直接送達

■留置送達

■傳真、電子郵件（經(jīng)受送達人同意，但判決書、裁定書、調(diào)解書除外）

■委托送達

■郵寄送達

■公告送達

5.開庭審理方式當(dāng)事人是否當(dāng)面PK是否允許外人旁聽開庭不開庭

（書面審理）公開不公開民事訴訟√√仲裁√√民事訴訟：不公開的情形

■涉及國家秘密、個人隱私或者法律另有規(guī)定的

■離婚案件，商業(yè)秘密的案件，當(dāng)事人申請不公開的6.開庭審理（四步曲）

【關(guān)注點】當(dāng)事人缺席或無正當(dāng)理由中途退庭的處理

■原告無正當(dāng)理由缺席，按撤銷上訴處理

■被告無正當(dāng)理由缺席，可以缺席判決【例題】甲訴乙建設(shè)工程施工合同糾紛一案，人民法院立案審理。在庭審中，甲未經(jīng)法庭許可中途退庭，則人民法院對該起訴訟案件（）。

A.移送二審法院裁決

B.按撤訴處理

C.按缺席判決

D.進入再審程序

『正確答案』B

『答案解析』本題考查的是一審程序。甲訴乙，甲是原告。原告無不當(dāng)理由缺席的，按撤銷起訴處理。參見教材P344。7.第二審程序項目內(nèi)容上訴期間判決的，判決書送達之日起15日內(nèi)

裁定的，在裁定書送達之日起10日內(nèi)上訴狀通過原審法院提出審理方式一般應(yīng)開庭審理

對沒有提出新的事實、證據(jù)或者理由，合議庭認(rèn)為不需要開庭審理的，可以不開庭審理【例題】人民法院于2014年4月1日作出第一審民事判決，判決書于4月5日送達原告，4月10日送達被告，當(dāng)事人雙方均未提出上訴，該判決書生效之日是2014年4月（）日。

A.1

B.26

C.5

D.10

101

『正確答案』B

『答案解析』本題考查的是第二審程序。判決的，判決書送達之日起15日內(nèi)，從送達之日開始算起。原告的上訴期間是4月21日，被告的上訴期間是4月26日。沒有提出上訴，判決書即生效。參見教材P344。8.二審處理事實清楚否適用法律正確否二審處理√√駁回上訴，維持原判決、裁定√×依法改判、撤銷或者變更×-裁定撤銷原判，發(fā)回原審法院重審

或者二審查清事實后改判遺漏當(dāng)事人等嚴(yán)重違反法定程序裁定撤銷原判決，發(fā)回重審9.二審的效力

■二審判決裁定是終審判決，且具有強制執(zhí)行力，可以申請強制執(zhí)行

■發(fā)回原審法院重審的，原審法院仍將按一審程序進行，當(dāng)事人不服的還可以上訴

■原審人民法院對發(fā)回重審的案件作出判決后，當(dāng)事人提起上訴的，第二審人民法院不得再次發(fā)回重審10.審判監(jiān)督程序（再審）項目內(nèi)容概念對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書，法院認(rèn)為確有錯誤，對案件再進行審理

非獨立審級，非必經(jīng)程序再審的提出（三類）法院內(nèi)部提出

當(dāng)事人申請

檢察院抗訴對原判決的影響當(dāng)事人提起的再審，可向上一級法院申請，但不停止判決、裁定的執(zhí)行11.當(dāng)事人申請的再審的規(guī)定項目內(nèi)容當(dāng)事人申請的再審的條件（共13條，記2個）對審理案件需要的證據(jù)，當(dāng)事人因客觀原因不能自行收集，書面申請法院調(diào)查收集，法院未調(diào)查收集的

未經(jīng)傳票傳喚，缺席判決的當(dāng)事人申請的再審的時間應(yīng)當(dāng)在判決、裁定發(fā)生法律效力后6個月提出

6個月后發(fā)現(xiàn)新證據(jù)的，據(jù)以作出原判決裁定的法律文書被撤銷，或?qū)徟腥藛T有嚴(yán)重問題的，自知道或應(yīng)當(dāng)知道之日起6個月內(nèi)提出『民事訴訟的執(zhí)行程序』

1.執(zhí)行的根據(jù)（七類）

■生效的法院民事調(diào)解、判決、裁定書（民事）

■具有財產(chǎn)給付內(nèi)容的刑事判決書、裁定書（刑事）

■生效的仲裁調(diào)解、裁決（仲裁）

■具有強制執(zhí)行效力的公證的債權(quán)文書（公證）

■先予執(zhí)行、執(zhí)行回轉(zhuǎn)以及承認(rèn)并協(xié)助執(zhí)行外國判決、裁定等（執(zhí)行類）

■行政機關(guān)作出的法律規(guī)定由法院執(zhí)行的行政決定（行政決定）

■人民法院依督促程序發(fā)布的支付令（支付令）

2.執(zhí)行的管轄項目內(nèi)容民事、刑事判決裁定中的財產(chǎn)部分由第一審人民法院或者與第一審人民法院同級的被執(zhí)行的財產(chǎn)所在地人民法院執(zhí)行其他法律文件由被執(zhí)行人住所地或者被執(zhí)行的財產(chǎn)所在地人民法院執(zhí)行3.申請執(zhí)行項目內(nèi)容申請執(zhí)行■申請執(zhí)行的期間為兩年，適用訴訟時效的相關(guān)規(guī)定

■時間從法律文書規(guī)定履行期間的最后一日起計算

■分期履行的，從規(guī)定的每次履行期間的最后一日起計算

■法律文書未規(guī)定履行期間的，從法律文書生效之日起計算再申請

向上一級法院申請執(zhí)行法院自收到申請執(zhí)行書之日起超過六個月未執(zhí)行的，申請人可以向上一級法院申請執(zhí)行4.執(zhí)行中的特殊問題

5.執(zhí)行中止和執(zhí)行終結(jié)項目內(nèi)容執(zhí)行中止特殊情況暫時停止執(zhí)行程序，中止情形消失后，恢復(fù)執(zhí)行（PAUSE）執(zhí)行終結(jié)出現(xiàn)特殊情況，執(zhí)行工作無法繼續(xù)或沒有必要繼續(xù)，結(jié)束執(zhí)行程序（FINISH）第三節(jié)仲裁制度

『仲裁的內(nèi)涵』

1.仲裁的內(nèi)涵項目內(nèi)容概念當(dāng)事人根據(jù)糾紛發(fā)生前或糾紛發(fā)生后達成的協(xié)議，自愿將糾紛提交仲裁機構(gòu)作出裁決，糾紛各方都有義務(wù)執(zhí)行該裁決的一種解決糾紛的方式仲裁機構(gòu)的性質(zhì)是民間團體，不是行政機關(guān)，與行政機關(guān)無隸屬關(guān)系，各仲裁機構(gòu)之間也無隸屬關(guān)系仲裁受理的前提必須有仲裁協(xié)議，表明雙方共同愿意把糾紛提交仲裁，否則仲裁不予受理或裁或訴制仲裁和訴訟只能二選一

有效仲裁協(xié)議可以排除法院的管轄權(quán)（仲裁之后不能再訴訟）2.《仲裁法》的適用范圍－僅限于民商事仲裁

3.仲裁的基本特點（6大特點）特點內(nèi)容自愿性必須有仲裁協(xié)議，雙方共同愿意把糾紛提交仲裁專業(yè)性仲裁員來自各行業(yè)具有一定專業(yè)水平的專家獨立性仲裁委員會獨立于行政機關(guān)

仲裁委員會之間也無隸屬關(guān)系保密性以不公開審理為原則快捷性一裁終局制裁決在國際上得到承認(rèn)和執(zhí)行在《承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決公約》締約國生效【2016年真題】關(guān)于仲裁的說法，正確的是（）。

A.仲裁委員會隸屬行政機關(guān)

B.仲裁以公開審理為原則

C.仲裁委員會由當(dāng)事人協(xié)商確定

D.仲裁裁決作出后可以上訴

『正確答案』C

『答案解析』本題考查的是民事糾紛的法律解決途徑。選項A，仲裁委員會獨立于行政機關(guān)，與行政機關(guān)沒有隸屬關(guān)系；選項B，仲裁以不公開審理為原則；選項D，或裁或訴制，仲裁裁決不能上訴。參見教材P328。4.民事訴訟和民事仲裁的對比對比民事訴訟民事仲裁主體法院（司法部門）仲裁委員會（社團）前提一方起訴即可必須有仲裁協(xié)議

（雙方同意）管轄一般法定管轄雙方可約定審理公開不公開程序二審終審制一裁終局制翻案審判監(jiān)督程序撤銷仲裁裁決

仲裁裁決不予執(zhí)行適用范圍國內(nèi)《承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決公約》締約國『仲裁協(xié)議』

1.仲裁的三項基本制度

2.仲裁協(xié)議

【關(guān)于數(shù)據(jù)電文的規(guī)定】

■能夠有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容，并可以隨時調(diào)取查用的數(shù)據(jù)電文，視為合法的書面形式

■可靠的電子簽名與手寫簽名或者蓋章，具有同等的法律效力3.仲裁協(xié)議的內(nèi)容－三項必須同時具備內(nèi)容缺少的后果請求仲裁的意思表示未明確約定仲裁，仲裁協(xié)議無效

既約定仲裁又約定訴訟的，仲裁協(xié)議無效仲裁事項可協(xié)議補充

達不成協(xié)議的，仲裁協(xié)議無效選定的仲裁委員會（仲裁無法定的管轄，必須指明選定的仲裁委員會）可協(xié)議補充

達不成協(xié)議的，仲裁協(xié)議無效【2015年真題】仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)具備的內(nèi)容是（）。

A.仲裁事項、仲裁員、選定的仲裁委員會

B.請求仲裁的意思表示、選定的仲裁委員會、仲裁事項

C.仲裁事項、仲裁規(guī)則、選定的仲裁委員會

D.仲裁事項、仲裁地點、仲裁規(guī)則

『正確答案』B

『答案解析』本題考查的是仲裁協(xié)議的內(nèi)容。仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)具有下列內(nèi)容：（1）請求仲裁的意思表示；（2）仲裁事項；（3）選定的仲裁委員會。這三項內(nèi)容必須同時具備，仲裁協(xié)議才能有效。參見教材P351。4.仲裁委員會的選定（必須是能確定唯一機構(gòu)）情況如何確定仲裁機構(gòu)仲裁協(xié)議約定的仲裁機構(gòu)名稱不準(zhǔn)確只要能夠確定具體的仲裁機構(gòu)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定選定了仲裁機構(gòu)仲裁協(xié)議約定兩個以上仲裁機構(gòu)的當(dāng)事人可以協(xié)議選擇其中一個

當(dāng)事人不能就仲裁機構(gòu)的選擇達成一致的，仲裁協(xié)議無效仲裁協(xié)議約定由某地的仲裁機構(gòu)該地僅有一個仲裁機構(gòu)的該機構(gòu)視為約定的仲裁機構(gòu)該地有兩個以上仲裁機構(gòu)的當(dāng)事人可以協(xié)議選擇其一

當(dāng)事人不能就選擇達成一致的，仲裁協(xié)議無效5.仲裁協(xié)議的效力

6.當(dāng)事人達成仲裁協(xié)議，一方向人民法院起訴未聲明有仲裁協(xié)議，如何處理

■另一方在首次開庭前提交仲裁協(xié)議的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回起訴。（即認(rèn)為仲裁協(xié)議有效）

■另一方在開庭后再提出有仲裁協(xié)議的，仲裁協(xié)議失效，繼續(xù)進行訴訟審理7.仲裁協(xié)議的獨立性

■仲裁協(xié)議獨立存在，合同的變更、解除、終止或者無效，以及合同成立后未生效、被撤銷等，均不影響仲裁協(xié)議的效力

■當(dāng)事人在訂立合同時就爭議解決達成仲裁協(xié)議的，合同未成立也不影響仲裁協(xié)議的效力【2016年真題】關(guān)于仲裁協(xié)議效力的說法，正確的有（）。

A.合同無效，仲裁協(xié)議亦無效

B.仲裁協(xié)議有效，當(dāng)事人也可以向法院提出訴訟

C.仲裁委員會有權(quán)裁決超出仲裁協(xié)議約定范圍的爭議

D.有效的仲裁協(xié)議排除法院的司法管轄權(quán)

E.有效的仲裁協(xié)議對雙方當(dāng)事人均有約束力

『正確答案』DE

『答案解析』本題考查的是仲裁協(xié)議的效力。仲裁協(xié)議獨立存在，合同的變更、解除、終止或者無效，以及合同成立后未生效、被撤銷等，均不影響仲裁協(xié)議的效力。仲裁協(xié)議一經(jīng)有效成立，即對當(dāng)事人產(chǎn)生法律約束力。發(fā)生糾紛后，當(dāng)事人只能向仲裁協(xié)議中所約定的仲裁機構(gòu)申請仲裁，而不能就該糾紛向法院提起訴訟。仲裁委員會只能對當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中約定的爭議事項進行仲裁，對超出仲裁協(xié)議約定范圍的其他爭議無權(quán)仲裁。參見教材P353。【例題】總承包商甲與分包商乙簽訂了分包合同，合同中約定了有效的仲裁條款。后甲發(fā)現(xiàn)分包商乙不具備相應(yīng)的資質(zhì)，就向法院起訴，要求分包商賠償相應(yīng)的損失。根據(jù)我國相關(guān)法律規(guī)定，人民法院（）。

A.應(yīng)當(dāng)受理，確認(rèn)分包合同無效，要求乙承擔(dān)賠償責(zé)任

B.應(yīng)當(dāng)受理，確認(rèn)合同有效后，移送仲裁委員會

C.應(yīng)當(dāng)受理，確認(rèn)合同無效后，移送仲裁委員會

D.不予受理

『正確答案』D

『答案解析』本題考查的是仲裁協(xié)議的效力。本案中由于分包商不具備相應(yīng)的資質(zhì)，所以分包合同屬于無效合同。但合同是否有效，不影響合同中仲裁條件的效力，仲裁條件依然有效。所以此案只能仲裁而不能向法院起訴。參見教材P353。8.仲裁協(xié)議效力的確認(rèn)項目內(nèi)容對仲裁協(xié)議效力有異議應(yīng)在仲裁庭首次開庭前提出確認(rèn)仲裁協(xié)議效力機構(gòu)仲裁委員會或法院一方請求仲裁另一方請求法院作裁定的由法院裁定裁定仲裁協(xié)議效力的法院管轄由仲裁協(xié)議約定的仲裁機構(gòu)所在地的中級人民法院管轄

仲裁協(xié)議約定的仲裁機構(gòu)不明確的，由仲裁協(xié)議簽訂地或者被申請人住所地的中級法院管轄【2017年真題】甲建設(shè)單位與乙施工企業(yè)在施工合同中約定因合同所發(fā)生的爭議，提交A仲裁委員會仲裁。后雙方對仲裁協(xié)議的效力有異議，甲請求A仲裁委員會作出決定，但乙請求人民法院作出裁定，該案中仲裁協(xié)議效力的確認(rèn)權(quán)屬于（）。

A.A仲裁委員會所在地的基層人民法院

B.仲裁協(xié)議簽訂地的中級人民法院

C.仲裁協(xié)議簽訂地的基層人民法院

D.A仲裁委員會所在地的中級人民法院

『正確答案』D

『答案解析』本題考查的是仲裁協(xié)議的規(guī)定。當(dāng)事人對仲裁協(xié)議效力有異議的，應(yīng)當(dāng)在仲裁庭首次開庭前提出。當(dāng)事人既可以請求仲裁委員會作出決定，也可以請求人民法院裁定。一方請求仲裁委員會作出決定，另一方請求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。當(dāng)事人向人民法院申請確認(rèn)仲裁協(xié)議效力的案件，由仲裁協(xié)議約定的仲裁機構(gòu)所在地的中級人民法院管轄。參見教材P353。【2016年真題】在仲裁程序中，當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的，應(yīng)當(dāng)在（）提出。

A.答辯期內(nèi)

B.仲裁案件庭審結(jié)束前

C.仲裁案件裁決作出前

D.仲裁庭首次開庭前

『正確答案』D

『答案解析』本題考查的是仲裁協(xié)議的效力。當(dāng)事人對仲裁協(xié)議效力有異議的，應(yīng)當(dāng)在仲裁庭首次開庭前提出。參見教材P353?！?016年真題】當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的，一方請求仲裁委員會作出決定，另一方請求人民法院作出裁定的，由（）。

A.受案的仲裁委員會決定

B.仲裁委員會所在地的中級人民法院裁定

C.工程所在地的基層人民法院裁定

D.合同簽訂地的中級人民法院裁定

『正確答案』B

『答案解析』本題考查的是仲裁協(xié)議的效力。當(dāng)事人向人民法院申請確認(rèn)仲裁協(xié)議效力的案件，由仲裁協(xié)議約定的仲裁機構(gòu)所在地的中級人民法院管轄；仲裁協(xié)議約定的仲裁機構(gòu)不明確的，由仲裁協(xié)議簽訂地或者被申請人住所地的中級人民法院管轄。參見教材P353?！纠}】下列關(guān)于仲裁協(xié)議的效力，說法不正確的是（）。

A.仲裁協(xié)議是否有效，只能由法院裁定

B.一旦確定仲裁效力有效，則法院無管轄權(quán)

C.就仲裁協(xié)議的效力，如一方請求仲裁作決定，另一方請求法院作裁定，則必須由法院裁定

D.仲裁協(xié)議的效力，可由仲裁機構(gòu)所在地的中級人民法院裁定

『正確答案』A

『答案解析』本題考查的是仲裁協(xié)議的效力。選項A，可確定仲裁協(xié)議的機構(gòu)有兩個，法院或仲裁委員會。參見教材P353?！褐俨玫纳暾埡褪芾怼?/p>

1.仲裁的申請

【易錯點辨析】申請仲裁的條件和仲裁協(xié)議的內(nèi)容仲裁協(xié)議的內(nèi)容（三項）申請仲裁的條件（三項）·請求仲裁的意思表示

·仲裁事項

·選定的仲裁委員會·有仲裁協(xié)議

·有具體的仲裁請求和事實、理由（注意不需要證據(jù)完備）

·屬于仲裁委員會的受理范圍2.仲裁的審查與受理

■仲裁委員會收到仲裁申請書5日內(nèi)作出受理與否的決定

■將仲裁規(guī)則與仲裁員名冊送交雙方

■被申請人在規(guī)定的期限內(nèi)提交答辯書，未提交答辯書的，不影響仲裁的進行

3.財產(chǎn)保全和證據(jù)保全項目內(nèi)容財產(chǎn)/證據(jù)保全已經(jīng)啟動仲裁程序的向仲裁委員會申請

由仲裁委員會將申請轉(zhuǎn)交被申請人所在地或其財產(chǎn)/證據(jù)所在地有管轄權(quán)的法院作出裁定未啟動仲裁程序的當(dāng)事人直接向有管轄權(quán)的人民法院提出保全申請財產(chǎn)/證據(jù)保全的解除申請人在法院采取保全措施后30日內(nèi)不依法申請仲裁的，法院應(yīng)當(dāng)解除保全【例題】甲乙公司約定合同糾紛向丙仲裁委員會申請仲裁。丙仲裁委員會受理案件后，甲公司發(fā)現(xiàn)乙公司有轉(zhuǎn)移其財產(chǎn)的行為，以下有關(guān)申請財產(chǎn)保全的說法中，正確的是（）。

A.甲公司可以將財產(chǎn)保全申請書提交給財產(chǎn)所在地法院

B.甲公司可以將財產(chǎn)保全申請書提交給乙公司所在地人民法院

C.甲公司可以將財產(chǎn)保全申請書提交給丙仲裁委員會

D.丙仲裁委員會應(yīng)當(dāng)將財產(chǎn)保全申請書提交財產(chǎn)所在地人民法院

E.丙仲裁委員會應(yīng)當(dāng)將財產(chǎn)保全申請?zhí)峤患坠舅诘胤ㄔ?/p>

『正確答案』CD

『答案解析』本題考查的是財產(chǎn)保全和證據(jù)保全。已啟動仲裁程序的，應(yīng)向仲裁委員會提出財產(chǎn)保全申請，由仲裁委員會將申請轉(zhuǎn)交被申請人所在地或其財產(chǎn)/證據(jù)所在地有管轄權(quán)的法院作出裁定。參見教材P354～355?！褐俨玫拈_庭和裁決』

1.仲裁庭的組成（兩種類型）

【例題】以下關(guān)于仲裁庭組成的表述，正確的是（）。

A.仲裁庭可以由三名仲裁員或一名仲裁員組成，由三名仲裁員組成的設(shè)首席仲裁員

B.由若干名仲裁員組成仲裁庭的，不設(shè)首席仲裁員

C.仲裁庭由二名仲裁員組成，當(dāng)事人雙方各選定一名

D.仲裁庭由當(dāng)事人各方選定一名仲裁員組成

『正確答案』A

『答案解析』本題考查的是仲裁庭的組成。選項B三名仲裁員的合議仲裁庭設(shè)首席仲裁員；選項C、D仲裁庭由1名或3名人員，不可能有2個。參見教材P355。2.仲裁員的回避（注意第四條）

■本案當(dāng)事人或者當(dāng)事人、代理人的近親屬

■與本案有利害關(guān)系

■與本案當(dāng)事人、代理人有其他關(guān)系，可能影響公正仲裁的

■私自會見當(dāng)事人、代理人，或接受當(dāng)事人、代理人的請客送禮的3.開庭形式與缺席裁決原則

■開庭審理方式

·分為開庭審理和書面審理兩種

·主要方式是開庭審理，當(dāng)事人協(xié)商可以書面審理

·仲裁一般不公開進行，當(dāng)事人協(xié)商可以公開

■關(guān)于缺席裁決（原則與訴訟同）

·申請人無正當(dāng)理由開庭缺席，或未經(jīng)許可中途退庭的，視為撤回仲裁申請

·被申請人無正當(dāng)理由開庭缺席，仲裁庭可以缺席審理【對比記憶】開庭審理方式當(dāng)事人是否當(dāng)面PK是否允許外人旁聽開庭不開庭

（書面審理）公開不公開民事訴訟√√仲裁√√4.仲裁中的和解與調(diào)解

【2016年真題】仲裁機構(gòu)受理仲裁案件經(jīng)調(diào)解達成協(xié)議的，仲裁庭應(yīng)當(dāng)制作調(diào)解書或者根據(jù)協(xié)議的結(jié)果制作裁決書。關(guān)于調(diào)解書和裁決書的說法，正確的是（）。

A.調(diào)解書不具有強制執(zhí)行效力

B.調(diào)解書自作出之日起發(fā)生法律效力

C.調(diào)解書與裁決書具有同等法律效力

D.裁決書不可以申請撤銷

『正確答案』C

『答案解析』本題考查的是仲裁協(xié)議的效力。選項A，調(diào)解書和裁決書均具有強制執(zhí)行效力；選項B調(diào)解書經(jīng)雙方當(dāng)事人簽收后，發(fā)生法律效力，裁決書自作出之日發(fā)生法律效力；選項D，當(dāng)事人在收到裁決書之日起6個月內(nèi)，可向法院申請撤銷仲裁裁決。參見教材P355～356。5.仲裁裁決

■裁決書一裁終局，當(dāng)事人不得再申請仲裁，也不得訴訟

■仲裁裁決具有強制執(zhí)行力，一方不履行的，對方當(dāng)事人可以申請法院強制執(zhí)行

■仲裁裁決在所有《承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決公約》締約國可以得到承認(rèn)和執(zhí)行【2017年真題】關(guān)于仲裁裁決的說法，正確的有（）。

A.仲裁裁決應(yīng)當(dāng)根據(jù)仲裁員的意見作出，形不成多數(shù)意見的，由仲裁委員會討論決定

B.仲裁裁決沒有強制執(zhí)行力

C.當(dāng)事人可以請求仲裁庭根據(jù)雙方的和解協(xié)議作出裁決

D.仲裁實行一裁終局，當(dāng)事人不可以就已經(jīng)裁決的事項再次申請仲裁

E.仲裁裁決一經(jīng)作出立即發(fā)生法律效力

『正確答案』CDE

『答案解析』本題考查的是仲裁的開庭和裁決。選項A錯誤，仲裁庭無法形成多數(shù)意見時，按照首席仲裁員的意見作出。此考點2018年已刪除。選項B錯誤，仲裁裁決具有強制執(zhí)行力，一方當(dāng)事人不履行的，對方當(dāng)事人可以到法院申請強制執(zhí)行。參見教材P356?！褐俨貌脹Q的執(zhí)行』

1.仲裁裁決的強制執(zhí)行項目內(nèi)容一般規(guī)定一方當(dāng)事人不履行的，另一方可向人民法院申請強制執(zhí)行強制執(zhí)行的管轄權(quán)由被執(zhí)行人所在地或者被執(zhí)行財產(chǎn)所在地的中級人民法院管轄強制執(zhí)行的期間·申請執(zhí)行期間為兩年

·自仲裁裁決書規(guī)定履行期限的最后1日起計算

·仲裁裁決書未規(guī)定履行期間的，從仲裁裁決書生效之日起計算2.仲裁裁決不予執(zhí)行的條件

■當(dāng)事人在合同中沒有仲裁條款或者事后沒有達成書面仲裁協(xié)議的

■裁決的事項不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁機構(gòu)無權(quán)仲裁的

■仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序的

■認(rèn)定事實的主要證據(jù)不足的

■適用法律有錯誤的

■仲裁員在仲裁該案時有索賄受賄、徇私舞弊、枉法裁決行為

■法院認(rèn)定執(zhí)行該裁決違背社會公共利益的【2017年真題】下列情形中,屬于人民法院對仲裁裁決裁定不予執(zhí)行的是（）。

A.對仲裁裁決持不同意見的仲裁員沒有在裁決書上簽名的

B.仲裁庭的組成違反法定程序的

C.合同中沒有仲裁條款,爭議發(fā)生后當(dāng)事人才達成書面仲裁協(xié)議的

D.載有仲裁條款的合同被人民法院確認(rèn)無效的

『正確答案』B

『答案解析』本題考查的是仲裁裁決的執(zhí)行。被申請人提出證據(jù)證明裁決有下列情形之一的，經(jīng)人裁定不予執(zhí)行：（1）當(dāng)事人在合同中沒有仲裁條款或者事后沒有達成書面仲裁協(xié)議的；（2）裁決的事項不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁機構(gòu)無權(quán)仲裁的；（3）仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序的；（4）裁決所根據(jù)的證據(jù)是偽造的；（5）對方當(dāng)事人向仲裁機構(gòu)隱瞞了足以影響公正裁決的證據(jù)的；（6）仲裁員在仲裁該案時有索賄受賄、徇私舞弊、枉法裁決行為的。此外，人民法院認(rèn)定執(zhí)行該裁決違背社會公共利益的，裁定不予執(zhí)行。參見教材P356。3.撤銷仲裁裁決項目內(nèi)容如何撤銷仲裁裁決可以向仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷裁決時間限制應(yīng)當(dāng)在收到裁決書之日起六個月內(nèi)提出4.仲裁裁決不予執(zhí)行和撤銷仲裁裁決的法律后果

當(dāng)事人可以重新達成仲裁協(xié)議進行仲裁，也可以訴訟（當(dāng)事人重新?lián)碛辛嘶虿没驅(qū)彽臋?quán)利）?！荷嫱庵俨玫奶貏e規(guī)定』

1.涉外仲裁的類型與機構(gòu)

【特別規(guī)定】涉外仲裁案件的當(dāng)事人自愿選擇國內(nèi)的仲裁委員會仲裁的，仲裁委員會可以受理2.涉外仲裁案件裁決的執(zhí)行

■涉外仲裁委員會作出的發(fā)生法律效力的仲裁裁決，如果被執(zhí)行人或者其財產(chǎn)不在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人直接向有管轄權(quán)的外國法院申請承認(rèn)和執(zhí)行

■《承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決公約》規(guī)定，成員國要保證和承認(rèn)任何公約成員國做出的仲裁裁決（我國從1987年4月22日起生效成為公約成員）

■被申請執(zhí)行人所屬國家不是公約成員國，如雙方存在雙邊條約或協(xié)定，則根據(jù)雙邊條約或協(xié)定中訂立的有關(guān)相互承認(rèn)和執(zhí)行仲裁裁決的內(nèi)容進行

■如果我國與某一國簽訂的雙邊協(xié)定比《公約》規(guī)定的條件更優(yōu)惠，則按更便利的方式執(zhí)行

■內(nèi)地與香港相互執(zhí)行仲裁裁決【例題】以下有關(guān)涉外仲裁的說法中，不正確的是（）。

A.如雙方當(dāng)事人均是外國企業(yè)，則不能在我國進行仲裁

B.國內(nèi)的仲裁機構(gòu)不能受理涉外仲裁申請

C.涉外委員會作出的發(fā)生法律效力的仲裁裁決，如果被執(zhí)行人或者財產(chǎn)不在我國境內(nèi)，則由作出仲裁裁決的仲裁機構(gòu)向外國法院申請承認(rèn)

D.我國與某一國，既是《承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決公約》的成員國，雙方之間又簽訂了雙邊的有關(guān)仲裁確認(rèn)的協(xié)議，則應(yīng)按雙邊條約執(zhí)行

E.我國與某一國，既不是《承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決公約》的成員國，雙方之間也無相關(guān)雙邊協(xié)議，則在我國作出的仲裁，在該國內(nèi)不被認(rèn)可

『正確答案』ABCD

『答案解析』本題考查的是涉外仲裁的特別規(guī)定。選項A屬涉外仲裁的一種；選項B涉外仲裁案件的當(dāng)事人自愿選擇國內(nèi)的仲裁委員會仲裁的，仲裁委員會可以受理；選項C應(yīng)由當(dāng)事人自己去申請外國法院承認(rèn)，不是由仲裁機構(gòu)申請；選項D按更便利的原則適用，即哪個更優(yōu)惠更方便，就適用哪個。參見教材P357～358。第四節(jié)調(diào)解、和解制度與爭議評審

一、調(diào)解

1.調(diào)解的內(nèi)涵及種類項目內(nèi)容內(nèi)涵·當(dāng)事人以外的第三人介入，促使當(dāng)事人自愿達成協(xié)議

·調(diào)解必須雙方自愿，且非法定程序調(diào)解的種類·人民調(diào)解

·行政調(diào)解

·仲裁調(diào)解

·司法調(diào)解

·行業(yè)調(diào)解

·專業(yè)機構(gòu)調(diào)解【例題】甲建設(shè)單位和乙施工單位之間的施工合同約定：“發(fā)生爭議后，應(yīng)先經(jīng)過調(diào)解程序解決”。合同履行中，因甲拖欠工程款，乙沒有經(jīng)過調(diào)解程序而直接起訴，人民法院應(yīng)（）。

A.應(yīng)當(dāng)裁定不予受理

B.應(yīng)當(dāng)駁回起訴

C.應(yīng)當(dāng)要求必須先行調(diào)解，調(diào)解不成時方可起訴

D.應(yīng)當(dāng)受理

『正確答案』D

『答案解析』本題考查的是調(diào)解的規(guī)定。調(diào)解必須雙方自愿，且非法定程序。起訴一方就可。參見教材P358。2.人民調(diào)解

■人民調(diào)解委員會是村民委員會和居民委員會下設(shè)的調(diào)解民間糾紛的群眾性自治組織

■在人民政府和基層人民法院指導(dǎo)下進行工作

■由3－9人組成，設(shè)主任1人，必要時可以設(shè)副主任

■人民調(diào)解的效力，相當(dāng)于當(dāng)事人簽訂了一個協(xié)議，具有法律約束力，但不具備強制執(zhí)行力，一方不履行，可以追究違約責(zé)任，另一方可起訴

3.人民調(diào)解的效力與司法確認(rèn)

■人民調(diào)解協(xié)議的司法確認(rèn)雙方當(dāng)事人認(rèn)為有必要的，可以自調(diào)解協(xié)議生效之日起30日內(nèi)共同向調(diào)解組織所在地基層法院申請司法確認(rèn)

■法院確認(rèn)調(diào)解協(xié)議有效，一方不履行，對方當(dāng)事人可以向法院申請強制執(zhí)行

■人民調(diào)解在進行司法確認(rèn)后具有強制執(zhí)行力4.行政調(diào)解項目內(nèi)容概念指國家行政機關(guān)應(yīng)糾紛當(dāng)事人的請求，對屬于其職權(quán)管轄范圍內(nèi)的糾紛，促成雙方當(dāng)事人達成一致協(xié)議種類·基層人民政府：即鄉(xiāng)、鎮(zhèn)政府對一般民間糾紛的調(diào)解

·國家行政機關(guān)對某些特定民事、經(jīng)濟、勞動糾紛進行調(diào)解（如建委對工程款糾紛調(diào)解）效力行政調(diào)解屬訴訟外調(diào)解，達成的協(xié)議不具有強制約束力（相當(dāng)于當(dāng)事人雙方簽訂了協(xié)議）【2017年真題】關(guān)于行政調(diào)解的說法,正確的是（）。

A.行政調(diào)解屬于訴訟內(nèi)調(diào)解

B.行政調(diào)解達成的協(xié)議具有強制約束力

C.行政調(diào)解應(yīng)當(dāng)事人的申請方可啟動

D.行政機關(guān)可以對不屬于其職權(quán)管轄范圍內(nèi)的糾紛進行調(diào)解

『正確答案』C

『答案解析』本題考查的是調(diào)解的規(guī)定。行政調(diào)解屬于訴訟外調(diào)解。行政調(diào)解達成的協(xié)議也不具有強制約束力。參見教材P359。5.仲裁調(diào)解項目內(nèi)容概念·是仲裁機構(gòu)對受理的仲裁案件進行的調(diào)解

·仲裁調(diào)解是自愿的，調(diào)解不成的，應(yīng)當(dāng)及時作出裁決效力·調(diào)解書與裁決書具有同等法律效力（因一裁終局，所以具有強制執(zhí)行力）

·調(diào)解書經(jīng)雙方當(dāng)事人簽收后，發(fā)生法律效力

·調(diào)解書簽收前當(dāng)事人反悔的，仲裁庭應(yīng)及時作出裁決6.法院調(diào)解

■法院調(diào)解必須雙方自愿，可以由審判員一人主持，也可以由合議庭主持

■法院調(diào)解書經(jīng)雙方當(dāng)事人簽收后，具有法律效力，效力與判決書相同（二審的或是一審超過上訴期的具有強制執(zhí)行力）

■調(diào)解未達成協(xié)議或者調(diào)解書送達前一方反悔的，法院應(yīng)當(dāng)及時判決

【關(guān)注點】下列案件達成協(xié)議，可以不制作調(diào)解書

■調(diào)解和好的離婚案件

■調(diào)解維持收養(yǎng)關(guān)系的案件

■能夠即時履行的案件

■其它【2017年真題】關(guān)于人民法院調(diào)解民事案件的說法，正確的有（）。

A.人民法院進行調(diào)解，只能由審判員一人進行調(diào)解

B.人民法院只能在雙方當(dāng)事人都同意的情況下進行調(diào)解

C.調(diào)解達成協(xié)議，人民法院應(yīng)當(dāng)制作調(diào)解書

D.能夠即時履行的案件，人民法院可以不制作調(diào)解書

E.調(diào)解書一經(jīng)制作，即發(fā)生法律效力

『正確答案』BCD

『答案解析』本題考查的是調(diào)解的規(guī)定。選項A錯誤，《民事訴訟法》規(guī)定，人民法院進行調(diào)解，可以由審判員一人主持，也可以由合議庭主持，并盡可能就地進行。選項E錯誤，調(diào)解書經(jīng)雙方當(dāng)事人簽收后，即具有法律效力。參見教材P360。7.專業(yè)機構(gòu)調(diào)解

■性質(zhì)

·由具有獨立調(diào)解規(guī)則的機構(gòu)調(diào)解

■主要機構(gòu)

·中國國際商會（中國貿(mào)促會〉調(diào)解中心、北京仲裁委員會調(diào)解中心

■專業(yè)調(diào)解機構(gòu)達成的調(diào)解協(xié)議對當(dāng)事人雙方均有合同的約束力，可以通過法院的司法確認(rèn)或者申請仲裁機構(gòu)出具和解裁決書獲得強制執(zhí)行力【歸納總結(jié)】調(diào)解是否具有強制執(zhí)行力項目內(nèi)容具有強制執(zhí)行力的■仲裁調(diào)解

■法院調(diào)解

■經(jīng)司法確認(rèn)的人民調(diào)解

■經(jīng)司法確認(rèn)的專業(yè)機構(gòu)調(diào)解不具有強制執(zhí)行力的■行政調(diào)解

■未經(jīng)司法確認(rèn)的人民調(diào)解

■未經(jīng)司法確認(rèn)的專業(yè)機構(gòu)調(diào)解

二、和解

1.和解項目內(nèi)容內(nèi)涵當(dāng)事人雙主自愿互諒基礎(chǔ)上協(xié)商妥協(xié)并達成協(xié)議，無第三方參與和解的時間可以在任何階段和解，無論是否進入訴訟或仲裁程序，甚至在執(zhí)行階段也可以和解的效力·和解協(xié)調(diào)具有法律效力但不具有強制執(zhí)行力

·性質(zhì)上屬當(dāng)事人之間新簽了一個合同

·但有一個例外（訴訟中和解無法律效力）和解后對方反悔的處理·一方不按和解協(xié)議執(zhí)行，另一方不能要求法院強制執(zhí)行

·對方不執(zhí)行和解協(xié)可進行仲裁或訴訟【關(guān)注點】訴訟中的和解

■當(dāng)事人可以就整個訴訟標(biāo)的達成協(xié)議，也可以就個別問題達成協(xié)議

■訴訟階段的和解沒有法律效力

■當(dāng)事人和解后，可以請求法院調(diào)解，制作調(diào)解書，經(jīng)當(dāng)事人簽名蓋章后產(chǎn)生法律效力，結(jié)束訴訟程序【2017年真題】關(guān)于民事糾紛和解的說法，正確的是（）。

A.當(dāng)事人達成和解協(xié)議的，進行中的訴訟程序自行終結(jié)

B.和解協(xié)議具有強制執(zhí)行力

C.和解可以與仲裁、訴訟程序相結(jié)合

D.和解只能發(fā)生在在訴訟或仲裁程序中

『正確答案』C

『答案解析』本題考查的是和解的規(guī)定。選項A，當(dāng)事人和解后，可以請求法院調(diào)解，制作調(diào)解書，經(jīng)當(dāng)事人簽名蓋章后產(chǎn)生法律效力，結(jié)束訴訟程序；選項B，和解達成的協(xié)議不具有強制執(zhí)行力，在性質(zhì)上仍屬于當(dāng)事人之間的約定（訴訟階段的和解無法律效力）；選項D和解可以在民事糾紛的任何階段進行，無論是否已經(jīng)進入訴訟或仲裁程序。參見教材P361?！纠}】李某在施工中腿部受傷，施工隊支付了醫(yī)藥費和治療期間的工資，雙方就傷殘補償問題達成書面協(xié)議，約定再付一萬元，李某不得起訴。但是李某收款后又起訴，以下關(guān)于達成協(xié)議的方式、協(xié)議效力以及李某的訴訟權(quán)利的說法中，正確的是（）。

A.雙方是通過和解方式達成協(xié)議

B.雙方是通過調(diào)解方式達成協(xié)議

C.協(xié)議書具有強制執(zhí)行力

D.協(xié)議書具有法律效力

E.李某仍有權(quán)起訴

『正確答案』ADE

『答案解析』本題考查的是和解的規(guī)定。本案無第三方參與，所以是和解；訴訟前的和解具有法律效力，但不具有強制執(zhí)行力；選項E，和解以后又反悔的，可按解決糾紛的處理方法解決，可以訴訟也可以仲裁。參見教材P361。

三、爭議評審機制

1.爭議評審的內(nèi)涵

■爭議評審制度起源于美國

■指在工程開始時或進行過程中當(dāng)事人選擇獨立于任何一方當(dāng)事人的爭議評審專家（通常3人，小型工程1人）組成評審小組，就當(dāng)事人發(fā)生的爭議及時提出解決問題的建議或者作出決定的實時爭議解決方式

■當(dāng)事人不接受評審組的建議或者裁決，仍可通過仲裁或者訴訟的方式解決爭議

2.爭議評審的優(yōu)勢

■專業(yè)性、快速反應(yīng)、現(xiàn)場解決問題、創(chuàng)造良好氣氛

■爭議雙方不需要律師的介入

■雙方最終仍保留訴訟或仲裁的權(quán)利3.爭議評審的程序

■發(fā)包人和承包人應(yīng)在開工日后28天內(nèi)，或者在爭議發(fā)生后，協(xié)商成立爭議評審組

■爭議評審組由有合同管理和工程實踐經(jīng)驗的專家組成

■合同雙方的爭議，應(yīng)首先由申請人向爭議評審小組提交一份詳細(xì)的評審申請報告，并將副本同時提交給被申請人和監(jiān)理人

■在爭議評審期間，爭議雙方暫按總監(jiān)理工程師的確定執(zhí)行

4.爭議評審的效力

■評審組的意見不具有法律效力（類似于專家咨詢意見）

■發(fā)包人和承包人接受評審意見的，由監(jiān)理人擬定執(zhí)行協(xié)議，雙方簽字后作出合同的補充文件

■當(dāng)事人不接受評審意見的，應(yīng)在收到評審意見后的14天內(nèi)將仲裁或起訴意向書面通知對方，抄送監(jiān)理人

■在仲裁或者訴訟結(jié)束前應(yīng)暫按總監(jiān)理工程師的確定執(zhí)行【歸納總結(jié)】項目內(nèi)容具有強制執(zhí)行力■法院調(diào)解

■仲裁調(diào)解

■經(jīng)司法確認(rèn)的人民調(diào)解

■經(jīng)司法確認(rèn)的專業(yè)機構(gòu)調(diào)解具有法律效力，但不具備強制執(zhí)行力（相當(dāng)于合同效力）■行政調(diào)解

■未經(jīng)司法確認(rèn)的人民調(diào)解

■未經(jīng)司法確認(rèn)的專業(yè)機構(gòu)調(diào)解

■除了訴訟和解之外的其它和解不具有法律效力■訴訟中和解

■爭議評審意見【例題】下列糾紛解決途徑中，可以獲得具有強制執(zhí)行效力的法律文書是（）。

A.訴訟

B.法院調(diào)解

C.和解

D.行政調(diào)解

E.仲裁

『正確答案』ABE

『答案解析』本題考查的是民事糾紛的法律解決途徑。依據(jù)我國《民事訴訟法》，人民法院作出的判決書、調(diào)解書，具有強制執(zhí)行效力。仲裁裁決是由仲裁庭作出的具有強制執(zhí)行效力的法律文書。參見教材P326～363?！?016年真題】關(guān)于調(diào)解法律效力的說法，正確的有（）。

A.法院調(diào)解書經(jīng)雙方當(dāng)事人簽收后，具有強制執(zhí)行的法律效力

B.仲裁調(diào)解書經(jīng)雙方當(dāng)事人簽收后，即發(fā)生法律效力

C.經(jīng)人民調(diào)解委員后調(diào)節(jié)達成的調(diào)解協(xié)議具有法律約束力

D.經(jīng)調(diào)解組織調(diào)節(jié)達成的調(diào)解協(xié)議，具有強制執(zhí)行的法律效力

E.專業(yè)機構(gòu)調(diào)節(jié)達成的調(diào)解協(xié)議具有法律約束力

『正確答案』ABCE

『答案解析』本題考查的是調(diào)解的規(guī)定。法院調(diào)解經(jīng)雙方當(dāng)事人簽收后，即具有法律效力，選項A正確；仲裁調(diào)解書經(jīng)雙方當(dāng)事人簽收后，即發(fā)生法律效力，選項B正確；經(jīng)人民調(diào)解委員會調(diào)解達成的調(diào)解協(xié)議具有法律約束力，選項C正確；專業(yè)調(diào)解機構(gòu)進行調(diào)解達成的調(diào)解協(xié)議對當(dāng)事人雙方具有合同約束力，可以通過法院的司法確認(rèn)或者申請仲裁機構(gòu)出具和解裁決書獲得強制執(zhí)行力。選項E正確。參見教材P358～360。第五節(jié)行政復(fù)議和行政訴訟制度

一、行政許可和行政強制

1.行政許可的一般規(guī)定

■行政許可指行政機關(guān)根據(jù)申請，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事行政活動的行為

■行政許可只能由行政機關(guān)作出，只能依申請而發(fā)生，不能主動作出

2.可以不設(shè)行政許可的事項

■公民、法人或者其他組織能夠自主決定的

■市場競爭機制能夠有效調(diào)節(jié)的

■行業(yè)組織或者中介機構(gòu)能夠自律管理的

■行政機關(guān)采用事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠解決的3.行政許可的設(shè)定權(quán)限公民、法人的資格、資質(zhì)許可企業(yè)或組織的設(shè)立登記及前置性行政許可法律行政法規(guī)特殊情況下以國務(wù)院發(fā)布決定的方式（臨時性）地方性法規(guī)XX省級政府規(guī)章（只能設(shè)定臨時性行政許可，實施滿1年需要繼續(xù)實施，應(yīng)當(dāng)制定地方性法規(guī)）XX【2015年真題】根據(jù)《行政許可法》，下列法律法規(guī)中，不得設(shè)定任何行政許可的是（）。

A.法律

B.行政法規(guī)

C.地方性法規(guī)

D.部門規(guī)章

『正確答案』D

『答案解析』本題考查的是行政許可及其種類、法定程序?？梢栽O(shè)定行政許可的有法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)。參見教材P364。4.行政許可中的聽證

■法律法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)聽證的事項，或行政機關(guān)認(rèn)為需要聽證的重大事項，應(yīng)向社會公告，舉行聽證

■行政機關(guān)在作出行政許可之前，應(yīng)當(dāng)告知申請人、利害關(guān)系人享有要求聽證的權(quán)利

■申請人、利害關(guān)系人在被告知聽證權(quán)利之日起5日內(nèi)提出聽證申請的，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)在20日內(nèi)組織聽證

■申請人、利害關(guān)系人不承擔(dān)聽證的費用【2017年真題】關(guān)于行政許可的說法，正確的是（）。

A.部門規(guī)章可以設(shè)定行政許可

B.行政機關(guān)在實施行政許可時，一律進行聽證

C.行政許可可以延續(xù)，但是不得變更行政許可事項

D.行政許可可以統(tǒng)一辦理或者聯(lián)合辦理

『正確答案』D

『答案解析』本題考查的是行政許可及其種類、法定程序。選項A，；選項B，正確的說法應(yīng)為“法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定實施行政許可應(yīng)當(dāng)聽證的事項，或者行政機關(guān)認(rèn)為需要聽證的其他涉及公共利益的重大行政許可事項，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)向社會公告，并舉行聽證”；選項C，正確的說法應(yīng)為“被許可人要求變更行政許可事項的，應(yīng)當(dāng)向作出行政許可決定的行政機關(guān)提出申請；符合法定條件、標(biāo)準(zhǔn)的，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)依法辦理變更手續(xù)”。參見教材P364。5.行政強制的類型及內(nèi)涵（兩類）行政強制措施行政強制執(zhí)行行政機關(guān)為制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險擴大等情形，依法對公民人身自由實施暫時性限制，或者對財物實施暫時性控制的行為行政機關(guān)或者行政機關(guān)申請法院，對不履行行政決定的公民、法人或者其他組織，依法強制履行義務(wù)的行為暫時性控制

如城管扣留小販東西正式執(zhí)行

如拍賣依法查封的財物6.行政強制措施和行政強制執(zhí)行的方式（4+5）類型方式行政強制措施·限制公民人身自由

·查封場所、設(shè)施或者財物

·扣押財物

·凍結(jié)存款、匯款行政強制執(zhí)行·加處罰款或者滯納金

·劃撥存款、匯款

·拍賣或者依法處理查封、扣押的場所、設(shè)施或者財物

·排除妨礙、恢復(fù)原狀

·代履行7.行政強制的設(shè)定限制人身自由凍結(jié)存款匯款查封場所設(shè)施扣押財物扣押財物法律√√√√行政法規(guī)

（有兩項不可以）XX√√地方性法規(guī)

（有兩項不可以）XX√√【例題】行政法規(guī)所能設(shè)定的行政強制措施的種類包括（）。

A.限制人身自由

B.凍結(jié)存款、匯款

C.查封違建、設(shè)施

D.扣押財物

E.加處罰款、滯納金

『正確答案』CD

『答案解析』本題考查的是行政強制及其種類、法定程序。選項A、B，必須由法規(guī)設(shè)定。選項E，是行政強制執(zhí)行，不是行政強制措施。參見教材P367。8.行政強制執(zhí)行機構(gòu)類型具體規(guī)定具有行政強制執(zhí)行權(quán)的行政機關(guān)實施如公安機關(guān)、海關(guān)、工商、稅務(wù)等部門由法院強制執(zhí)行當(dāng)事人不申請行政復(fù)議或行政訴訟，又不履行決定的，由沒有行政強制執(zhí)行權(quán)的行政機關(guān)自期限屆滿之日起3個月內(nèi)，申請法院強制執(zhí)行

二、行政復(fù)議和行政訴訟的內(nèi)涵

行政糾紛的解決途徑

1.行政復(fù)議和行政訴訟的概念行政復(fù)議行政訴訟公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機關(guān)的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，依法請求法定的行政復(fù)議機關(guān)審查該具體行政行為的合法性、適當(dāng)性的法律制度（民向官的領(lǐng)導(dǎo)告官）是公民、法人或者其他組織依法請求法院對行政機關(guān)具體行政行為的合法性進行審查并依法裁判的法律制度（民向法院告官）行政訴訟的被告與原告是恒定的，被告只能是行政機關(guān)，原告則是作為行政行為相對人的公民、法人或者其它組織2.行政復(fù)議的基本特點

■提出行政復(fù)議的必須是認(rèn)為行政機關(guān)行使職權(quán)的行為侵犯其合法權(quán)益的主體

■當(dāng)事人提出行政復(fù)議，必須是在行政機關(guān)已經(jīng)作出行政決定之后（復(fù)議的是處罰是否合適，不是糾紛的解決）

■當(dāng)事人對行政機關(guān)的行政決定不服，只能按法律規(guī)定向有行政復(fù)議權(quán)的行政機關(guān)申請復(fù)議

■行政復(fù)議以書面審查為主，以不調(diào)解為原則，行政復(fù)議的結(jié)論作出后，即具有法律效力，當(dāng)事人不服的，一般還可以向法院提起訴訟3.行政復(fù)議與行政訴訟的關(guān)系

■一般情況下，當(dāng)事人可以自主選擇申請行政復(fù)議還是提起行政訴訟

■如選擇了行政復(fù)議，當(dāng)事人對行政復(fù)議決定不服的，除了法律、法規(guī)明確規(guī)定行政復(fù)議決定為最終裁決的以外，可以再起訴（可先復(fù)議，后訴訟）