合作開發(fā)房地產(chǎn)合同若干問題探討

合作開發(fā)房地產(chǎn)合同若干問題探討

一、關(guān)于房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營者的資格問題

最高人民法院《關(guān)于審理房地產(chǎn)治理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》在主體資格問題上規(guī)定：不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格的企業(yè)與他人簽訂的以房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營為內(nèi)容的合同，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，但在一審訴訟期間依法取得房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格的，可認(rèn)定合同有效。2023年8月1日，最高人民法院出臺(tái)的《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中規(guī)定：合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的當(dāng)事人一方具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。當(dāng)事人雙方均不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。但在起訴前當(dāng)事人一方已經(jīng)取得房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)或者已依法合作成立具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。筆者對(duì)此有不同的熟悉。建立行政主管部門核發(fā)房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)，主要是審查有關(guān)企業(yè)開發(fā)房地產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)力量和技術(shù)力量。假如房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營者的經(jīng)營行為是在不具備經(jīng)濟(jì)和技術(shù)力量的情形下進(jìn)展的，那么房地產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)如工程進(jìn)度、質(zhì)量又與經(jīng)濟(jì)實(shí)力和技術(shù)水平有關(guān)，所以在經(jīng)營者主體資格不合格導(dǎo)致如工程質(zhì)量低劣等情形的，即使經(jīng)營者后來取得開發(fā)經(jīng)營資格也無法轉(zhuǎn)變以前工程質(zhì)量低劣的事實(shí)。經(jīng)營者屬違法經(jīng)營，未受到法律追究，反而可通過補(bǔ)辦資格而合法化，這樣勢(shì)必存在負(fù)面作用，導(dǎo)致不公正的結(jié)果，故筆者認(rèn)為，合同各方在簽訂合同時(shí)即應(yīng)具備相應(yīng)的資質(zhì)。

二、合資與合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)的區(qū)分

依據(jù)《城市房地產(chǎn)治理法》第27條的規(guī)定，土地使用權(quán)作價(jià)入股可以合資、合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)。通過土地使用權(quán)的作價(jià)入股，以合資方式開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)，一般是一方供應(yīng)土地，另一方或幾方負(fù)責(zé)供應(yīng)開發(fā)該土地所需的資金。各方的投入以股份的形式計(jì)算，組建共同經(jīng)營、共負(fù)盈虧的合資企業(yè)，由該企業(yè)開發(fā)經(jīng)營作價(jià)入股的土地。企業(yè)的經(jīng)營成果依照各方在企業(yè)中的股份進(jìn)展安排。這種合資企業(yè)通常以工程公司形式組建。組建合資企業(yè)，其形式是有限責(zé)任公司或者股份有限公司的，應(yīng)當(dāng)依照《公司法》的規(guī)定成立。非公司形式的企業(yè)，依照有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定執(zhí)行。

通過土地使用權(quán)的作價(jià)入股，以合作方式開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)，同合資形式一樣，也是一方供應(yīng)土地，另外一方或幾方供應(yīng)資金，但是合作開發(fā)與合資開發(fā)最大的區(qū)分在于合作方式是合同型的，合資開發(fā)則是股權(quán)式的。在合作方式下，各方在開發(fā)經(jīng)營活動(dòng)中的權(quán)利與義務(wù)完全由合作開發(fā)合同商定，在合作開發(fā)合同中特殊要商定，供應(yīng)土地方的責(zé)任與供應(yīng)資金方的責(zé)任，各方的收益安排比例，這個(gè)比例完全由各方商定，而可以不管其投入的多少。合作開發(fā)的經(jīng)營，可以雙方組建工程合作機(jī)構(gòu)，也可以由一方負(fù)責(zé)工程的開發(fā)建立。假如是與外國投資組建中外合作經(jīng)營企業(yè)合作開發(fā)，還應(yīng)當(dāng)遵守《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》的有關(guān)規(guī)定。

三、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同中對(duì)合作行為的界定

由于現(xiàn)行立法沒有對(duì)合作行為作出明確界定，從而導(dǎo)致在理論和實(shí)務(wù)中對(duì)合作行為的特征有不同熟悉?；谝酝献餍袨榈膶?shí)際做法和所形成的傳統(tǒng)熟悉，多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為，合作行為具有四個(gè)特征，即合作方共同出資、共同經(jīng)營、共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。這在最高人民法院《關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》中即有明確表達(dá)。筆者認(rèn)為，合作方無論是以何種形式出資，共同出資作為認(rèn)定合作的條件是毋庸置疑的，而且是必備的首要條件，但共同經(jīng)營在目前的合作行為中已無足輕重，而且實(shí)際中很多合作方基于自身治理閱歷、力量等方面的缺乏，也是不參加經(jīng)營的，而是由其他合作方獨(dú)立經(jīng)營，這也符合合同自由原則?？紤]此現(xiàn)實(shí)狀況，敬重當(dāng)事人意思自由，因此，不應(yīng)再將共同經(jīng)營作為認(rèn)定合作的條件。當(dāng)事人可以在合作合同中商定，共同出資，但合作一方只享有固定利潤，也不擔(dān)當(dāng)虧損和風(fēng)險(xiǎn)。

四、供地方以土地使用權(quán)為條件合建房屋，是否視為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓

關(guān)于這個(gè)問題，在我國的理論和實(shí)踐中，多認(rèn)為供地方以土地使用權(quán)與他人合建房屋，是土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的一種形式，具有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的性質(zhì)。筆者對(duì)此持不同看法。這是由于：第一，在合建合同中，供地方之所以以土地使用權(quán)作為條件與他人合建房屋，主要緣由是因開發(fā)資金缺乏所致。而建筑方之所以要與土地使用權(quán)人合建房屋則主要是由于沒有土地使用權(quán)。所以，房屋合建合同主要是在一方有地而無錢，另一方有錢而無地的狀況下產(chǎn)生的。依據(jù)《城市房地產(chǎn)治理法》第38條的規(guī)定，以出讓方式取得的土地使用權(quán)，在轉(zhuǎn)讓時(shí)，屬于房屋建筑工程的，應(yīng)完成開發(fā)投資總額的25％以上。因此，假如將用于合建房屋的土地使用權(quán)視為轉(zhuǎn)讓，則必需要完成開發(fā)投資總額的25％以上。而要到達(dá)這一法定條件，土地使用權(quán)人也就沒有與他人合建房屋的必要了，他完全可以通過預(yù)售房屋形式籌集資金。如此，合作合同也就失去了存在的根底。其次，《城市房地產(chǎn)治理法》規(guī)定，依法取得的土地使用權(quán)，可以作價(jià)入股，合作開發(fā)房地產(chǎn)。這里并沒有將用于合建房屋的土地使用權(quán)視為轉(zhuǎn)讓。盡管最高人民法院《關(guān)于審理房地產(chǎn)治理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》第18條規(guī)定，享有土地使用權(quán)的一方以土地使用權(quán)作為投資