淺析中國奧林匹克知識產(chǎn)權法律保護中的若干問題

文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師就到中顧法律網(wǎng)快速專業(yè)解決您的法律問題淺析中國奧林匹克知識產(chǎn)權法律保護中的若干問題周杰北京大學法學院,侯海燕大連理工大學人文與社會科學學院關鍵詞:中國/奧林匹克/知識產(chǎn)權/法律保護前言2001年7月13日，北京取得2008年奧運會主辦權，在北京奧林匹克申辦委員會向國際奧委會遞交的《申辦報告》及北京市與國際奧林匹克委員會(以下簡稱IOC)簽訂的《第29屆奧林匹克運動會主辦城市合同》(以下簡稱《合同》)中，中國和北京都做出了保護奧林匹克知識產(chǎn)權的莊嚴承諾，承擔起了保護奧林匹克知識產(chǎn)權的國際義務。為履行這一義務，維護相關權利人的權益，并確保2008年奧運會的成功舉辦，依《奧林匹克憲章》(以下簡稱《憲章》)和《合同》，我國專門制定了《奧林匹克標志保護條例》(以下簡稱《條例》)、《北京市奧林匹克知識產(chǎn)權保護規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)等行政法規(guī)和規(guī)章。它們與《著作權法》、《專利法》、《商標法》、《特殊標志管理條例》等法律，及我國加入的《保護文學藝術作品伯爾尼公約》、《保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約》等國際條約，一起構成了我國的奧林匹克知識產(chǎn)權法律保護體系，初步形成了國際公約和國內(nèi)立法雙軌并行的保護模式。此外，國家各級工商行政機關、司法部門、及中國奧委會(以下簡稱中國NOC)、北京奧組委(以下簡稱北京OCOG)在預防和打擊奧林匹克知識產(chǎn)權的侵權行為，保護正當權利人的權益方面也都取得了可喜的成績。但是目前，對相關規(guī)范性文件的效力和性質(zhì)、中國NOC和北京OCOG的訴訟主體資格等問題仍存在爭議，對奧林匹克域名侵權及隱形市場行為等違法行為的保護機制還不夠成熟，對合法使用行為的認定也尚待進一步明確和細化，因此，下面筆者將圍繞這些問題展開分析，期能為奧林匹克知識產(chǎn)權保護提供一種不算超前的思路。一、保護奧林匹克知識產(chǎn)權的相關規(guī)范性文件的效力和性質(zhì)奧林匹克知識產(chǎn)權是一類特殊的知識產(chǎn)權，既涉及著作權、工業(yè)產(chǎn)權和商業(yè)秘密、技術秘密(Know-How)等傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權客體，也包括新經(jīng)濟時代所涌現(xiàn)的，諸如域名、數(shù)據(jù)庫等新型客體，甚至還有一些奧林匹克運動的特有客體，其中以奧林匹克標志為其主要內(nèi)容。目前，對其保護已形成一套特殊機制，即在IOC與NOC相互承認的基礎上，以《憲章》為依據(jù)，通過簽訂《主辦城市合同》(這里是對各屆主辦城市合同的統(tǒng)稱)大量約定奧林匹克知識產(chǎn)權保護的條款，并由此帶動內(nèi)國法的制定，從而具有了國家強制力的保障。然而，若由此斷言，我們已經(jīng)構建了國際公約和國內(nèi)立法相結合的保護奧林匹克知識產(chǎn)權的法律體系，實際上并不甚嚴謹。仔細考察，能夠稱得上專門的、嚴格意義上的、涉及奧林匹克知識產(chǎn)權保護的、由主權國家簽訂的國際公約只有一個，即《保護奧林匹克徽記內(nèi)羅畢公約》，且這一存續(xù)期限并不一致。那么在實踐中，對奧林匹克知識產(chǎn)權的保護應當以何作準呢?應當肯定的是，無論是權利人還是行政管理主管機關乃至法院，在處理奧林匹克知識產(chǎn)權糾紛時，其準據(jù)法絕不可能是《憲章》，而是首先依據(jù)我國知識產(chǎn)權法律，其次是當事人的合同(包括《主辦城市合同》)的相關規(guī)定。然而，鑒于《憲章》在中國被切實遵守的現(xiàn)狀，以及中國在申奧過程中的承諾，乃至我國保護知識產(chǎn)權和維護奧林匹克運動健康發(fā)展的政策。中國實際上也是實行了對奧林匹克標志等知識產(chǎn)權進行無期限、強制性的保護。這一點，也已經(jīng)形成了國際慣例，在我國行政機關和司法機關都必須予以考慮，并照此辦理。另外，在《條例》中也表現(xiàn)出了對奧林匹克知識產(chǎn)權加以完全的、無期限的保護這種傾向，其第二條規(guī)定，依照《憲章》和《合同》來確定IOC、中國NOC和北京OCOG之間的權利劃分。因此，不必擔心由于IOC的《憲章》的效力限制而使其所擁有的知識產(chǎn)權得不到充分有效的保護。毫無疑問，IOC在中國也同樣擁有充分完全、無期限和不受限制的產(chǎn)權。這一點不會因為《商標法》、《著作權法》和《特殊標志管理條例》等有不同規(guī)定而有所改變，因為中國有此保護義務。二、中國奧委會和北京奧組委的訴訟主體資格其實，北京OCOG和中國NOC的訴訟主體資格并不能算作一個嚴格意義上的問題。因為，不僅上述兩者均是具有獨立法人資格的團體組織，而且它們也擁有各自特定的奧林匹克知識產(chǎn)權。不過正是由于它們的特殊地位，在奧林匹克知識產(chǎn)權的權益分配上，它們又與IOC存在著特殊關系——事實上，IOC所享有的產(chǎn)權，在中國境內(nèi)很大程度上是由中國NOC會和北京OCOG代為行使的。故作為IOC代理人身份與獨立權利人的身份交織在一起，在司法實踐和訴訟過程中加以識別就成為必要。筆者認為，籠統(tǒng)地劃定北京OCOG與中國NOC在訴訟中主體資格屬于代理人，還是獨立權利當事人是不適當?shù)?。應該區(qū)分具體情況，將其放置于特定的法律關系中予以考察才能得出合適的結論。(一)作為IOC的代理人2002年2月7日，IOC致函第29屆OCOG，“授權這屆奧運會組委會對于未經(jīng)授權的第三方擅自使用奧林匹克相關的知識產(chǎn)權采取行動，包括在中國法律執(zhí)行機關提出要求或者在中國司法部門提起訴訟?！盵4]另外，根據(jù)《憲章》的規(guī)定，中國NOC也獲得了相關授權，即“根據(jù)國際奧委會的指示，禁止任何第三方在中華人民共和國的領土上使用奧林匹克標志?！盵5]可見，兩者作為IOC的代理人的訴訟地位是沒有疑問的。IOC的授權行為作為單獨行為獨立于代理關系，而中國NOC和北京OCOG在訴訟中以IOC的名義為法律行為，其效果直接歸屬于IOC。[6]這符合我國《民法通則》第63、64條關于委托代理及《民事訴訟法》第58、59條關于訴訟委托代理的規(guī)定，因此是合法有效的。從IOC給中國NOC的《授權證明》(AuthorizationCertificate)中也可以明確這一觀點。[7]值得注意的是，IOC的這類授權是“保護奧林匹克標志的權利”，而非“享有奧林匹克標志的權利”，前者是一類訴訟權利，而不是實體性權利。只是前者的授權范圍中包括了“與實體權利緊密相關的訴訟權利”。[8]如果在中國境內(nèi)發(fā)生侵犯IOC所有的產(chǎn)權的行為，中國NOC或北京OCOG完全能夠以IOC代理人的身份在授權范圍內(nèi)提起侵權訴訟，而不會發(fā)生有些法律實務工作者所擔心的，“如果中國奧委會只能以國際奧委會代理人的身份參加訴訟，本案將面臨著不得不撤訴或被法院駁回起訴”之后果。[9]盡管IOC系外國法人，中國NOC或北京OCOG代其提起的訴訟屬涉外民事訴訟，在管轄方面有特殊規(guī)定。但這些都不能成為否認二者的代理人身份或必須撤訴否則駁回起訴的理由。(二)作為獨立的權利人作為獨立的權利人，北京OCOG和中國NOC的權利來源于兩部分：一部分是由其享有完全所有權的奧林匹克標志，如中國NOC的商用徽記、北京奧運會標識等;另一部分是他們僅享有一定范圍使用權的奧林匹克標志，由IOC授權許可。在北京OCOG和中國NOC的訴訟主體資格上產(chǎn)生爭論的正是由于在認定行使代理權還是行使使用權上的分歧所致。根據(jù)《憲章》的有關規(guī)定，中國NOC是依法唯一代表中國參與國際奧林匹克事務的團體組織，在非營利的活動范圍內(nèi)享有在中國舉辦的與奧運會和奧林匹克運動有關的活動中使用奧林匹克名稱、標識、會歌和格言的權利，并有在中國領土上保護上述權利不受非法使用的責任和義務。[10]由此可見，中國NOC對奧林匹克標志在中國境內(nèi)享有“特別許可使用權”，這種使用權“不等同于專有權(兩者處分權的范圍和自由是完全不同的，如中國奧委會對五環(huán)標志的許可使用是特定的、有條件的，必須符合《奧林匹克憲章》的規(guī)定)，但它完全符合實體權利的條件，是一種實體權利?！盵11]因此，中國NOC如果為了維護這種權利而提起訴訟，則自己就具備了完全的適格原告的要素，其身份也不再是IOC的委托訴訟代理人，這類訴訟也就是純粹的國內(nèi)普通民事訴訟而已。綜上所述，無論是國際奧委會委托中國NOC、北京OCOG代理訴訟，還是中國NOC基于特別授權，都可以得知中國NOC和北京OCOG是適格原告或適格原告的代理人。而且在維護奧林匹克知識產(chǎn)權，禁止第三人在中國未經(jīng)許可使用奧林匹克標志等行為這一點上，兩種訴訟的效用是一樣的，可謂“殊途同歸”。至于中國NOC和北京OCOG選擇什么樣的身份起訴，完全取決于訴訟成本、具體案情的考慮，這僅僅涉及訴訟策略方面的問題，都不影響他們?nèi)〉迷V訟主體資格。三、奧林匹克域名的法律保護根據(jù)1999年9月《世界知識產(chǎn)權組織保護馳名商標聯(lián)合建議》，域名是指國際互聯(lián)網(wǎng)數(shù)字地址的字母數(shù)字串。一個完整的域名應當至少包括兩個部分：頂級域名和二級域名。前者又稱“最高域名”，包括“com”、“net”、“org”、“int”等和國家域名，如“fn”(法國)、“cn”(中國)等。一個完整的域名，如http://www:中，“.cn”是頂級域名，“.com”是二級域名，“.sina”是三級域名。而在中，“.com”是頂級域名，“.yahoo”是二級域名。在這兩個域名，只是“.sina”和“.yahoo”才是受保護的對象。[12]所謂域名權，是指“域名持有人對其注冊的域名依法享有的專有權”，但這種專有權的權能主要體現(xiàn)為使用，即“域名持有人將域名進行技術意義上的使用，并排除他人干擾的權利?！睂⒂蛎糜趶V告宣傳或作為服務標記使用，“不是真正意義上的域名使用”。[13]在網(wǎng)絡的虛擬世界中，包括IOC、中國NOC和北京OCOG等奧林匹克知識產(chǎn)權權利人和其他相關權利人的合法權益正面臨著大規(guī)模的國際域名侵權，亟待制止和糾正。[14]這主要表現(xiàn)為：大量惡意注冊與奧林匹克和北京2008奧運會等相關的各類國際域名，它們或?qū)λ缘挠蛎L期閑置，或刊載與奧林匹克毫無關聯(lián)的商業(yè)內(nèi)容，或大量非法高價售賣惡意搶注的上述域名。上述這類行為不僅給奧林匹克權利人帶來了直接經(jīng)濟損失，而且損害了中國承諾保護奧林匹克知識產(chǎn)權的莊嚴形象，妨礙了奧林匹克權利人的全球網(wǎng)絡戰(zhàn)略。更為棘手的是，由于域名這一客體的特殊性，解決奧林匹克域名搶注問題并不容易。首先，就一般域名而言，“絕大多數(shù)國家及有關民間組織目前均采取‘先注冊占先’的原則，一般并不負責去查詢或檢索注冊人是否系相應文字商標或商號的合法所有人?！盵15]同樣，我國關于域名注冊的法律規(guī)定也采用這一原則。[16]可以說尚無國家“在商標法或商號法中明文規(guī)定：拿了他人的注冊商標或商號去進行域名注冊本身會構成侵權”。所以“搶注域名本身并不屬于違法行為”，與商標的“惡意在先注冊要區(qū)分開來”。[17]其次，一般域名與商標的作用及獲得途徑完全不同。一方面，如“熊貓”商標既可以為彩電廠家所有，也可能被茶葉商家所用，只要其所經(jīng)營的商品和服務類別不同即可“相安無事”。但在網(wǎng)絡中，“xiongmao”作為域名則絕不可能同時出現(xiàn)。另外一方面，如果啤酒廠甲進行了“yanjing”域名注冊，比不妨礙啤酒廠乙對“yan-jing”進行域名注冊。但兩個啤酒廠絕不可能同樣獲得相同或者相似的“燕京”商標注冊?！罢怯捎谶@些原因，目前國際上并沒有輕易斷言域名與商標權一旦沖突，就必然導致商標侵權?！盵18]我們認為：對奧林匹克域名的保護標準應當更高，更為嚴格。因為奧林匹克作為全人類共同的財富和產(chǎn)權，從某種意義上說它具備了“社會公共利益”的要素，從而不同于一般知識產(chǎn)權。因此，奧林匹克域名的注冊不應該等同于一般的商業(yè)域名。對奧林匹克域名提供更為強有力的保護應該是符合正當?shù)恼呖紤]的。因此，諸如“域名注冊從申請到批準的異議期問題”、“申請人證明其并非惡意搶注的證據(jù)問題”(舉證責任問題)、“被搶注人的有力證據(jù)能否使域名注冊機構不經(jīng)法院審理及先行中止搶注者的使用問題”(類似于“訴前禁令”措施)、“各國商標權法或反不正當競爭法對域名搶注的應有態(tài)度問題”等，[19]都值得商榷和討論。鑒于此，結合國內(nèi)外的立法狀況和司法實踐對奧林匹克域名的法律保護途徑與建議，筆者分析如下：首先，在我國范圍內(nèi)，相對來說，奧林匹克域名的搶注問題較容易解決?！吨袊ヂ?lián)網(wǎng)絡域名注冊暫行管理辦法》第11條做出了對三級或三級以下域名的限制性規(guī)定：“……(2)不得使用公眾知曉的其他國家或者地區(qū)名稱、外國地名、國際組織名稱?！?6)不得使用對國家、社會或者公眾利益有損害的名稱?！被趪矣嘘P政策、法律法規(guī)、行政規(guī)章的原則和精神以及上述第(6)項兜底條款關于“公眾利益”的規(guī)定，我們認為對“國際組織”一詞在涉及奧林匹克知識產(chǎn)權保護時應作最廣義的擴張性解釋，也即對與IOC有關的奧運域名都限制進行注冊。但是，這種方法仍有很大局限。一方面，由于專門的保護奧林匹克域名的法律很少[20]，大量的無法用“國際奧委會”名稱加以涵攝，但又和奧林匹克運動相關的域名，游離于這種擴張性解釋的保護外，被大量惡意注冊。如“北京申奧網(wǎng)，”，“北京奧運會，”等。[21]因此，當務之急是參照《憲章》和《合同》等有關規(guī)定劃定的奧林匹克知識產(chǎn)權范圍(包括Olympic,Olympiad,Olympicgames,Beijing2008,北京2008等)，通過立法(高位階效力)對奧林匹克域名加以專門保護。另一方面，由于國際域名的最終管理權在美國，則上述搶注的域名如果是在外國注冊的話，對這種搶注行為要行使我國的司法管轄權就更困難了。故加強國際協(xié)作，學習國外相對成熟、先進的奧林匹克域名戰(zhàn)略應該是可行之道。其次，在涉外搶注奧林匹克域名的事件中，應當傾向于采用非訴訟模式加以解決。1.“通過與對方談話、談判，要求對方轉給或低價轉讓其域名”。[22]如果協(xié)商不成，可以不予理睬，重新另行注冊即可，如采取加點或聯(lián)字符等方式。2.涉外仲裁。在仲裁方面，國際上已經(jīng)形成了較為成熟、先進的域名爭議解決機制，可資借鑒。鑒于域名糾紛司法救濟的局限，聯(lián)合國世界知識產(chǎn)權組織(WIPO)與國際域名組織(ICANN)于1999年12月共同推出了強制性域名解決機制，[23]用以支持和保護在先知識產(chǎn)權人的權利(是在先知識產(chǎn)權人，而并非在先域名所有權人?？梢娺@項機制更可能較大維護奧林匹克知識產(chǎn)權人的利益。)根據(jù)該機制項下的《統(tǒng)一域名爭議解決政策》(UDPR)規(guī)定，仲裁庭裁處域名案件應當考慮三項要件，即被訴人的域名與投訴人享有的商標的相似性;被訴人對域名本身權益的正當性，域名注冊與使用是否均為善意。“值得說明的是，經(jīng)ICANN授權，中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會和香港國際仲裁中心合作成立了‘亞洲域名爭議解決中心’(ACNPRC)，為亞洲第一家的國際通用頂級域名爭議解決機構，并于2002年2月正式開始對外受理案件。”這無疑為包括中國奧林匹克權利人在內(nèi)的亞洲乃至全球的飽受域名搶注之苦的在先權利人提供了新的選擇。3.即便不得已需要通過法院訴訟模式加以解決，最好可以通過國內(nèi)訴訟，然后根據(jù)兩國雙邊司法協(xié)助協(xié)議加以執(zhí)行，而不選擇國外訴訟。在這方面，我國的司法實踐是可以大有作為的，《最高人民法院關于審理涉及計算機網(wǎng)絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第2條即對涉外域名糾紛案件的界定和管轄問題做出了規(guī)定最后，我國應當加強有關奧林匹克的防御性域名和商標注冊工作。在美國，其國家奧委會(USOLYMPICCOMITTEE)就注冊了“USOlympics”、“USOLYMPICCOMITTEE”等各類后綴的數(shù)十個國際域名，鹽湖城2002年冬奧會的官方網(wǎng)站也采取了類似措施。這些方面，都值得中國NOC和北京OCOG效仿。四、有關奧林匹克名稱的一類特殊合理使用[24]在奧林匹克運動之外的學科領域，“奧林匹克”名稱也被廣泛使用，如“奧林匹克數(shù)學”、“奧林匹克化學”、“奧林匹克物理學”等形形色色的學科書籍和競賽活動。在《奧林匹克標志保護條例》第二條明文規(guī)定，“奧林匹克”，“奧林匹亞”等專有名詞均屬于奧林匹克標志，其權利人為IOC。那么，上述學科書籍和學科競賽活動中使用奧林匹克名稱是否屬于侵犯奧林匹克知識產(chǎn)權呢?實際上，這些學科書籍及學科活動與奧林匹克均無任何聯(lián)系，而分別來自于相關機構?！皧W林匹克數(shù)學”、“奧林匹克化學”、“奧林匹克物理”分別來源于國際數(shù)學奧林匹克，國際化學奧林匹克，國際物理學奧林匹克。這些機構是世界上最具規(guī)模的影響的中學生數(shù)學、物理學、化學學科競賽的發(fā)起者，而與奧運會、奧林匹克運動、IOC、中國NOC和北京OCOG并無關聯(lián)。因此，他們并非奧林匹克標志的權利人。在中國境內(nèi)，他們必須遵守有關保護奧林匹克知識產(chǎn)權的法律規(guī)定。那么，應當如何看待這些學科書籍中使用奧林匹克名稱的現(xiàn)象呢?筆者認為：可以將其視為一種特殊類型的合理使用。主要是因為，一方面學科奧林匹克競賽和書籍與奧林匹克運動僅僅在名稱使用上有所雷同，在內(nèi)容、形式上都毫不相關，并且這類學科競賽并非營利性質(zhì)。學科書籍的銷售雖屬營利性，但對IOC等權利人的權利影響幾乎為零。另一方面，也正是由于兩者迥異的內(nèi)容和形式，并經(jīng)過長期使用使公眾絕無可能混淆二者或者把兩者聯(lián)系在一起。從而對奧林匹克運動贊助企業(yè)的影響力和知名度等權益也不會有實質(zhì)侵害。從根本上講，這種雷同甚至算不上真正意義上的“合理使用”，就更不能認定其為侵權了。只是因為學科競賽的組織者并非奧林匹克名稱的真正權利人，他們的行為必須符合有關保護奧林匹克標志的法律規(guī)定。在實踐中，事情往往更為復雜，應當根據(jù)具體情形加以認定和評判：1.非學科書籍中使用奧林匹克名稱。比如，《XX奧林匹克》、《奧林匹克XX》一類書籍，如果它們的內(nèi)容是介紹奧林匹克運動，宣傳奧林匹克精神的，那么應當屬于《憲章》中規(guī)定的典型的合理使用的類型。而一旦這類書籍內(nèi)容與奧林匹克運動毫無關聯(lián)，則應當認定為侵犯奧林匹克標志權的行為。2.學科書籍中使用奧林匹克名稱。如果這類書籍在內(nèi)容上是涉及數(shù)學、化學等學科知識，則書名冠以“數(shù)學奧林匹克”、“化學奧林匹克”(必須連用)，可以認定為本文意義上的合理使用。(事實上，這里使用的“奧林匹克”名稱并不是《條例》中規(guī)定的“奧林匹克”標志。)這種做法在實踐中也得到了認可。在國家工商行政管理總局商標局給新聞出版總署政策法規(guī)司的《關于〈奧林匹克數(shù)學〉一書使用“奧林匹克”字樣問題的函》中即表明了上述觀點。3.書籍中使用除奧林匹克名稱外的標志。以奧運五環(huán)標志為例，IOC于93年4月將其在我國進行了商標注冊，注冊商品和服務類別已涵蓋第16類——印刷出版物。而且到目前為止，IOC尚未授權中國境內(nèi)任何機構出版數(shù)學、物理和化學等學科出版物中使用奧運五環(huán)標志。因此，不論該書籍是否涉及學科奧林匹克競賽知識內(nèi)容，如果其在封面、封底、書脊等裝潢上使用奧運五環(huán)標志，均系侵犯奧林匹克專有權的行為。五、隱性市場行為的法律對策(PotentialCommercialPurposeBehaviors/AmbushMarketing)在侵犯奧林匹克知識產(chǎn)權的案件中，既存在著明顯的惡意侵權行為，如未經(jīng)授權在商品中直接使用奧林匹克標志，也存在著善意的，當事人并不知道其行為已經(jīng)侵害奧林匹克知識產(chǎn)權的類型。這兩種類型的行為比較容易認定，解決起來也相對容易。但是，在二者之間往往存在著一塊“灰色地帶”，即行為人可能存在著并不明顯的惡意，但給人以某種印象：其產(chǎn)品或服務于奧林匹克運動具有某種聯(lián)系，從而使消費者對其產(chǎn)品或服務產(chǎn)生信賴，并購買之。事實上，這種行為的性質(zhì)仍然屬于侵權，而且是近年來IOC與OCOG予以重點打擊和制裁的對象。這就是下面我們要詳細說明的“隱形市場行為”。所謂“隱形市場行為”是指，“沒有贊助奧運會的機構在展示自己時，有意誤導公眾，把自己描述成奧運會的贊助商或同奧運會有關的機構，把自己的企業(yè)名稱和產(chǎn)品同奧運會聯(lián)系在一起”，[25]也稱為“隱性商業(yè)行為”、“隱性推銷”等。比如，某某高度酒產(chǎn)品在產(chǎn)品上寫“為北京申奧成功干杯，喝某某酒”等所謂祝賀性廣告，或者某某企業(yè)將印有該企業(yè)名稱或產(chǎn)品標識的服裝、雨具免費分發(fā)給消費者，使之身著或攜帶上述物品進入奧運會場所或在其他出現(xiàn)奧林匹克標志的環(huán)境中故意展示。而這些企業(yè)并不向IOC或北京OCOG交納贊助費用。這一類行為即屬于典型的“隱形市場行為”?！半[形市場行為”作為一種潛在的、暗含的侵權行為，對奧林匹克知識產(chǎn)權相關權利人的權益的危害絲毫不弱于那種存在著較為明顯的惡意的侵權行為，從某種程度上講，其危害甚至更大：1.隱形市場行為無需向IOC或OCOG會支付相應贊助費用，提供產(chǎn)品或服務，從而對奧林匹克知識產(chǎn)權所有人的市場開發(fā)活動形成了嚴重的威脅?！叭绻絹碓蕉嗟钠髽I(yè)采用這種手段，已獲得高回報、低成本的利益，體育贊助的總額就會下降，組委會、國際奧委會將難以為繼。”[26]2.隱性市場行為給公眾造成一種假象：由于其將自己企業(yè)與奧林匹克運動聯(lián)系起來，會使公眾誤認為其在某種程度上是奧運會或IOC的贊助商。從而會直接減弱那些真正支付贊助費并獲得IOC與OCOG認可的贊助商的商業(yè)影響。據(jù)悉，IOC的第六期TOP計劃贊助費已達6000萬美元以上。[27]如果任由隱形市場行為對合法贊助商的市場戰(zhàn)略加以干擾、侵犯，對后者的利益將造成巨額損害。隱形市場行為的上述影響不僅對IOC、OCOG和贊助商的權益構成侵害，而且也會破壞公眾心目中公正、嚴謹、良好的奧林匹克形象。最后損害的將是奧林匹克運動。因此，IOC一直同隱性市場行為進行斗爭，同時要求OCOG、各國和地區(qū)奧委會為此一起采取行動。據(jù)悉，IOC有關反對隱性推銷有一份一百三十多頁的規(guī)則。[28]翻開中國的《條例》，其第4條也明文規(guī)定：“未經(jīng)奧林匹克標志權利人許可，任何人不得為商業(yè)目的(含潛在商業(yè)目的，下同)使用奧林匹克標志?！彼^的“潛在商業(yè)目的”(potentialcommercialpurpose)實際上可以認為是“隱性市場行為”(ambushmarketing)的中國化表述。另外，在IOC與TOP計劃贊助商的協(xié)議中，也將贊助商獲得“隱形的營銷保護”作為一項重要權利賦予這些企業(yè)。[29]上述種種事實和理由，都促使中國在加大對隱性市場行為的處理和查禁方面必須要更有所作為。因為，在現(xiàn)實中我國出現(xiàn)的大量侵犯奧林匹克知識產(chǎn)權案件都是以這種“隱性”的面貌出現(xiàn)的。如某些企業(yè)借申奧成功祝賀廣告的形式來展示自己;某些房地產(chǎn)公司利用奧林匹克主題開發(fā)樓盤，并冠以“新北京、新奧運，住新某某花園”的宣傳口號等。另一方面，在對這種隱性市場行為的侵權認定上，由于我國尚欠缺相關經(jīng)驗，各地執(zhí)法尺度和認定標準并不統(tǒng)一，差距很大。據(jù)媒體報道，一些基層執(zhí)法部門將凡是帶有“奧”字及三環(huán)、四環(huán)標志的標識均認定為侵犯奧林匹克標志專有權，或者對擅自使用奧林匹克標志的行為認為是善意的、動機是良好的，就不作處理等等。[30]那么，在司法實踐上中，應當如何統(tǒng)一認定頗為模糊復雜的“隱性市場行為”的侵權性呢?其實，只要準確地把握一般侵權行為構成的四要件，也就把握住了要害，即行為的違法性;損害事實的存在;違法行為和損害后果之間的因果關系;行為人主觀上有過錯。[31]實際上，要從“隱性市場行為”中分離出這樣四項要件并非十分困難。1.行為的違法性毋庸置疑，無論是從IOC的相關規(guī)定還是我國《條例》都可以找到確定隱性市場行為違法性的依據(jù)。而且很明顯，這類行為無一例外都是以作為形式表現(xiàn)出來的。2.損害事實的存在所謂損害，包括直接損害和間接損害。正如前文所述，隱性市場行為無須向IOC和OCOG會支付贊助費、提供產(chǎn)品或服務，也造成了其他合法贊助商現(xiàn)實利益的減少、知名度和影響力下降、銷售量減少等損害。據(jù)此，前者顯然可以歸入應當增加而未增加的利益，后者則屬于不應減少而減少的利益。所以，隱性市場行為所對權利人造成的損害是現(xiàn)實存在的。3.違法行為與損害后果之間的因果關系在此處，因果關系應當理解為“相當因果關系”，即“無此行為，雖不必生損害。有此行為，通常即使生此損害者，是為有因果關系。無此行為，必不生此損害，有此行為，通常不生此種損害，即無因果關系。”[32]在《條例》中將隱性市場行為具體化了，第五條第六款認為其表現(xiàn)為“可能使人認為行為人與奧林匹克標志權利人之間有贊助或者其他支持關系而使用奧林匹克標志的其他行為?！庇墒怯^之，如果沒有隱性市場行為，則不會出現(xiàn)使公眾誤解的虛假印象，從而更不會出現(xiàn)IOC、OCOG乃至贊助商的權益受損之后果，其間因果關系顯然成立。在實務具體的認定過程中，可以采用“若無，則不”(But-For)的認定檢驗方式，同時采用一個通常通情達理之人的認知標準(reasonableman)來加以衡量。。4.行為人主觀上有過錯一方面，行為人既然沒有采取明目張膽的明顯惡意的侵權行為，說明其應當了解奧林匹克知識產(chǎn)權受法律保護的事實，行為者也應該意識到其行為可能對奧林匹克知識產(chǎn)權權利人之利益造成損害。因此才采用這類模棱兩可、“潛在的”、“隱含的”侵權手段，以逃避法律規(guī)制?；诖?，可以推定從事此類行為的人具有“故意或重大過失”。另一方面，如果行為人確實無過失而從事了隱性市場行為，可以認定其行為的侵權性成立，但在是否支持損害賠償時采納“過錯責任”原則，即無過失的隱性市場行為的當事人不承擔損害賠償責任，同時承擔其他形式的侵權責任，如停止侵害、賠禮道歉、恢復原狀等。這種做法與“無過錯即無損害賠償”的民法傳統(tǒng)原則也是相吻合的。在面對隱性市場行為時，權利人應當采取何種方式維護權利呢?我們認為應當盡量使用“司法外解決爭議的方法”，不到萬不得已不要輕易動用司法救濟手段。因為“法院程序往往是正規(guī)的、冗長的和昂貴的?！盵33]綜上所述，隱性市場行為作為一種在我國較為新鮮的侵權行為，對奧林匹克知識產(chǎn)權保護構成巨大威脅。為履行我國的申奧承諾，在立法、執(zhí)法和司法過程中，對其都應當加強打擊力度。而權利人也應當學會使用非訴訟程序解決糾紛，提高維護權利的效率和成效。結語以上是筆者對我國奧林匹克知識產(chǎn)權保護中的一些重點問題的思考，囿于知識、視野和資料，對奧林匹克知識產(chǎn)權保護中，不正當競爭行為的法律規(guī)制、奧運結束后后續(xù)保護的法律對策等問題，沒能繼續(xù)展開討論。但是它們又實實在在是奧林匹克知識產(chǎn)權保護中的熱點、難點或者盲點，亟待法律的回應。其實，愈是深入探討愈會發(fā)現(xiàn)，這些問題的逐步解決將有賴于社會各界力量包括立法、司法、理論界等各方的參與和共同努力。2004-2005年度吉林大學本科生研究機會計劃資助項目(JLUSR07040307)，“奧林匹克和知識產(chǎn)權保護”。。注釋:[1]熊斗寅：《新版〈奧林匹克憲章〉解讀》，載于《體育文化導刊》，2004年第2期。[2]參見韋經(jīng)建等主編：《國際經(jīng)濟法概論》，吉林大學出版社2000年版，第37--41頁。[3]參見[英]施米托夫：《司法外解決爭議的方法》，載于《國際貿(mào)易法文選》，中國大百科全書出版社1993年版，第653頁。[4]楊愛軍：《奧組委如何對付侵權行為》，載于《工商行政管理》，2002年第9期。[5]閏衛(wèi)國：《奧林匹克標志的保護和作用》，載于《中華商標》，2002第4期。[6]參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社2001年版，第235—246頁。[7]”Themaincontentsoftheauthorizationare:theIOCagreesthattheOlympicCommitteeinthatcountrycanpurposerelevantappealinthenamesofIOCagainstillegaluseoftheOlympicbadge,names,oranyotherOlympic-relatedsymbols.”Luoweiguo,DiscussiononLegalProtectionofOlympicSymbols,.。[8]參見江偉：《民事訴訟法》(第二版)，高等教育出版社2004年版，第106頁。[9]參見王中：《對奧運五環(huán)案原告資格與標志權利的研究》，載于/lw/lw_view.asp?no=3871。[10]參見閏衛(wèi)國：《奧林匹克標志的保護和作用》，載于《中華商標》，2002第4期。[11]王中：《對奧運五環(huán)案原告資格與標志權利的研究》，載于/lw/lw_view.asp?no=3871。[12]參見鄭成思：《知識產(chǎn)權