論緊急避險(xiǎn)與公平正義的初探和思考

PAGE2PAGE5論緊急避險(xiǎn)與公平正義的初探和思考楊潔[論文摘要]從緊急避險(xiǎn)的概念、法律淵源探究其本質(zhì)，當(dāng)法益受到危險(xiǎn)侵害,出于保護(hù)國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他法益免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)的目的，而實(shí)施避險(xiǎn)行為。此種行為歸根到底是為更好的實(shí)現(xiàn)司法的公平正義、社會(huì)的公平正義、人性的公平正義。[關(guān)鍵詞]緊急避險(xiǎn)概念本質(zhì)法律淵源公平正義Abstract：Fromtheemergencyconcept,legaloriginprobeintoitsessence,whenlawbenefitbydanger,protectinterestsofthestateandthepublic,orhisownorotherpeople'sindividualrights,propertyandotherlawbenefitfrombeingtheriskofdeelopingpurpose,implementhedgebehavior.Suchbehaviourinthefinalanalysisistobetterachievejudicialjusticeandsocialfairnessandjustice,humanjustice.Keywords：Emergency;theconcept;nature;legalorigin;fairnessandjustice緊急避險(xiǎn)的概念和本質(zhì)緊急避險(xiǎn)，是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)，不得已給另一較小法益造成損害的行為。緊急避險(xiǎn)的本質(zhì)是避免現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，保護(hù)較大法益。緊急避險(xiǎn)的客觀特征是，在法律所保護(hù)的法益遇到危險(xiǎn)而不可能采取其他措施予以避免時(shí)，不得已損害另一較小法益來保護(hù)較大法益。緊急避險(xiǎn)的主觀特性是，認(rèn)識到法益受到危險(xiǎn)的威脅,出于保護(hù)國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他法益免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)的目的，而實(shí)施避險(xiǎn)行為。我國刑法關(guān)于緊急避險(xiǎn)的規(guī)定中，沒有對危險(xiǎn)的來源予以限制，因此，避險(xiǎn)行為既可以針對自然的危險(xiǎn)作出，也可以針對人為的危險(xiǎn)實(shí)施。就人為的危險(xiǎn)而言，則既可以是現(xiàn)實(shí)的危害行為，也可以是以實(shí)施危害行為為內(nèi)容的威脅行為。緊急避險(xiǎn)本質(zhì)的法律淵源在現(xiàn)代世界各國刑法中，普遍對緊急避險(xiǎn)作出了明確的規(guī)定。但對于緊急避險(xiǎn)的本質(zhì)，不同的法學(xué)流派存在著不同的立場：(一)自然法學(xué)派認(rèn)為，緊急避險(xiǎn)是自然法賦予的權(quán)利，是一個(gè)理性人將自己神圣的私權(quán)通過社會(huì)共同契約的方式讓渡出一部分后，對個(gè)人生命、自由權(quán)利的捍衛(wèi)，人定法不能剝奪，只能放任。(二)功利法學(xué)派認(rèn)為，緊急避險(xiǎn)是沖突法益不能兩全時(shí)的客觀上不得已的措施，不存在譴責(zé)行為人的根據(jù)，不應(yīng)處罰。(三)自由意志論者認(rèn)為，面對突如其來的危險(xiǎn)，行為人往往喪失意志自由，其行為與無責(zé)任能力人行為性質(zhì)相同。我國通說認(rèn)為，其本質(zhì)在于，當(dāng)兩個(gè)法益相沖突，又只能保全其中之一的緊急狀態(tài)下，法律允許了保全較大的權(quán)益而犧牲較小的權(quán)益。參考文獻(xiàn)：[1]田宏杰．刑法中的正當(dāng)化行為[M]．北京：中國檢察出版社，2004．而筆者認(rèn)為通說之觀點(diǎn)是值得商榷的。首先，并不能夠簡單地認(rèn)為保護(hù)的法益大于犧牲的法益就沒有超過緊急避險(xiǎn)的必要限度，還要看犧牲的法益是否為緊急避險(xiǎn)所必須。其次，我國刑法理論的通說帶有較濃的主觀主義色彩，很多地方表現(xiàn)出行為無價(jià)值論的基調(diào)，注重行為之惡對社會(huì)倫理觀念的影響與破壞。如果從報(bào)應(yīng)刑主義出發(fā)，對行為人主觀惡念進(jìn)行非難，則可認(rèn)為緊急避險(xiǎn)是有害的，因此，在民法上行為人對于其避險(xiǎn)行為所造成的損害應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任。而在刑法理論上，卻應(yīng)從社會(huì)的整體利益出發(fā)，在不得不喪失兩個(gè)合法利益中的某一個(gè)利益時(shí)，不管是誰的利益，保存價(jià)值更高的利益才是理想的，正是基于對整個(gè)社會(huì)利益的考慮，緊急避險(xiǎn)在刑法上才是完全成立的。如果被保護(hù)的法益與被損害的法益之間具有同等的價(jià)值時(shí)，只能說這種避險(xiǎn)行為沒有什么實(shí)際的意義。著名法國刑法學(xué)家卡斯東·斯特法尼曾論述道：“在發(fā)生沖突的利益之間兩者價(jià)值相等時(shí)（例如兩個(gè)人的生命），從社會(huì)的角度看迫不得已的違法行為可以在所不問，因?yàn)?，社?huì)并無任何利益去袒護(hù)這一生命，而輕視另一生命。有時(shí)人們也這樣認(rèn)為，‘迫不得已的違法行為’是一種‘超法規(guī)’的行為，刑法即不強(qiáng)迫人們作出犧牲，也不將英雄主義強(qiáng)加于人?！盵2]趙秉志．犯罪總論問題探索[M]．北京：法律出版社，2003．既然從整體上說法益并沒有遭受損害，就不宜將此種類型的緊急避險(xiǎn)認(rèn)定為犯罪。在中世紀(jì)，教會(huì)與王權(quán)合一，在犯罪問題上打上了深深的宗教烙印。當(dāng)時(shí)的人們認(rèn)為：上帝賜予人以靈魂，靈魂是一種獨(dú)立并優(yōu)越于肉體的精神實(shí)體?；浇逃幸痪涓裱裕骸靶袨闊o罪，除非內(nèi)心邪惡”，法官的責(zé)任是“審判別人的良心”。奧古斯汀就明確地將犯罪原因歸咎于人的惡的意志。同樣我們從行為無價(jià)值論的角度，本著規(guī)范違反說也同樣可以找到相同法益沖突可采用緊急避險(xiǎn)的理由。迫不得已的違法行為之所以發(fā)生，并不是由于行為人具有反社會(huì)的性格，并不表明行為人有主觀上惡的性質(zhì)。因此，對行為人施加刑罰并無任何“改正”與“威懾”的實(shí)際價(jià)值，目的刑論的合理正當(dāng)化依據(jù)，在此遭到阻卻。綜上所述，筆者贊同緊急避險(xiǎn)的本質(zhì)是避免現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，保護(hù)較大或者相等法益的這種觀點(diǎn)。

三、緊急避險(xiǎn)的價(jià)值理念參考文獻(xiàn)：[1]田宏杰．刑法中的正當(dāng)化行為[M]．北京：中國檢察出版社，2004．[2]趙秉志．犯罪總論問題探索[M]．北京：法律出版社，2003．緊急避險(xiǎn)之所以被社會(huì)認(rèn)可，可以從“緊急時(shí)無法律”這一古老的刑法格言中得到體現(xiàn)。這一格言產(chǎn)生于中世紀(jì)的教會(huì)法，其基本含義是：在緊急狀態(tài)下，可以實(shí)施法律在通常情況下所禁止的某種行為，以免緊急狀態(tài)所帶來的危險(xiǎn)。[3]張明楷．法益初論[M]．北京：中國政法大學(xué)出版社，2000．德國哲學(xué)家康德認(rèn)為，避險(xiǎn)權(quán)只是一種假定的權(quán)利，而非真實(shí)的權(quán)利，并不能由此認(rèn)為合法。他指出：“所謂緊急避險(xiǎn)權(quán)是一種假定的權(quán)利或者權(quán)限，就是當(dāng)我遇到可能喪失自己生命的危險(xiǎn)情況時(shí)，去剝奪事實(shí)上并未傷害我的另一個(gè)人的生命的權(quán)利。很明顯，從權(quán)利學(xué)說的觀點(diǎn)看，這就必定陷入矛盾。這種為了自我保存而發(fā)生暴力侵害行為，不能視為完全不該受到譴責(zé)，它只是免于懲罰而已。可是這樣一種豁免的主觀條件，由于奇怪的概念上的混淆，一直被法學(xué)家們視為在客觀上也是合法的同義詞。緊急避險(xiǎn)的格言可以用這樣一句話來表達(dá)：‘在緊急狀態(tài)下沒有法律’。但是，不能由于緊急避險(xiǎn)而把錯(cuò)誤的事情變?yōu)楹戏ā薄3]張明楷．法益初論[M]．北京：中國政法大學(xué)出版社，2000．[4]劉明祥．錯(cuò)誤論[M]．北京：法律出版社，東京：成文堂，1996．的分析，他說：“即使在通常意義上達(dá)德利和斯蒂芬斯一案中的交易成本不是很高，大部分人也還認(rèn)為在某種意義上應(yīng)有一個(gè)人獻(xiàn)出自己的生命以使其他人繼續(xù)生存從而增加社會(huì)福利。如果可以證明出航前船員們同意在挽救其他人所必要的條件下由最虛弱者作出犧牲，那么在協(xié)議不得不被實(shí)施的情況下就將存在允許緊急避險(xiǎn)抗辯的經(jīng)濟(jì)學(xué)理由。但是，如果像本案中所闡述的那樣，行為人采取抽簽的方式，來決定由誰來作出犧牲。以傳統(tǒng)的法理念我們自然會(huì)認(rèn)為這是最公平的方式。因?yàn)槌挚隙ㄕf的學(xué)者們大都認(rèn)為人的生命的價(jià)值是相等的，無論貧富、長幼、男女、長相的好壞。抽簽是通過合意，大家在這種極度危險(xiǎn)的情況下共同讓度自己基本權(quán)利后，所形成的契約。這種方式可以避免處在危難中的人們相互殘殺，直到有一方死亡為止的野蠻的局面出現(xiàn)，最終可能導(dǎo)致兩敗俱傷。在我國，通說只承認(rèn)以損害較小利益保全較大利益的行為為緊急避險(xiǎn)，因此屬于以法益衡量之優(yōu)越利益原則為依據(jù)而視緊急避險(xiǎn)行為排除犯罪性的觀點(diǎn)。近來，刑法學(xué)界有學(xué)者對通說提出質(zhì)疑，并主張應(yīng)將阻卻責(zé)任或可寬宥理由作為緊急避險(xiǎn)之理論根基，而其中，缺乏期待可能性尤為根本。我認(rèn)為，這種主張是值得商榷的。然而，按照波斯納的法經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論來解釋這一問題，似乎結(jié)論還不是這么簡單。波斯納認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)學(xué)是對于人類需求而言，資源有限的世界上進(jìn)行理性選擇的科學(xué)。他認(rèn)為：“人是他自我利益的合理化最大值實(shí)現(xiàn)者這一概念意味著，人們對于各種激勵(lì)的反應(yīng)――如果一個(gè)人的周圍環(huán)境變化足以改變他的行為便可增加其滿足方式的進(jìn)行，他就會(huì)改變其行為”。在三個(gè)海員中，有一人已經(jīng)瀕臨死亡，其所具有的社會(huì)成本在此特定的情況下，與其余兩名海員所具有的社會(huì)成本具有不同的評價(jià)，抑或受害的犯罪成本和加害人的犯罪收益之間存在較大的懸殊，因此此種緊急避險(xiǎn)行為是符合法經(jīng)濟(jì)學(xué)理論要求的，它確保了更多的社會(huì)財(cái)富以及與創(chuàng)造這種財(cái)富的可能性。這種經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析方式中，對于每個(gè)個(gè)體在特定情況下的評價(jià)將呈現(xiàn)出不同的狀態(tài)，如一個(gè)科學(xué)家與一個(gè)工人，在一般的狀態(tài)下，也許我們可以評價(jià)他們的價(jià)值是相等的。但如果在前述案例中講述的情況下，我們就科學(xué)家與工人對于社會(huì)資本增加的貢獻(xiàn)能力來講，他們的經(jīng)濟(jì)學(xué)價(jià)值是不同的；又如，如果此三人中，有的人體質(zhì)較好，有的人體制較差，那么在面對生存挑戰(zhàn)時(shí)，體優(yōu)者與體弱者的法經(jīng)濟(jì)學(xué)價(jià)值將會(huì)出現(xiàn)等差。抽簽的方式也許會(huì)達(dá)到最為理想的狀態(tài)，即經(jīng)濟(jì)價(jià)值最大者得以保存，并通過較小者的犧牲得以最后存活，即犧牲較小的社會(huì)成本，期待和保全更大的社會(huì)收益和社會(huì)福址；但也有可能出現(xiàn)最壞的情況，即創(chuàng)造社會(huì)財(cái)富最少者，體質(zhì)最弱者幸存，但由于其體質(zhì)上的原因，在得到經(jīng)濟(jì)價(jià)值優(yōu)勢地位者的“幫助”后，依然沒有存活下來。此種情況將是契約效力最少的發(fā)揮，對于社會(huì)收益最大的制約，對于社會(huì)資源與成本的浪費(fèi)。波斯納的法經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論建立在完全功利主義的思想之上，對于社會(huì)成本與收益之間的價(jià)值衡量來構(gòu)建自己的理論體系，這種分析的方式在大多數(shù)部門法領(lǐng)域具有其優(yōu)勢，但是對于刑法理論運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析方法是否妥當(dāng)，我認(rèn)為還值得商榷。因而為了保護(hù)較大法益而犧牲較小法益的緊急避險(xiǎn)行為，從經(jīng)濟(jì)學(xué)的價(jià)值理論來分析是具有其合理性的，但緊急避險(xiǎn)中并不是所有的上述行為都具有違法的阻卻性，只有適度的避險(xiǎn)行為才滿足緊急避險(xiǎn)的要求。由此看來，也許對于法的經(jīng)濟(jì)學(xué)價(jià)值理論應(yīng)該作擴(kuò)大化的解釋，即在滿足社會(huì)整體效益增加的經(jīng)濟(jì)學(xué)價(jià)值之前提下，適度的避險(xiǎn)行為應(yīng)當(dāng)視為達(dá)到這一目的最佳手段和最合理的方式。一旦超出這一限度，即使在社會(huì)總體效益增加的前提下，法經(jīng)濟(jì)學(xué)依然對于此類避險(xiǎn)行為予以否定的評價(jià)。

（二）、緊急避險(xiǎn)符合人們一般倫理道德價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)。對于法學(xué)理論的完整性而言，生命是沒有量化之價(jià)值的。我們不能不承認(rèn)，無論多么嚴(yán)酷的刑罰也無法與人的求生本能對抗。而當(dāng)刑罰無效時(shí)，它就是無益的。正如邊沁所說，所有懲罰都是損害，所有懲罰本身都是惡。如果它應(yīng)當(dāng)被允許，那只是因?yàn)樗锌赡芘懦撤N更大的惡。當(dāng)我們對某種行為科處刑罰既不能“特殊預(yù)防”也不能“一般預(yù)防”時(shí)，我們只能說，這種行為本身就不具有可罰性。

人類將自己的種種權(quán)利讓度出來，共同締約，形成政治國家的公權(quán)力，用來懲罰犯罪，保障每一個(gè)自然人的基本權(quán)利。沒有任何人有權(quán)利剝奪另一個(gè)人的生命，哪怕是經(jīng)過承諾約定。但是，從現(xiàn)實(shí)的妥當(dāng)性而言，固守這種理論上的完整性對于處在危險(xiǎn)中的每一個(gè)人，卻是不公平的。他們要不都靜靜的等待死亡的到來，要么自相殘殺，存活者等待法律的嚴(yán)懲，實(shí)質(zhì)的公平被形式的公平所抹煞，公平與正義在這一刻也許需要重新地理解和定義。我認(rèn)為，對于能否犧牲一個(gè)人的生命來保護(hù)其他人的生命的問題，我們應(yīng)該持肯定的態(tài)度。這是新型刑法理念的突破，這是人類思想進(jìn)化與意識形態(tài)發(fā)展變化的結(jié)果。但是我認(rèn)為，對于這種將生命當(dāng)成緊急避險(xiǎn)損害客體的做法必須限定在有限的范圍之內(nèi)。最理想的方式也許是通過合意，處于危險(xiǎn)中的主體間達(dá)成一種只有在緊急狀態(tài)下才有效的契約。這樣做的理由在于：緊急狀態(tài)時(shí)無法律，或者說在緊急狀態(tài)下，原本不合法或沒有效力的合同將得到法律肯定的評價(jià)，行為人在法律上非難的程度大大減小。而且這也是最符合人們一般倫理道德價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)的最為公平與正義的解決方式。有人也許會(huì)提出，將這樣犧牲他人的生命來保全自己的生命的行為從法律上認(rèn)定不是犯罪，是不可罰的，會(huì)不會(huì)導(dǎo)致人們泛濫這樣的行為呢？其實(shí)這種擔(dān)心大可不必。緊急避險(xiǎn)有一個(gè)關(guān)鍵要件是“必須出于迫不得已”。“迫不得已”，也就是除此之外，別無選擇，即，只要還有別的求生方式，就不能成立這里所說的緊急避險(xiǎn)，這實(shí)際上就嚴(yán)格限定“一命換一命”免責(zé)的適用范圍和條件。（三）、緊急避險(xiǎn)符合最為公平與正義的解決方式正義與非正義的辯論、道德的譴責(zé)與法律的允諾的矛盾、人類的情感與理性的沖突也許在此問題上，還將繼續(xù)下去，但是我們要看到的是，隨著人類社會(huì)的進(jìn)步與發(fā)展，人們對于生命價(jià)值的認(rèn)識正在發(fā)生著轉(zhuǎn)變，人們對于正義的思考隨著哲學(xué)理論的深入發(fā)展而變得更加深刻。在古代埃及的象形文字里正義為一根鴕鳥羽毛，因?yàn)轼r鳥的毛幾乎是一般長.楊潔10118118078但時(shí)至今日，隨著資產(chǎn)階級工業(yè)革命、電氣化時(shí)代、信息時(shí)代的到來，人類對于資本的增加和財(cái)富的積累表現(xiàn)出了極大的熱情，功利主義的思想一時(shí)間橫行于天下，為了使得更多的生命得以保存而犧牲較少或者相等數(shù)量的生命的行為，逐漸被視為新正義觀的體現(xiàn)。但我反對以赤裸裸的經(jīng)濟(jì)學(xué)價(jià)值評判來決定人類生命存續(xù)價(jià)值的大小，而贊同以緊急時(shí)刻共同契約的方式由上帝來決定人類的生死，這才是真正理性的選擇。當(dāng)然我們對于那些主動(dòng)放棄自己生命從而保護(hù)更多人生命的行為持贊同態(tài)度，或許我們真的不愿意接受法律縱容人們?nèi)ァ白韵鄽垰ⅰ?，去“弱肉?qiáng)食”，我們都渴望在每個(gè)尖峰時(shí)刻總有人“路見不平一聲吼”。但現(xiàn)實(shí)和愿望不同，道德與法律不同。我們要明確的是，“舍己救人”是一種道德境界，而不應(yīng)是法律底線。所以，