第十二章 憲法實施的保障

第十二章憲法實施的保障主講人童建華第一節(jié)憲法實施需要制度保障一、何謂憲法保障

憲法實施的保障簡稱憲法保障，是保證憲法實施的一系列條件、措施和制度的總稱。憲法保障包括法律保障、政治保障、經(jīng)濟保障、社會保障和文化保障等。法律保障尤其是違憲審查制度是保障憲法實施的主要內(nèi)容。

（一）憲法保障與憲法監(jiān)督憲法監(jiān)督是由憲法授權(quán)或憲法慣例認可的主體，以一定方式進行合憲性審查，取締違憲事件，制裁違憲行為，追究違憲責任，從而保證憲法實施的制度。憲法監(jiān)督有廣義和狹義兩種理解。廣義的憲法監(jiān)督包括專門機關(guān)、其他國家機關(guān)、政黨、社會團體、企事業(yè)組織和公民對憲法的監(jiān)督。狹義的監(jiān)督是指專門國家機關(guān)對憲法實施中的根本問題即立法活動的過程和結(jié)果是否符合憲法進行的監(jiān)督。憲法保障的范圍顯然要大于憲法監(jiān)督。（二）憲法保障與違憲審查違憲審查是指根據(jù)憲法或憲法慣例，對特定法律或特定國家機關(guān)或官員（有些國家還包括政黨）的行為是否違反憲法進行的審查。違憲審查的目的主要是通過宣布法律或公共機關(guān)的公務行為違憲無效來保障憲法的實施。違憲審查是由特定機關(guān)依法進行的專門化的憲法監(jiān)督活動，從這個意義上說，違憲審查與狹義的憲法監(jiān)督概念較為接近。由于違憲審查具有專門化、制度化和程序化的特點，所以它構(gòu)成了憲法保障制度的主要內(nèi)容。（三）憲法保障與憲法訴訟憲法訴訟是指憲法審判機關(guān)適用司法或準司法程序解決憲法糾紛，制裁違憲行為，維護憲法秩序，保障公民基本權(quán)利的一整套程序與制度。憲法訴訟應當同時具備下述條件：第一，原告認為自己的憲法權(quán)利受到侵犯，并且已經(jīng)窮盡了其他法律救濟途徑，不得不向有憲法爭議管轄權(quán)的機關(guān)起訴。第二，被告應當是公權(quán)力主體。第三，法院判決的直接依據(jù)是憲法規(guī)范。第四，被告一旦被判侵權(quán)就應當承擔違憲責任，如撤銷違憲的規(guī)范性文件。第五，憲法訴訟應當是一種獨立的訴訟。1978年加利福尼亞大學董事會訴巴克案巴克是一名白人退伍軍人，1972年，他申請進入加州大學戴維斯分校的醫(yī)學院。免試總分500分，他得了468分。當年醫(yī)學院收到2600多份入學申請，但只招收100人。醫(yī)學院采取的新生入取程序是：100名學生通過正常的錄取程序錄取，另外16名新生名額用于錄取那些少數(shù)民族背景的學生。巴克發(fā)現(xiàn)通過用16個額外名額錄取的少數(shù)民族學生中有的人的成績不如他。他感到學校拒絕錄取他是因為他是白人。于是他于1974年再次提出入學申請，但面試者給了他一個低分，導致他第二次遭拒。

巴克怒火中燒，把加州大學告上了加州高級法院。他聲稱，醫(yī)學院的特別錄取程序違反了民權(quán)法中的第6條款（該條款規(guī)定所有從聯(lián)邦政府接受資助的研究和教育機構(gòu)不能采用種族或民族血統(tǒng)優(yōu)先錄用的政策），巴克還聲稱加州大學侵犯了憲法第14條修正案平等法律保護原則保護下的權(quán)利和加州憲法。案件上訴到加州最高法院后又上訴到聯(lián)邦最高法院。1978年6月28日，聯(lián)邦最高法院多數(shù)法院投票支持加州最高法院的判決，法庭指出醫(yī)學院的政策是相反歧視，學校的特別入學程序違憲，要求學校錄取巴克。（四）憲法保障與司法審查廣義的司法審查包括兩個方面的含義：一種是行政法意義上的司法審查，指的是普通法院或行政法院通過審理行政訴訟案件，對行政機關(guān)的行政行為是否合法進行審查；一種是通過司法機關(guān)對法律或行政行為的合憲性進行的審查。美國的司法審查就是這種含義。憲法保障是外延最廣、含義最為寬泛的概念，憲法保障體系中最主要的和最關(guān)鍵的內(nèi)容是違憲審查制度。二、憲法保障制度的歷史發(fā)展憲法保障的主要功能從解決國家機關(guān)權(quán)力關(guān)系轉(zhuǎn)變?yōu)楸Ｕ瞎窕緳?quán)利。三、建立行之有效的憲法保障制度的必要性1、從法理上說，法律規(guī)范的實現(xiàn)必須具有國家強制力作為后盾和威懾。2、從各國的憲法文本的內(nèi)容來看，憲法保障制度已經(jīng)成為法治國家憲法秩序的重要組成部分。3、從憲法發(fā)展的角度來看，違憲審查是調(diào)節(jié)憲法的穩(wěn)定性與適應性關(guān)系的重要機制。第二節(jié)憲法保障的內(nèi)容和違憲審查一、憲法保障的主要內(nèi)容

1、政治保障

2、經(jīng)濟保障

3、文化保障

4、憲法自身的保障

5、一般法律的保障主要是指通過立法將憲法的原則、規(guī)則加以法律化，從而保證它能夠得到實施。二、違憲審查的基本模式

1、普通法院審查制普通法院審查制也叫司法審查、附帶性審查，是指普通法院在審理民事、刑事或行政案件的過程中，附帶地對正在審理的案件所適用的法律、法規(guī)或行政命令等規(guī)范性文件的合憲性進行審查并作出裁判的制度。

1803年，美國聯(lián)邦最高法院就“馬伯里訴麥迪遜”一案做出判決，首席大法官馬歇爾代表聯(lián)邦最高法院宣布：闡明和解釋法律的意義是司法機關(guān)的職責，與憲法相抵觸的法律無效,由此開創(chuàng)了由普通法院進行違憲審查的先河。

普通法院審查制的基本特點是：各級法院只結(jié)合具體案件的審理對所適用的法律條款、行政命令的合憲性進行審查，不離開具體案件抽象地審查法律的合憲性；只在審理民事、刑事或行政案件的過程中順便審查相關(guān)法律條款或行政命令的合憲性，不離開具體案件獨立審理違憲爭議；這種審查是在法律生效以后進行的，它只判決有關(guān)的法律條款違憲無效，并不廢止整部法律，而判決本身的效力也不溯及既往。現(xiàn)采用普通法院審查制的國家除美國外主要還有日本、澳大利亞、丹麥、愛爾蘭、冰島、挪威、瑞典、烏克蘭、印度、智利、洪都拉斯等國。1975年高斯訴魯帕茲案

美國俄亥俄州首府哥倫布市幾個高中學生被校方給予臨時停課十天的處分。處分前和處分后校方都沒有舉行聽證會。學生向地方法院起訴，認為校方當局處分學生所依據(jù)的俄亥俄州的一項法律沒有規(guī)定學校處分學生時必須舉行聽證會，違反了美國憲法正當程序條款。地方法院判決上述法律和學校的決定剝奪了學生的正當程序權(quán)利，是違憲的，并且命令學校當局從學生檔案中去掉有關(guān)處分學生的材料。學校校長不服，上訴到最高法院，認為憲法沒有規(guī)定公民享有公費的權(quán)利，因而正當程序條款不適用于公立學校處分學生的情況。最高法院認為，雖然紀律和秩序?qū)W校教育來說是非常必要的，但憲法第14條修正案的正當程序條款，禁止未經(jīng)法律上的正當程序剝奪任何公民的生命、自由和財產(chǎn)。學生也是公民，受教育權(quán)是公民的憲法權(quán)利，應當受到正當程序的保護。學校校長有一定限度的處分學生的權(quán)力，但必須在作出決定之前或之后適當?shù)臅r間內(nèi)，履行通知說明的義務或舉行聽證會，聽取學生不同的意見。最后，懷特法官以最高法院的名義裁定維持地方法院的判決。

美國憲法的相關(guān)條款美國憲法第5條修正案規(guī)定：“未經(jīng)正當?shù)姆沙绦虿坏脛儕Z任何人的生命、自由或財產(chǎn)?！痹摋l款適用于聯(lián)邦政府。美國憲法第14條修正案規(guī)定：“任何州不得未經(jīng)正當?shù)姆沙绦騽儕Z任何人的生命、自由或財產(chǎn)。”該條款適用于州政府。本案判決是對傳統(tǒng)的特權(quán)理論的突破。

2、專門機關(guān)審查制這種體制是通過專門成立的機關(guān)負責保障憲法實施。主要包括德國的憲法法院模式和法國的憲法委員會模式。德國模式的特點是，聯(lián)邦和州分別設(shè)立專門的憲法法院，在各自管轄范圍內(nèi)集中行使違憲審查權(quán)和處理國家的不同機關(guān)之間的權(quán)限爭議，對有關(guān)法規(guī)范的審查可以是抽象審查，也可以是具體審查?，F(xiàn)實行此制的國家除德國外，主要還有比利時、意大利、安道爾、亞美尼亞、阿爾巴尼亞、保加利亞、烏克蘭、哈薩克斯坦、吉爾吉斯、土耳其以及巴爾干各國也采用了這種模式。

法國模式的特點也是建立一個專門的中央國家機關(guān)，叫做憲法委員會。它應其他國家機關(guān)首腦或代議機關(guān)一定數(shù)量議員之提請，可對議會已通過但尚未頒布生效的法律文本或有關(guān)條款的合憲性進行預防性審查。在此種模式下，已生效的法律不能被提請審查，也沒有憲法訴愿制度，普通公民被排除在違憲審查制度之外。法國模式在法語國家范圍內(nèi)具有較大的影響力，如非洲的布基納法索、毛里求斯、科特迪瓦、莫桑比克、馬里塔尼、摩洛哥、阿爾及利亞、乍得、吉布提、塞內(nèi)加爾，亞洲的柬埔寨、黎巴嫩等國均先后模仿法國的制度建立了憲法委員會。3、國民代表機關(guān)審查制由立法機關(guān)負責保障憲法實施的體制源于英國。英國模式是在上院內(nèi)設(shè)一個上訴委員會，由該委員會結(jié)合議會其他機構(gòu)婉轉(zhuǎn)曲折地進行違憲審查。上訴委員會由12名常任上訴法官組成，它作為英國議會上院的一部分，實際上相當于其他國家的最高法院?，F(xiàn)在該委員會行使違憲審查權(quán)的一種典型方式是，當國內(nèi)法違反由歐洲人權(quán)公約轉(zhuǎn)化而成的1998年人權(quán)法（憲法性法律）時，它有權(quán)宣布有關(guān)法律與公約確認的權(quán)利不相容，從而對議會形成政治壓力，促使其修改該法律。目前，采取這種機制的國家主要有中國、越南、古巴等。第三節(jié)中國憲法保障的歷史和現(xiàn)實一、中國憲法保障制度的法律淵源

1、憲法的規(guī)定（1）序言中原則規(guī)定，憲法是國家的根本法，具有最高的法律效力。（2）在總綱中確立憲法的根本地位，規(guī)定一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。（3）全國人民代表大會監(jiān)督憲法的實施；有權(quán)改變或者撤銷全國人民代表大會常務委員會不適當?shù)臎Q定。

（4）全國人大常委會解釋憲法，監(jiān)督憲法的實施；有權(quán)撤銷國務院制定的同憲法和法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令；撤銷省、自治區(qū)、直轄市國家權(quán)力機關(guān)制定的同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)和決議。（5）國務院有權(quán)改變或者撤銷各部、各委員會發(fā)布的不適當?shù)拿?、指示和?guī)章；改變或者撤銷地方各級國家行政機關(guān)的不適當?shù)臎Q定和命令。（6）地方各級人民代表大會在本行政區(qū)域內(nèi)，保證憲法、法律、行政法規(guī)的遵守和執(zhí)行；縣級以上的地方各級人民代表大會有權(quán)改變或者撤銷本級人民代表大會常務委員會不適當?shù)臎Q定；縣級以上的地方各級人民代表大會常務委員會有權(quán)撤銷本級人民政府的不適當?shù)臎Q定和命令、撤銷下一級人民代表大會的不適當?shù)臎Q議。

（7）縣級以上的地方各級人民政府領(lǐng)導所屬各工作部門和下級人民政府的工作，有權(quán)改變或者撤銷所屬各工作部門和下級人民政府的不適當?shù)臎Q定。（8）規(guī)定了嚴格的憲法修改程序，必須由全國人民代表大會常務委員會或者1/5以上的全國人民代表大會代表提議，并由全國人民代表大會以全體代表的2/3以上的多數(shù)通過。

2、《立法法》的規(guī)定（1）對不同立法主體的立法權(quán)限作出了較為清晰的劃分，防止越權(quán)立法。（2）明確規(guī)定了以憲法為最高法的法律等級體系，即憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章都不得同憲法相抵觸；法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章；行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章；地方性法規(guī)的效力高于本級和下級地方政府規(guī)章；省、自治區(qū)的人民政府制定的規(guī)章的效力高于本行政區(qū)域內(nèi)的較大的市的人民政府制定的規(guī)章；部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方性法規(guī)之間具有同等效力，在各自的權(quán)限范圍內(nèi)施行。

（3）對改變或者撤銷法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章的權(quán)限、程序作了明確的規(guī)定，更具有操作性。（4）規(guī)定社會團體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民認為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人民代表大會常務委員會書面提出進行審查的建議。

3、《監(jiān)督法》的規(guī)定《中華人民共和國各級人民代表大會常務委員監(jiān)督法》從2007年1月1日起開始施行。（1）規(guī)定了規(guī)范性文件的備案審查。（2）最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬于審判、檢察工作中具體應用法律的解釋，應當自公布之日起30日內(nèi)報全國人民代表大會常務委員會備案。

（3）國務院、中央軍事委員會和省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務委員會認為最高人民法院、最高人民檢察院作出的具體應用法律的解釋同法律規(guī)定相抵觸的，最高人民法院、最高人民檢察院之間認為對方作出的具體應用法律的解釋同法律規(guī)定相抵觸的，可以向全國人民代表大會常務委員會書面提出進行審查的要求。常委會在審查之后可以提出要求予以修改、廢止的議案，或者提出由全國人民代表大會常務委員會作出法律解釋的議案，由委員長會議決定提請常務委員會審議。二、中國憲法保障制度的效用指引作用、評價作用和教育作用。三、影響我國憲法保障效果的主要因素1、違反憲法的現(xiàn)象往往得不到及時的糾正和處理。2、全國人大及其常委會公開監(jiān)督違反憲法行為的情況還比較少，沒能形成保障憲法實施的良好法制氛圍。3、由于常設(shè)性的違憲審查專門機構(gòu)的缺位，憲法在國家和社會生活中還沒有樹立起應有的權(quán)威。

4、憲法和法律中規(guī)定的監(jiān)督違憲行為的制度尚不夠完善，實踐中缺乏可操作性。主要表現(xiàn)為實體性的內(nèi)容多，程序性的規(guī)范少。例如，《立法法》第90條第2款規(guī)定，公民可以向全國人大常委會書面提出進行審查的建議。但對于具體落實這一實體規(guī)定的程序規(guī)范，法律并沒有明確規(guī)定。5、監(jiān)督對象模糊，保障重點不明。6、人們往往不能正確區(qū)分違法與違憲，將大量的一般性違法問題與違憲問題混為一談，或者人為地將違法問題上升到違憲的高度，也是影響我國憲法保障制度有效運作的一個重要原因。第四節(jié)中國憲法保障體制的建設(shè)方向一、改革和完善憲法保障體制所應考慮的因素

1、能夠為我國憲法和憲制架構(gòu)所包容。

2、改革和完善我國憲法保障體制有多種模式可供參考借鑒，我國應當根據(jù)自己的需要和結(jié)合本國基本情況理性地對待它們，不可盲目迷信其中任何一種模式。

3、清醒認識和明確針對我國需要用憲法保障手段解決的主要問題。

4、處理好執(zhí)政黨與履行憲法保障義務的機關(guān)的關(guān)系。二、改革和完善憲法保障體制的可能途徑1、進一步發(fā)揮全國人大及其常委會監(jiān)督憲法實施的功能