第七章合同分析和解釋方法(一)

第七章合同分析和解釋方法(一)本章提要：在國際工程中，許多人將合同分析作為項(xiàng)目管理的起點(diǎn)。實(shí)質(zhì)上在合同實(shí)施過程中有許多地方需要合同分析，如在計(jì)劃中、在每天的日常施工中、在索賠的處理和解決中。本章介紹了合同分析的基本內(nèi)容、程序和方法。特殊問題的合同解釋代表對合同的理解水平和合同管理水平。本章結(jié)合我國的合同法討論了合同的解釋程序和一些原則。這對于監(jiān)理工程師，爭執(zhí)裁決人和仲裁人是十分有用的。

第一節(jié)

概述

一、承包合同分析的必要性

承包商在合同實(shí)施過程中的基本任務(wù)是使自己圓滿地完成合同責(zé)任。整個(gè)合同責(zé)任的完成是靠在一段段時(shí)間內(nèi)，完成一項(xiàng)項(xiàng)工程和一個(gè)個(gè)工程活動實(shí)現(xiàn)的，所以合同目標(biāo)和責(zé)任必須貫徹落實(shí)在合同實(shí)施的具體問題上和各工程小組以及各分包商的具體工程活動中。承包商的各職能人員和各工程小組都必須熟練地掌握合同，用合同指導(dǎo)工程實(shí)施和工作，以合同作為行為準(zhǔn)則。國外的承包商都強(qiáng)調(diào)必須“天天念合同經(jīng)”。

但在實(shí)際工作中，承包商的各職能人員和各工程小組不能都手執(zhí)一份合同，遇到具體問題都由各人查閱合同，因?yàn)楹贤旧碛腥缦虏蛔阒帲?/p>

1.合同條文往往不直觀明了，一些法律語言不容易理解。只有在合同實(shí)施前進(jìn)行合同分析，將合同規(guī)定用最簡單易懂的語言和形式表達(dá)出來，使人一目了然，這樣才能方便日常管理工作。承包商、項(xiàng)目經(jīng)理、各職能人員和各工程小組也不必經(jīng)常為合同文本和合同式的語言所累。

工程參加者各方，以及各層管理人員對合同條文的解釋必須有統(tǒng)一性和同一性。在業(yè)主與承包商之間，合同解釋權(quán)歸工程師。而在承包商的施工組織中，合同解釋權(quán)必須歸合同管理人員。如果在合同實(shí)施前，不對合同作分析和統(tǒng)一的解釋，而讓各人在執(zhí)行中翻閱合同文本，極容易造成解釋不統(tǒng)一，而導(dǎo)致工程實(shí)施中的混亂。特別對復(fù)雜的合同，或承包商不熟悉的合同條件，各方面合同關(guān)系比較復(fù)雜的工程，這個(gè)工作極為重要。

2.在一個(gè)工程中，合同是一個(gè)復(fù)雜的體系，幾份、十幾份甚至幾十份合同之間有十分復(fù)雜的關(guān)系。即使對一份工程承包合同，它的內(nèi)容沒有條理性，有時(shí)某一個(gè)問題可能在許多條款，甚至在許多合同文件中規(guī)定，在實(shí)際工作中使用極不方便。例如，對一分項(xiàng)工程，工程量和單價(jià)在工程量清單中，質(zhì)量要求包含在工程圖紙和規(guī)范中，工期按進(jìn)度計(jì)劃，而合同雙方的責(zé)任、價(jià)格結(jié)算等又在合同文本的不同條款中。這容易導(dǎo)致執(zhí)行中的混亂。

3.合同事件和工程活動的具體要求(如工期、質(zhì)量、費(fèi)用等)，合同各方的責(zé)任關(guān)系，事件和活動之間的邏輯關(guān)系極為復(fù)雜。要使工程按計(jì)劃有條理地進(jìn)行，必須在工程開始前將它們落實(shí)下來，并從工期、質(zhì)量、成本、相互關(guān)系等各方面予以定義。

4.許多工程小組，項(xiàng)目管理職能人員所涉及到的活動和問題不是全部合同文件，而僅為合同的部分內(nèi)容。他們沒有必要在工程實(shí)施中死抱著合同文件。通常比較好的辦法是由合同管理專家先作全面分析，再向各職能人員和工程小組進(jìn)行合同交底。

5.在合同中依然存在問題和風(fēng)險(xiǎn)，包括合同審查時(shí)已經(jīng)發(fā)現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)和還可能隱藏著的尚未發(fā)現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)。合同中還必然存在用詞含糊，規(guī)定不具體、不全面、甚至矛盾的條款。在合同實(shí)施前有必要作進(jìn)一步的全面分析，對風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行確認(rèn)和定界，具體落實(shí)對策措施。風(fēng)險(xiǎn)控制，在合同控制中占有十分重要的地位。如果不能透徹地分析出風(fēng)險(xiǎn)，就不可能對風(fēng)險(xiǎn)有充分的準(zhǔn)備，則在實(shí)施中很難進(jìn)行有效的控制。

6.合同分析實(shí)質(zhì)上又是合同執(zhí)行的計(jì)劃，在分析過程中應(yīng)具體落實(shí)合同執(zhí)行戰(zhàn)略。

7.在合同實(shí)施過程中，合同雙方會有許多爭執(zhí)。合同爭執(zhí)常常起因于合同雙方對合同條款理解的不一致。要解決這些爭執(zhí)，首先必須作合同分析，按合同條文的表達(dá)，分析它的意思，以判定爭執(zhí)的性質(zhì)。要解決爭執(zhí)，雙方必須就合同條文的理解達(dá)成一致。

在索賠中，索賠要求必須符合合同規(guī)定，通過合同分析可以提供索賠理由和根據(jù)。

這里的合同分析，與前述招標(biāo)文件分析的內(nèi)容和側(cè)重點(diǎn)略有不同。合同分析是解決“如何做”的問題，是從執(zhí)行的角度解釋合同。它是將合同目標(biāo)和合同規(guī)定落實(shí)到合同實(shí)施的具體問題上和具體事件上，用以指導(dǎo)具體工作，使合同能符合日常工程管理的需要，使工程按合同施工。合同分析應(yīng)作為承包商項(xiàng)目管理的起點(diǎn)。

二、合同分析的基本要求

1.準(zhǔn)確性和客觀性

合同分析的結(jié)果應(yīng)準(zhǔn)確、全面地反映合同內(nèi)容。如果分析中出現(xiàn)誤差，它必然反映在執(zhí)行中，導(dǎo)致合同實(shí)施更大的失誤。所以不能透徹、準(zhǔn)確地分析合同，就不能有效、全面地執(zhí)行合同。許多工程失誤和爭執(zhí)都起源于不能準(zhǔn)確地理解合同。

客觀性，即合同分析不能自以為是和“想當(dāng)然”。對合同的風(fēng)險(xiǎn)分析，合同雙方責(zé)任和權(quán)益的劃分，都必須實(shí)事求是地按照合同條文，按合同精神進(jìn)行，而不能依據(jù)當(dāng)事人的主觀愿望，否則，必然導(dǎo)致實(shí)施過程中的合同爭執(zhí)。合同爭執(zhí)的最終解決不是以單方面對合同理解為依據(jù)的。

2.簡易性

合同分析的結(jié)果必須采用使不同層次的管理人員、工作人員能夠接受的表達(dá)方式，使用簡單易懂的工程語言，對不同層次的管理人員提供不同要求，不同內(nèi)容的分析資料。

3.合同雙方的一致性

合同雙方，承包商的所有工程小組、分包商等對合同理解應(yīng)有一致性。合同分析實(shí)質(zhì)上是承包商單方面對合同的詳細(xì)解釋。分析中要落實(shí)各方面的責(zé)任界面，這極容易引起爭執(zhí)，所以合同分析結(jié)果應(yīng)能為對方認(rèn)可。如有不一致，應(yīng)在合同實(shí)施前，最好在合同簽訂前解決，以避免合同執(zhí)行中的爭執(zhí)和損失，這對雙方都有利。

4.全面性

(1)合同分析應(yīng)是全面的，對全部的合同文件作解釋。對合同中的每一條款、每句話，甚至每個(gè)詞都應(yīng)認(rèn)真推敲，細(xì)心琢磨。合同分析不能只觀其大略，不能錯(cuò)過一些細(xì)節(jié)問題，這是一項(xiàng)非常細(xì)致的工作。在實(shí)際工作中，常常一個(gè)詞，甚至一個(gè)標(biāo)點(diǎn)就能關(guān)系到爭執(zhí)的性質(zhì)，關(guān)系到一項(xiàng)索賠的成敗，關(guān)系到工程的盈虧。

(2)全面地、整體地理解，不能斷章取義，特別當(dāng)不同文件、不同合同條款之間規(guī)定不一致、有矛盾時(shí)，更要注意這一點(diǎn)。

三、合同分析的內(nèi)容和過程

按合同分析的性質(zhì)、對象和內(nèi)容，它可以分為：

1.合同總體分析；

2.合同詳細(xì)分析；

3.特殊問題的合同擴(kuò)展分析。

合同分析的信息處理過程可由圖7一l所示。

第二節(jié)

合同總體分析

一.概述

合同總體分析的主要對象是合同協(xié)議書和合同條件等。通過合同總體分析，將合同條款和合同規(guī)定落實(shí)到一些帶全局性的具體問題上。它通常在如下兩種情況下進(jìn)行：

1.在合同簽訂后實(shí)施前，承包商首先必須作合同總體分析。這種分析的重點(diǎn)是，承包商的主要合同責(zé)任、工程范圍，業(yè)主(包括工程師)的主要責(zé)任和權(quán)力，合同價(jià)格、計(jì)價(jià)方法和價(jià)格補(bǔ)償條件，工期要求和順延條件，工程受干擾的法律后果，合同雙方的違約責(zé)任，合同變更方式、程序和工程驗(yàn)收方法等，爭執(zhí)的解決等。

在分析中應(yīng)對合同中的風(fēng)險(xiǎn)，執(zhí)行中應(yīng)注意的問題作出特別的說明和提示。

合同總體分析的結(jié)果是工程施工總的指導(dǎo)性文件，應(yīng)將它以最簡單的形式和最簡潔的語言表達(dá)出來，交項(xiàng)目經(jīng)理、各職能人員，并進(jìn)行合同交底。

2.在重大的爭執(zhí)處理過程中，例如在重大的或一攬子索賠處理中，首先必須作合同總體分析。

這里總體分析的重點(diǎn)是合同文本中與索賠有關(guān)的條款。對不同的干擾事件，則有不同的分析對象和重點(diǎn)。它對整個(gè)索賠工作起如下作用：

(1)提供索賠(反索賠）的理由和根據(jù)；

(2)合同總體分析的結(jié)果直接作為索賠報(bào)告的一部分；

(3)作為索賠事件責(zé)任分析的依據(jù)；

(4)提供索賠值計(jì)算方式和計(jì)算基礎(chǔ)的規(guī)定；

(5)索賠談判中的主要攻守武器。

合同總體分析的內(nèi)容和詳細(xì)程度與如下因素有關(guān)：

(l)分析目的。如果在合同履行前作總體分析，一般比較詳細(xì)、全面；而在處理重大索賠和合同爭執(zhí)時(shí)作總體分折，一般僅需分析與索賠和爭執(zhí)相關(guān)的內(nèi)容。

(2)承包商的職能人員、分包商和工程小組對合同文本的熟悉程度。如果是一個(gè)熟悉的，以前經(jīng)常采用的文本(例如在國際工程中使用

FIDIC文本)，則分析可簡略，重點(diǎn)分析特殊條款和應(yīng)重視的條款。

(3)工程和合同文本的特殊性。如果工程規(guī)模大，結(jié)構(gòu)復(fù)雜，使用特殊的合同文本(如業(yè)主自己起草的非標(biāo)準(zhǔn)文本)，合同風(fēng)險(xiǎn)大，變更多，工程的合同關(guān)系復(fù)雜，相關(guān)的合同多，則應(yīng)詳細(xì)分析。

下面介紹合同總體分析的方法和內(nèi)容。

二、合同總體分析的內(nèi)容

合同總體分析，在不同的時(shí)期，為了不同的目的，有不同的內(nèi)容，通常有：

(一)合同的法律基礎(chǔ)

即合同簽訂和實(shí)施的法律背景。通過分析，承包商了解適用于合同的法律的基本情況(范圍，特點(diǎn)等)，用以指導(dǎo)整個(gè)合同實(shí)施和索賠工作。對合同中明示的法律應(yīng)重點(diǎn)分析。

(二)合同類型

即所簽訂的合同的類型。通常，按合同關(guān)系可分為工程承(分)包合同、聯(lián)營合同、勞務(wù)合同等；按計(jì)價(jià)方式可分為固定總價(jià)合同，單價(jià)合同，成本加酬金合同等。不同類型的合同，其性質(zhì)、特點(diǎn)、履行方式不一樣，雙方的責(zé)權(quán)利關(guān)系和風(fēng)險(xiǎn)分配不一樣。這直接影響合同雙方責(zé)任和權(quán)利的劃分，影響工程施工中的合同管理和索賠(反索賠)。

(三)合同文件和合同語言

合同文件的范圍和優(yōu)先次序。如果在合同實(shí)施中合同有重大變更，應(yīng)作出特別說明。

合同文本所采用的語言。如果使用多種語言，則定義“主導(dǎo)語言”。

(四)承包商的主要任務(wù)

這是合同總體分析的重點(diǎn)之一，主要分析承包商的合同責(zé)任和權(quán)力，分析內(nèi)容通常有；

1.承包商的總?cè)蝿?wù)，即合同標(biāo)的。承包商在設(shè)計(jì)、采購、生產(chǎn)、試驗(yàn)、運(yùn)輸、土建、安裝、驗(yàn)收、試生產(chǎn)、缺陷責(zé)任期維修等方面的主要責(zé)任，施工現(xiàn)場的管理，給業(yè)主的管理人員提供生活和工作條件等責(zé)任。

2.工作范圍。它通常由合同中的工程量清單、圖紙、工程說明、技術(shù)規(guī)范所定義。工程范圍的界限應(yīng)很清楚，否則會影響工程變更和索賠，特別對固定總價(jià)合同。

在合同實(shí)施中，如果工程師指令的工程變更屬于合同規(guī)定的工程范圍，則承包商必須無條件執(zhí)行；如果工程變更超過承包商應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)范圍，則可向業(yè)主提出工程變更的補(bǔ)償要求。

如果工程師指令的附加工程不在合同規(guī)定的工程范圍內(nèi)，承包商有權(quán)拒絕執(zhí)行業(yè)主的變更指令，或堅(jiān)持先簽訂補(bǔ)充協(xié)議，重新商定價(jià)格，然后再執(zhí)行。確定一個(gè)附加工程是否屬于合同范圍內(nèi)，通常要看該附加工程是否為合同工程安全地、經(jīng)濟(jì)地、高效率地運(yùn)行，或更完美地使用所必需的，或?yàn)楹贤こ痰目偣δ芊?wù)的。

3.關(guān)于工程的規(guī)定。這在合同管理和索賠處理中極為重要，要重點(diǎn)分析：

(1)工程變更程序。在合同實(shí)施過程中，變更程序非常重要，通常要作工程變更工作流程圖，并交付相關(guān)的職能人員。工程變更通常須由業(yè)主的工程師下達(dá)書面指令，出具書面證明，承包商開始執(zhí)行變更，同時(shí)進(jìn)行費(fèi)用補(bǔ)償談判，在一定期限內(nèi)達(dá)成補(bǔ)償協(xié)議。這里要特別注意工程變更的實(shí)施，價(jià)格談判和業(yè)主批準(zhǔn)價(jià)格補(bǔ)償三者之間在時(shí)間上的矛盾性。這里常常會有較大的風(fēng)險(xiǎn)。

(2)工程變更的補(bǔ)償范圍，通常以合同金額一定的百分比表示。例如某承包合同規(guī)定，工程變更在合同價(jià)的5％范圍內(nèi)為承包商的風(fēng)險(xiǎn)或機(jī)會。在這范圍內(nèi)，承包商無權(quán)要求任何補(bǔ)償。通常這個(gè)百分比越大，承包商的風(fēng)險(xiǎn)越大。

有時(shí)有些特殊的規(guī)定應(yīng)重點(diǎn)分析。例如有一承包合同規(guī)定，業(yè)主有權(quán)指令進(jìn)行工程變更，業(yè)主對所指令的工程變更的補(bǔ)償范圍是，僅對重大的變更，且僅按單個(gè)建筑物和設(shè)施地平以上體積變化量計(jì)算補(bǔ)償費(fèi)用。這實(shí)質(zhì)上排除了工程變更索賠的可能。

(3)工程變更的索賠有效期，由合同具體規(guī)定，一般為28天，也有14天的。一般這個(gè)時(shí)間越短，對承包商管理水平的要求越高，對承包商越不利。這是索賠有效性的保證，應(yīng)落實(shí)在具體工作中。

(五)發(fā)包人責(zé)任

這里主要分析發(fā)包商的權(quán)利和合作責(zé)任。業(yè)主作為工程的發(fā)包人選擇承包商，向承包商頒發(fā)中標(biāo)函。業(yè)主的合作責(zé)任是承包商順利地完成合同所規(guī)定任務(wù)的前提，同時(shí)又是進(jìn)行索賠的理由和推卸工程拖延責(zé)任的托詞；而業(yè)主的權(quán)利又是承包商的合同責(zé)任，是承包商容易產(chǎn)生違約行為的地方。通常包括以下幾個(gè)方面：通常有如下幾方面：

1.業(yè)主雇用工程師并委托他全權(quán)履行業(yè)主的合同責(zé)任。在合同實(shí)施中要注意工程師的職權(quán)范圍，這在

FIDIC中有比較全面的規(guī)定。但每個(gè)合同又有它自己獨(dú)特的規(guī)定，業(yè)主一般不會給工程師授予FIDIC規(guī)定的全部權(quán)力。對此要作專門分析。

2.業(yè)主和工程師有責(zé)任對平行的各承包商和供應(yīng)商之間的責(zé)任界限作出劃分，對這方面的爭執(zhí)作出裁決，對他們的工作進(jìn)行協(xié)調(diào)，并承擔(dān)管理和協(xié)調(diào)失誤造成的損失。例如設(shè)計(jì)單位、施工單位、供應(yīng)單位之間的互相干擾由業(yè)主承擔(dān)責(zé)任。這經(jīng)常是承包商工期索賠的理由。

3.及時(shí)作出承包商履行合同所必需的決策，如下達(dá)指令、履行各種批準(zhǔn)手續(xù)、作出認(rèn)可、答復(fù)請示，完成各種檢查和驗(yàn)收手續(xù)等。應(yīng)分析它們的實(shí)施程序和期限。

4.提供施工條件，如及時(shí)提供設(shè)計(jì)資料、圖紙、施工場地、道路等。

5.按合同規(guī)定及時(shí)支付工程款，及時(shí)接收已完工程等。

(六)合同價(jià)格

應(yīng)重點(diǎn)分析：

1.合同所采用的計(jì)價(jià)方法及合同價(jià)格所包括的范圍，如固定總價(jià)合同、單價(jià)合同、成本加酬金合同或目標(biāo)合同等。

2.工程量量方程序，工程款結(jié)算(包括進(jìn)度付款、竣工結(jié)算、最終結(jié)算)方法和程序。

3.合同價(jià)格的調(diào)整，即費(fèi)用索賠的條件、價(jià)格調(diào)整方法，計(jì)價(jià)依據(jù)，索賠有效期規(guī)定

(1)合同實(shí)施的環(huán)境的變化對合同價(jià)格的影響，例如通貨膨脹、匯率變化、國家稅收政策變化、法律變化時(shí)合同價(jià)格的調(diào)整條件和調(diào)整方法。

(2)附加工程的價(jià)格確定方法。通常，如果合同中有同類分項(xiàng)工程，則可以直接使用它的單價(jià)；若僅有相似的分項(xiàng)工程，則可對它的單價(jià)作相應(yīng)調(diào)整后使用；如果既無相同又無相似的分項(xiàng)工程，則應(yīng)重新決定價(jià)格。

(3)工程量增加幅度與價(jià)格的關(guān)系。對此，不同的合同會有不同的規(guī)定。例如

FIDIC規(guī)定，工程師有權(quán)變更工程。工程變更不得超過整個(gè)有效合同額的15％。在此范圍內(nèi)合同工程量增減，單價(jià)不變。超過這個(gè)界限，應(yīng)對合同價(jià)格中的固定費(fèi)用進(jìn)行調(diào)整。

某合同規(guī)定，如果某項(xiàng)工程量增減超過原合同工程量的25%，則可以重新商定單價(jià)。

又如某合同規(guī)定，承包商必須在工程施工中完成由業(yè)主的工程師書面指令的工程變更和附加工程。前提為，變更凈增加不超過25％，凈減少不超過10％的合同價(jià)格。如果承包商同意，工程變更總價(jià)可突破上述界限，相應(yīng)合同單價(jià)可作適當(dāng)調(diào)整。

4.拖欠工程款的合同責(zé)任。

(七)施工工期

在實(shí)際工程中，工期拖延極為常見和頻繁，而且對合同實(shí)施和索賠的影響很大，所以要特別重視。重點(diǎn)分析合同規(guī)定的開竣工日期，主要工程活動的工期，工期的影響因素，獲得工期補(bǔ)償?shù)臈l件和可能等。列出可能進(jìn)行工期索賠的所有條款。

對工程暫停，承包商不僅可以進(jìn)行工期索賠，還可能有費(fèi)用索賠和終止合同的權(quán)利。FIDIC和我國的施工合同都有相關(guān)規(guī)定。在某合同中規(guī)定：

“只有根據(jù)甲方的書面指令，才允許乙方停工。在停工期間，乙方負(fù)責(zé)保護(hù)工程。

“如果停工的責(zé)任不在乙方，則甲方應(yīng)向乙方補(bǔ)足相當(dāng)于停工時(shí)間的工期。如果這種停工超過六個(gè)月，則乙方有權(quán)要求終止合同。

“在這種情況下，乙方有權(quán)要求索取他已經(jīng)施工的工程費(fèi)用和停工期間的實(shí)際損失，但不許要求其它方面的賠償?！?/p>

(八)違約責(zé)任

如果合同一方未遵守合同規(guī)定，造成對方損失，應(yīng)受到相應(yīng)的合同處罰。這是合同總體分析的重點(diǎn)之一。其中常常會隱藏著較大的風(fēng)險(xiǎn)。通常分析：

1．承包商不能按合同規(guī)定工期完成工程的違約金或承擔(dān)業(yè)主損失的條款。

2．由于管理上的疏忽造成對方人員和財(cái)產(chǎn)損失的賠償條款

。

3．由于預(yù)謀或故意行為造成對方損失的處罰和賠償