商業(yè)銀行法的修改

我國最近對《保險法》已經(jīng)作了適當?shù)男薷?。《商業(yè)銀行法》修改問題近幾年來一直在討論之中，尤其是我國加入世貿(mào)組織后，該法的修改的必要性和緊迫性更是日益突現(xiàn)。下面結(jié)合我國銀行法制的現(xiàn)狀及其局限性問題，談幾點有關(guān)《商業(yè)銀行法》修改的意見，限于篇幅主要側(cè)重對問題的提出，對具體條文的內(nèi)容完善問題則不作詳細探討。

一、銀行法制體系內(nèi)在協(xié)調(diào)性與《商業(yè)銀行法》的修改。

《商業(yè)銀行法》有一些條文直接或者間接地與現(xiàn)行監(jiān)管規(guī)章存在不協(xié)調(diào)或者地處的情形。這主要表現(xiàn)在如下幾方面：

1、與監(jiān)管規(guī)章存在不協(xié)調(diào)的地方?！渡虡I(yè)銀行法》關(guān)于業(yè)務(wù)范圍規(guī)定的第三條，指出“商業(yè)銀行可以經(jīng)營下列部分或者全部業(yè)務(wù)……經(jīng)中國人民銀行批準的其他業(yè)務(wù)?！边@意味著商業(yè)銀行的開展的所有業(yè)務(wù)都應(yīng)該經(jīng)過人民銀行的批準程序，但實踐中并非如此，現(xiàn)行有效的監(jiān)管規(guī)章也有與此相悖的情形。如中國人民銀行2001年7月4日發(fā)布的《商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)管理暫行規(guī)定》，在中間業(yè)務(wù)的開辦上，根據(jù)中間業(yè)務(wù)的風險和復雜程度分別要求實施審批制和備案制。備案制度則不需要經(jīng)過批準的程序。

2、與執(zhí)法現(xiàn)實不符的情形。在對待《商業(yè)銀行法》實施前，成立的商業(yè)銀行的組織性適合機構(gòu)的法律適用問題，雖然該法第十七條規(guī)定“商業(yè)銀行的組織形式、組織機構(gòu)適用《中華人民共和國公司法》的規(guī)定。本法施行前設(shè)立的商業(yè)銀行，其組織形式、組織機構(gòu)不完全符合《中華人民共和國公司法》規(guī)定的，可以繼續(xù)沿用原有的規(guī)定，適用前款規(guī)定的日期由國務(wù)院規(guī)定?！钡菍嵺`中，國務(wù)院行使法律的授權(quán)制定有關(guān)“沿用原有的規(guī)定”的日期限制規(guī)則。

《商業(yè)銀行法》第十九條就分支行營運資本金撥付的規(guī)定上要求“撥付各分支機構(gòu)營運資金額的總和，不得超過總行資本金總額的百分之六十?！比绻麌栏窈硕ㄉ虡I(yè)銀行總行及其分支行資本金的真實數(shù)據(jù)，則現(xiàn)實中各分行的營運資金總和超過了總行資本金總額的百分之六十。

《商業(yè)銀行法》第三十九條規(guī)定了商業(yè)銀行貸款應(yīng)當遵守法定的資產(chǎn)負債比例管理的規(guī)則，如資本充足率不得低于百分之八等。但是商業(yè)銀行，尤其是國有獨資商業(yè)銀行遠遠沒有達到前述比例。盡管該法還進一步指出“本法施行前設(shè)立的商業(yè)銀行，在本法施行后，其資產(chǎn)負債比例不符合前款規(guī)定的，應(yīng)當在一定的期限內(nèi)符合前款規(guī)定。具體辦法由國務(wù)院規(guī)定?！笨墒菄鴦?wù)院也沒有具體規(guī)定“一定的期限”，這使得法律條文只能停留于紙上。

在商業(yè)銀行投資非銀行業(yè)的問題上，《商業(yè)銀行法》明確規(guī)定“商業(yè)銀行在中華人民共和國境內(nèi)不得向非銀行金融機構(gòu)和企業(yè)投資。本法施行前，商業(yè)銀行已向非銀行金融機構(gòu)和企業(yè)投資的，由國務(wù)院另行規(guī)定實施辦法?！睂嵺`中，國務(wù)院也沒有專門的實施辦法針對商業(yè)銀行投資非銀行金融機構(gòu)的問題。如果曾經(jīng)有清理有關(guān)投資的文件要求，但是現(xiàn)實中留下來得為清理各種投資則不了了之了。

在有關(guān)手續(xù)費的收取上，《商業(yè)銀行法》第五十條規(guī)定“商業(yè)銀行辦理業(yè)務(wù)，提供服務(wù)，按照中國人民銀行的規(guī)定收取手續(xù)費?！卑创艘?guī)定，商業(yè)銀行提供服務(wù)收取的各種手續(xù)費都應(yīng)該按照中國人民銀行的規(guī)定收取手續(xù)費，但是實踐中人民銀行的規(guī)定確不全面，使得銀行諸多手續(xù)費的收取缺乏依據(jù)，給銀行帶來不便，也會給監(jiān)管當局帶來尷尬。

在信息披露上，《商業(yè)銀行法》第五十六條規(guī)定“商業(yè)銀行應(yīng)當于每一會計年度終了三個月內(nèi)，按照中國人民銀行的規(guī)定，公布其上一年度的經(jīng)營業(yè)績和審計報告。”但實際上，這種公布在前幾年幾乎所有的銀行都沒有執(zhí)行，只是近年來多數(shù)銀行才開始公布。

關(guān)于外資獨資銀行、中外合資銀行、外國商業(yè)銀行分行適用《商業(yè)銀行法》的問題上，該法第八十八條規(guī)定“外資商業(yè)銀行、中外合資商業(yè)銀行、外國商業(yè)銀行分行適用本法規(guī)定，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，適用其規(guī)定?！边@意味著，只要《外資金融機構(gòu)管理條例》及其實施細則沒有規(guī)定的，則應(yīng)該適用《商業(yè)銀行法》的規(guī)定?？墒牵渡虡I(yè)銀行法》的諸多規(guī)定并不適合“外資銀行”。

3、重要的概念缺乏明確界定，使得操作不方便。如《商業(yè)銀行法》第三十二條規(guī)定中，何為“存款準備金”、“備付金”，缺乏規(guī)定，勢必影響商業(yè)銀行的實際遵守。“呆帳準備金”，“呆賬”；“接管”?！瓣P(guān)系人”的范圍之界定尚有不足，即一方面未對近親屬作出明確的限定，另一方面對商業(yè)銀行的股東(尤其是持有較高比例股份的企業(yè))納入關(guān)系人的范圍。

二、履行世貿(mào)組織承諾與《商業(yè)銀行法》的修改。

《商業(yè)銀行法》有關(guān)適用范圍的規(guī)則比較特殊，該法第八十八條規(guī)定“外資商業(yè)銀行、中外合資商業(yè)銀行、外國商業(yè)銀行分行適用本法規(guī)定，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，適用其規(guī)定?！倍覈谌胧狼昂笮薷牧恕锻赓Y金融機構(gòu)管理條例》及其實施細則，因此《商業(yè)銀行法》在適用外資金融機構(gòu)問題上不應(yīng)該會發(fā)生直接與世貿(mào)組織法律規(guī)則或者我國入世承諾相抵觸的問題。

誠然如此，由于世貿(mào)組織的法律體制下強調(diào)“國民待遇原則”的普遍適用，而《商業(yè)銀行法》中對“中資銀行”有諸多特殊的規(guī)定，這些規(guī)定勢必造成事實上的中外資銀行的不平等，而不少的規(guī)定可以說是對中資銀行的特別約束，主要表現(xiàn)在如下幾方面：

其一，在機構(gòu)準入的設(shè)立審查上，商業(yè)銀行法要求“中國人民銀行審查設(shè)立申請時，應(yīng)當考慮經(jīng)濟發(fā)展的需要和銀行業(yè)競爭的狀況?！钡峭赓Y金融機構(gòu)的準入上則沒有“經(jīng)濟測試”要求了。我國入世承諾也明確規(guī)定“經(jīng)濟測試指標不能作為審查批準經(jīng)營許可的標準”。

其二，干預商業(yè)銀行獨立自主經(jīng)營。商業(yè)銀行法第三十四條規(guī)定：商業(yè)銀行根據(jù)國民經(jīng)濟和社會發(fā)展的需要，在國家產(chǎn)業(yè)政策指導下開展貸款業(yè)務(wù)。這很顯然不能適用于“外資銀行”。

其三，局限國有商業(yè)銀行真正商業(yè)化。商業(yè)銀行法第四十一條指出：任何單位和個人不得強令商業(yè)銀行發(fā)放貸款或者提供擔保。商業(yè)銀行有權(quán)拒絕任何單位和個人強令要求其發(fā)放貸款或者提供擔保。經(jīng)國務(wù)院批準的特定貸款項目，國有獨資商業(yè)銀行應(yīng)當發(fā)放貸款。因貸款造成的損失，由國務(wù)院采取相應(yīng)補救措施。具體辦法由國務(wù)院規(guī)定。

其四，禁止混業(yè)務(wù)經(jīng)營的規(guī)定?！渡虡I(yè)銀行法》第四十三條規(guī)定：“商業(yè)銀行在中華人民共和國境內(nèi)不得從事信托投資和股票業(yè)務(wù)，不得投資于非自用不動產(chǎn)。

商業(yè)銀行在中華人民共和國境內(nèi)不得向非銀行金融機構(gòu)和企業(yè)投資。……”這實際上對于外資銀行則無法有效的約束,因為外資銀行通過集團運作機制,其證券、保險、銀行獨立實體可以分別進入我國大陸銀行市場，而且這些分別的進入仍然可以構(gòu)建一個聯(lián)動的運作機制，大大有助于各項業(yè)務(wù)的齊頭并舉。對于中資銀行則除非已經(jīng)獲得集團化機制的商業(yè)銀行以外，其余商業(yè)銀行則無法享有這種待遇的效用。

其五，業(yè)務(wù)收費的規(guī)定也很難完全有效地約束外資銀行，尤其是外國銀行分行。

但是《商業(yè)銀行法》第五十條則規(guī)定：商業(yè)銀行辦理業(yè)務(wù)，提供服務(wù)，按照中國人民銀行的規(guī)定收取手續(xù)費。這會實際上起到約束國內(nèi)商業(yè)銀行在該問題上的自主性。

三、法律制度空白點與《商業(yè)銀行法》的修改。

《商業(yè)銀行法》的空白點甚為明顯，妨礙了監(jiān)管當局的有效監(jiān)管，也為商業(yè)銀行的運作帶來不便，這主要表現(xiàn)在如下幾方面：

1、市場準入。

市場準入規(guī)則的不足主要表現(xiàn)在如下幾方面：其一，機構(gòu)準入監(jiān)管上有著諸多的缺漏。首先，在程序規(guī)則上有不足?！渡虡I(yè)銀行法》對于銀行的設(shè)立、銀行分支機構(gòu)的設(shè)立，都要求經(jīng)過中國人民銀行的審查批準，但是這些機制中都沒有具體限定人民銀行的審查時限，有關(guān)申請人對審查或拒絕提出異議的監(jiān)督程序。這不利于維護申請人的合法權(quán)益，監(jiān)督監(jiān)管當局認真、及時履行職責，也不利于促進準入監(jiān)管效率的提升。對于許可證頒發(fā)后的撤銷、吊銷許可的情形做出明確規(guī)定，特別應(yīng)規(guī)范存在申請資料方面的欺詐、不能及時完成籌辦或者經(jīng)過一定時間不開辦銀行業(yè)務(wù)等情形的撤銷許可問題等事項。另外還需通過監(jiān)管法規(guī)或規(guī)章就申請人提供的材料進一步規(guī)范。尤其應(yīng)補充解釋“可行性研究報告”的基本結(jié)構(gòu)和內(nèi)容。其次，關(guān)于商業(yè)銀行設(shè)立標準的規(guī)定過于原則化?！渡虡I(yè)銀行法》對商業(yè)銀行及其分支機構(gòu)設(shè)立47規(guī)定了一些條件，但是過于簡單，缺乏統(tǒng)一的監(jiān)管規(guī)章就有關(guān)條件進行解釋，不利于監(jiān)管當局客觀地做出是否同意的評價。

其二，業(yè)務(wù)準入也有如下諸多問題。首先，中間業(yè)務(wù)的準入機制不適用于外資銀行，造成了外資銀行準如上的空白地帶。這在一定程度上是可歸因于商業(yè)銀行法缺乏規(guī)定。另外，準入程序機制上的缺陷。由于《商業(yè)銀行法》第3條列舉的業(yè)務(wù)包括：經(jīng)中國人民銀行批準的其他業(yè)務(wù)。經(jīng)營范圍由商業(yè)銀行章程規(guī)定，報中國人民銀行批準。這使得商業(yè)銀行業(yè)務(wù)范圍的拓展必須經(jīng)過“批準”的程序，這與現(xiàn)實的準入機制不相符。因為《商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)管理暫行辦法》肯定了不需經(jīng)過批準程序的“備案制”業(yè)務(wù)準入機制。

2、商業(yè)銀行治理結(jié)構(gòu)與內(nèi)部控制。

《商業(yè)銀行法》對國有商業(yè)銀行留下的個別空間，雖然尊重了國情，但與法制統(tǒng)一原則、市場主體平等原則的精神不相符。諸如允許國有獨資銀行不按照公司法的要求構(gòu)建治理結(jié)構(gòu)，而要求它們設(shè)立監(jiān)事會等規(guī)定，都是對國有商業(yè)銀行的一種特殊待遇。立法并沒有給予解決這些特殊問題的具體日期，因此在一定程度上會妨礙統(tǒng)一的市場準入制度的發(fā)展。

《商業(yè)銀行法》在內(nèi)部控制機制的設(shè)計上僅有三個條文，即第59、60和61條。

第59條要求健全企業(yè)規(guī)則和制度；第60條要求健全稽核和檢查制度，并要求對分支機構(gòu)應(yīng)當進行經(jīng)常性的稽核和檢查監(jiān)督；第61條規(guī)定業(yè)務(wù)報告。這種規(guī)制有如下幾個缺陷：其一，規(guī)定過于原則化。業(yè)務(wù)管理規(guī)則、制度及稽核、檢查制度的具體要求均需進一步補充完善。其二，未對內(nèi)容專門性的稽核檢查途徑——審計予以規(guī)制，這無疑會大大削弱該途徑的有效性。其三，法律對于內(nèi)部控制系統(tǒng)是否完善、有效的再監(jiān)管問題未予重視。盡管最近有了《商業(yè)銀行內(nèi)部控制指引》的出臺，但是作為基本法律文件也應(yīng)該就內(nèi)控制度方面作必要的規(guī)范。

3、銀行信息披露制度。

其一，公開披露有關(guān)規(guī)則過于簡單，對會計制度的依賴性太強。綜觀《人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》的規(guī)定，有關(guān)公開披露的具體要求均停留于財務(wù)報告、資產(chǎn)負債表、損益表以及其它財務(wù)會計報表和資料等的要求。至于這些信息資料的具體內(nèi)容，則在很大程度上依賴于會計制度的健全與否。事實上，我國會計制度存在的眾多局限性則大大地強化了公開披露制度的缺陷和不足。

其二，公開披露制度在程序方面的局限性尤為突出，這在很大程度上促成了有關(guān)制度停留于紙上。《商業(yè)銀行法》中涉及公開披露的程序性內(nèi)容極少，僅有的個別條款也有很強的原則性和不可操作性。如“商業(yè)銀行應(yīng)當于每一會計年度終了3個月內(nèi)，按照中國人民銀行的規(guī)定，公布其上一年度的經(jīng)營業(yè)績和審計報告”就存在如下問題：（1）對公布的具體地點沒有明確要求；（2）公布的具體方式方法缺乏明確規(guī)定，有待于人民銀行的補充規(guī)定；（3）監(jiān)督公布的主體過于單一化，這里僅表明人民銀行可以監(jiān)督公布，其他利害關(guān)系任或者信息需求這均不是法定的監(jiān)督者；（4）披露信息的公布范圍不明確，即哪些機構(gòu)和個人可以了解有關(guān)信息沒有得到法律的明確規(guī)定。

其三，忽視了商業(yè)銀行利害關(guān)系人對信息公開披露的需求。盡管《商業(yè)銀行法》在第2條規(guī)定了商業(yè)銀行是依照本法和《中華人民共和國公司法》設(shè)立的企業(yè)法人，但是在對待尤為關(guān)注銀行信息公開披露的股東、銀行內(nèi)部監(jiān)督機構(gòu)的了解披露信息缺乏可靠的法定保障機制。法律沒有賦予這些機構(gòu)在把握信息公開披露的合法權(quán)利，這勢必妨礙信息公開披露的有效落實，也妨礙有效監(jiān)督機制的形成。

其四，非確定性公眾了解披露信息缺乏有效的保障機制。盡管《商業(yè)銀行法》規(guī)定了商業(yè)銀行應(yīng)按照人民銀行的規(guī)定公布其上一年度的經(jīng)營業(yè)績和審計報告，但是具體的公布內(nèi)容、地點和時間都沒有在權(quán)威性的法律文件中得到體現(xiàn)，這勢必導致監(jiān)管機構(gòu)對公眾了解有關(guān)信息的靈活干預，并促成事實上的公眾無法了解有關(guān)信息的公開披露，這也必然縱容銀行拒絕向公眾直接公開披露。

其五，缺乏對銀行信息公開披露直接負責人員的責任機制。這主要表現(xiàn)在：一是對于有關(guān)信息材料制作的形式上沒有體現(xiàn)出有關(guān)負責人的個人主要責任制，《商業(yè)銀行法》對有關(guān)披露材料的制作缺乏具體要求，根本沒有涉及銀行經(jīng)營負責人或財務(wù)負責任的個人責任問題；二是在制裁虛假信息提供者的責任上，對個人責任強調(diào)不夠，尤其是《商業(yè)銀行法》的“法律責任”部分并沒有就“提供虛假的或者隱瞞重要事實的財務(wù)報表的”直接負責人規(guī)定法律責任。

其六，對于銀行的消極披露或者隱瞞披露缺乏有效的監(jiān)督制約機制?！渡虡I(yè)銀行法》在制裁公開披露的違法行為上，側(cè)重對虛假和欺詐型披露行為的制裁，但是對與披露的及時性、充分性、準確性方面的積極責任沒有約束機制。從國內(nèi)銀行公開披露的實踐來看，故意拖延或者隱瞞披露的情形甚為嚴重，因此立法必須在積極披露的責任方面構(gòu)建有效的監(jiān)督制約機制。

4、人民銀行對商業(yè)銀行的稽核檢查。

對于非規(guī)場檢查，應(yīng)具備在單個和并表的基礎(chǔ)上收集、檢查、分析、審核報告的手段。因此人民銀行應(yīng)對銀行報告，尤其是需強制性報告的問題、程序和時間作出規(guī)制?，F(xiàn)場檢查制度的構(gòu)建更為迫切，檢查程序及檢查權(quán)力的保障是該制度的核心，可借鑒美國的立法經(jīng)驗，賦予監(jiān)管主體以不預先通知的絕對檢查權(quán)——一旦進入被檢查銀行，檢查當局便控制了銀行的一切資料和財產(chǎn)，以避免各種干預力量妨礙檢查的進行。與此同時，法律也應(yīng)強化檢查人員的責任，疏于監(jiān)管者應(yīng)承擔相應(yīng)的行政法律責任，情節(jié)嚴重者依刑法追究刑事責任?，F(xiàn)場檢查的內(nèi)容應(yīng)包括：被檢查銀行遞交報告的準確性、真實性、銀行的總體經(jīng)營狀況、銀行風險管理制度和內(nèi)部控制措施的完善程序、貸款資產(chǎn)組合的質(zhì)量和貸款損失準備的完善程度、管理層的能力、會計和管理信息系統(tǒng)的完善程度、非現(xiàn)場或以前現(xiàn)場監(jiān)管過程中發(fā)現(xiàn)的問題、銀行遵守法規(guī)和規(guī)章的情況。

5、商業(yè)銀行的破產(chǎn)、清算、接管與應(yīng)急措施。

我國《商業(yè)銀行法》設(shè)了專章“接管和終止”(第七章)，但是該法對銀行因破產(chǎn)或主動退出市場的監(jiān)管之規(guī)定過于簡單，僅有原則性的4個條文，諸如關(guān)閉中債務(wù)清償原則、債務(wù)重組、有效資產(chǎn)的承接、被關(guān)閉銀行的托管等均無規(guī)定。另外，我國尚無針對一般企業(yè)的破產(chǎn)法，進一步健全市場退出監(jiān)管制度。我國《商業(yè)銀行法》已原則性地構(gòu)建了銀行破產(chǎn)制度，但是還有許多具體問題未予涉及。今后的法規(guī)應(yīng)完善破產(chǎn)程序中的破產(chǎn)申請程序，法律應(yīng)規(guī)定銀行申請破產(chǎn)須向中國人民銀行提出，并應(yīng)把中國人民銀行定為向法院申請銀行破產(chǎn)的唯一主體，而不能由銀行直接向法院申請。因為銀行的