《專題講座教材導讀》行政法導讀第二次課(專題27-28)

李佳行政法導讀

〔第二次課〕專題三公務員法〔第二局部〕〔四〕交流1調任指的是從國家機關之外調入國家機關擔任公務員。調任的公務員來源于國有企業(yè)事業(yè)單位、人民團體和群眾團體，調入機關后擔任的是領導職務或副調研員以上的非領導職務。2轉任指的是公務員在國家機關內部不同職位之間的調動。3掛職指的是公務員在不改變與原機關人事關系的前提下短時間實際擔任其他職務。掛職鍛煉的單位可以是原單位的下級機關，也可以是其上級機關，或其他地區(qū)的機關，還可以是國有企事業(yè)單位。2024/4/2【例】以下哪一做法不屬于公務員交流制度？〔2009-2-42，單〕A沈某系某高校副校長，調入國務院某部任副司長B劉某系某高校行政人員，被聘為某區(qū)法院書記員C吳某系某國有企業(yè)經理，調入市國有資產管理委員會任處長D鄭某系某部人事司副處長，到某市掛職擔任市委組織部副部長2024/4/2〔五〕回避1任職回避

〔1〕近親回避：公務員之間有夫妻關系、直系血親關系、三代以內旁系血親關系以及近姻親關系的，不得在同一機關擔任雙方直接隸屬于同一領導人員的職務，或者有直接上下級領導關系的職務，也不得在其中一方擔任領導職務的機關從事組織、人事、紀檢、監(jiān)察、審計和財務工作。但在特殊情況下，經省級以上人事部門同意，上述規(guī)定可以變通。

〔2〕地域回避：公務員擔任鄉(xiāng)級機關、縣級機關及其有關部門主要領導職務的，應當實行地域回避，即不得在本人所在鄉(xiāng)鎮(zhèn)、所在縣擔任有關職務，但法律另有規(guī)定的除外。

2024/4/22執(zhí)行公務回避(不看)3離職回避公務員辭去公職或者退休的，原系領導成員的公務員在離職3年內，其他公務員在離職2年內，不得到與原工作業(yè)務直接相關的企業(yè)或其他營利性組織任職，不得從事與原工作業(yè)務直接相關的營利性活動。2024/4/2【例】以下哪些情形違反《公務員法》有關回避的規(guī)定？〔2007-2-85，多〕A張某擔任家鄉(xiāng)所在縣的縣長B劉某是工商局局長，其侄擔任工商局人事處科員

C王某是稅務局工作人員，參加調查一企業(yè)涉嫌偷漏稅款案，其妻之弟任該企業(yè)的總經理助理D李某是公安局局長，其妻在公安局所屬派出所擔任戶籍警察2024/4/2

四、職務的喪失

〔一〕辭職

公務員可以自愿辭去公職，但應向任免機關書面提出申請，由任免機關在30日內審批〔對領導成員的辭職申請在90日內審批〕。公務員的辭職原那么上是自愿的，但以下兩點例外：1.公務員愿意辭職而不得辭職的〔1〕未滿國家規(guī)定的最低效勞年限的；〔2〕在涉及國家秘密等特殊職位任職或者離開上述職位不滿國家規(guī)定的脫密期限的；〔3〕重要公務尚未處理完畢，且須由本人繼續(xù)處理的

〔4〕正在接受審計、紀律審查，或者涉嫌犯罪，司法程序尚未終結的；

〔5〕法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他不得辭去公職的情形。

2024/4/22公務員不愿辭職而必須辭職的

即引咎辭職的情況：

〔1〕領導成員因工作嚴重失誤、失職造成重大損失或者惡劣社會影響的，或者對重大事故負有領導責任的，應當引咎辭去領導職務。

〔2〕應當引咎辭職或因其他原因不再適合擔任現(xiàn)職，而本人又不提出辭職的，有關機關應當責令其辭職。2024/4/2

〔二〕辭退1應予辭退的情形〔1〕在年度考核中，連續(xù)兩年被確定為不稱職的；〔2〕不勝任現(xiàn)職工作，又不接受其他安排的；〔3〕因所在機關調整、撤銷、合并或者縮減編制員額需要調整工作，本人拒絕合理安排的；〔4〕不履行公務員義務，不遵守公務員紀律，經教育仍無轉變，不適合繼續(xù)在機關工作，又不宜給予開除處分的；〔5〕曠工或者因公外出、請假期滿無正當理由逾期不歸連續(xù)超過15天，或者1年內累計超過30天的。2024/4/22不得辭退的情形〔1〕因公致殘，被確認喪失或局部喪失工作能力的；〔2〕患病或者負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內的；〔3〕女性公務員在孕期、產假、哺乳期內的；〔4〕法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他不得辭退的情形。被辭退的公務員，可以領取辭退費，或者根據國家規(guī)定享受失業(yè)保險。2024/4/2〔三〕退休公務員到達退休年齡或者完全喪失工作能力的，應當退休。符合以下條件之一的，公務員可以申請?zhí)崆巴诵荩骸?〕工作年限滿30年的；〔2〕距國家規(guī)定的退休年齡缺乏5年，且工作年限滿20年的；〔3〕符合國家規(guī)定的可以提前退休的其他情形。2024/4/212五、糾紛處理機制〔不重要〕處理公務員與所在機關或其他國家機關之間因人事管理而發(fā)生的各種糾紛，有兩種機制：〔一〕申訴制度1條件〔簡單看一眼〕【例】當事人不服以下行為提起的訴訟，屬于行政訴訟受案范圍的是：〔2011-2-97,任〕〔先不能做〕132程序〔看以下圖〕公務員自知道上述行為之日起30日內向原處理機關申請復核，復核期限為30日；對復核結果不服的可以自接到復核決定之日起15日內，向同級人事部門或原處理機關的上一級機關申訴，也可以不經復核，自知道該行為之日起30日內直接申訴，申訴處理期限為60日，必要時可以延長不超過30日；對省級以下機關所作申訴處理決定不服的，還可以向作出該決定的上一級機關再申訴。1415〔二〕人事仲裁

人事仲裁適用于聘任制公務員。16【例】以下哪種做法符合《公務員法》的規(guī)定？〔2006-2-49，單〕

A某衛(wèi)生局副處長李某因在定期考核中被確定為根本稱職，被降低一個職務層次任職

B某市稅務局干部沈某到該市某國有企業(yè)中掛職鍛煉一年

C某市公安局與技術員田某簽訂的公務員聘任合同，應當報該市組織部門批準

D某地環(huán)保局辦事員齊某對在定期考核中被定為根本稱職不服，向有關部門提出申訴17專題四

行政立法行政立法屬于抽象行政行為，〔抽象行政行為〕指的是行政主體制定具有普遍約束力的、可以反復屢次適用的行政法規(guī)、行政規(guī)章和其他行政標準性文件的行為。1819一、制定問題〔一〕行政法規(guī)的制定1主體：國務院2.權限：不看3.立項有權報請國務院立項制定行政法規(guī)的，是國務院各下屬部門。國務院法制辦在匯總各部門立項申請之后，于每年初擬訂國務院年度立法工作方案，報國務院審批。204起草行政法規(guī)的起草，既可以由國務院的一個或幾個部門負責，也可以由國務院法制辦負責。補充兩點：A起草部門應當就涉及其他部門的職責或者與其他部門關系緊密的規(guī)定，先充分協(xié)商；經過充分協(xié)商不能取得一致意見的，應當在上行政法規(guī)送審稿時說明情況和理由。B起草部門應當對涉及有關管理體制、方針政策等需要國務院決策的重大問題提出解決方案，報國務院決定。C提交送審稿，應當由起草部門主要負責人簽署。幾個部門共同起草的行政法規(guī)送審稿，應當由該幾個部門主要負責人共同簽署。21

5審查A國務院法制機構負責審查行政法規(guī)送審稿B程序a征求意見b可以聽證c重大疑難問題應當座談會、論證會d國務院有關部門對行政法規(guī)送審稿有不同意見的，國務院法制機構應當行協(xié)調；不能達成一致的，應當將爭議的主要問題、有關部門的意見以及國務院法制機構的意見報國務院決定。C審查結果審查結果按照以下方式處理：〔1〕送審稿不符合條件的，法制辦可以緩辦或退回起草部門；(2)送審稿不符合條件的，上報，繼續(xù)。〔非重點，教材劃掉〕226決定決定公布行政法規(guī)的方式有二：〔1〕采用建議送審方式的草案，由國務院常務會議審議，審議時由國務院法制辦或起草部門作說明；〔2〕采用傳批方式的草案，由國務院審批。7公布

行政法規(guī)由總理簽署國務院令公布施行，在國務院公報上刊登的文本為標準文本。8實施〔重點法條〕行政法規(guī)應當自公布之日起30日后施行，但涉及國家平安、外匯匯率、貨幣政策確實定以及公布后不立即施行將有礙其施行的，可以自公布之日起施行。239備案行政法規(guī)在公布后的30日內，由國務院辦公廳報全國人大常委會備案。10解釋〔對等原那么〕1.條文本身需要明確界限或作出補充規(guī)定的國務院各部門和各省級政府可以要求解釋，此類解釋由國務院法制辦擬訂解釋草案，報國務院同意后，由國務院或其授權的有關部門公布。2.具體應用問題對屬于行政工作中具體應用行政法規(guī)的問題，國務院各部門的法制辦和各省級政府的法制辦可以要求解釋，此類解釋原那么上由國務院法制辦答復，涉及重大問題的由國務院法制辦提出意見報國務院同意后答復。24【例1】關于行政法規(guī)制定程序的說法，以下哪一選項是正確的？〔2008-2-41，單〕A行政法規(guī)的制定程序包括起草、審查、決定和公布，立項不屬于行政法規(guī)制定程序

B幾個部門共同起草的行政法規(guī)送審稿報送國務院，應當由牽頭部門主要負責人簽署

C對重要的行政法規(guī)送審稿，國務院法制辦經國務院同意后向社會公布

D行政法規(guī)應當在公布后30日內由國務院法制辦報全國人大常委會備案25【例2】以下關于行政法規(guī)解釋的哪種說法是正確的？〔2006-2-39，單〕答案：B。

A國務院各部門可以根據國務院授權解釋行政法規(guī)

B行政法規(guī)條文本身需要作出補充規(guī)定的，由國務院解釋

C在審判活動中行政法規(guī)條文本身需要進一步明確界限的，由最高人民法院解釋

D對具體應用行政法規(guī)的問題，各級政府可以請求國務院法制機構解釋

26【例3】關于行政法規(guī)的決定與公布，以下哪一說法是正確的？〔2010-2-42，單〕A行政法規(guī)均應由國務院常務會議審議通過B行政法規(guī)草案在國務院常務會議審議時，可由起草部門作說明

C行政法規(guī)草案經國務院審議報國務院總理簽署前，不得再作修改

D行政法規(guī)公布后由國務院法制辦報全國人大常委會備案27〔二〕授權制定的行政法規(guī)〔大致看一下〕28〔三〕行政規(guī)章的制定掌握與行政法規(guī)不同的幾點，其他內容根本一樣1.制定主體不同

部委規(guī)章〔反面排除法，部管局沒有〕地方政府規(guī)章〔省，較大的市〕2.報請立項主體不同部委規(guī)章：部門內設機構或者其他機構提出立項報告地方規(guī)章：本級政府所屬工作部門或者下級人民政府。3.報請備案主體不同由制定主體的法制辦報請有關機關備案4.規(guī)章無傳批29【例】以下哪一選項符合規(guī)章制定的要求？〔2009-2-39，單〕

A某省政府所在地的市政府將其制定的規(guī)章定名為“條例”

B某省政府在規(guī)章公布后60日向省人大常委會備案

C基于簡化行政管理手續(xù)考慮，對涉及國務院甲乙兩部委職權范圍的事項，甲部單獨制定規(guī)章加以標準

D某省政府制定的規(guī)章既規(guī)定行政機關必要的職權，又規(guī)定行使該職權應承擔的責任

30二、效力問題31

四、適用問題〔提前講，p.效力沖突解決〕322001年原信息產業(yè)部制定的《電信業(yè)務經營許可證管理方法》(簡稱《方法》)規(guī)定"經營許可證有效期屆滿，需要繼續(xù)經營的，應提前90日，向原發(fā)證機關提出續(xù)辦經營許可證的申請。"03年9月1日獲得增值電信業(yè)務許可證(有效期為五年)的甲公司，于08年擬向原發(fā)證機關某省通信管理局提出續(xù)辦經營許可證的申請。以下哪一選項是正確的？A.因《方法》為規(guī)章，所規(guī)定的延續(xù)許可證申請期限無效B.因《方法》在《行政許可法》制定前公布，所規(guī)定的延續(xù)許可證申請期限無效33三、監(jiān)督問題〔暫時不講，行政法近10年不考，憲法、法理可能會考〕〔一〕備案法律文件備案行政法規(guī)全國人大常委會部門規(guī)章國務院省規(guī)章報國務院和本級人大常委會備案較大市規(guī)章報國務院、本級人大常委會、省級人大常委會、省級政府備案省法規(guī)全國人民代表大會常務委員會和國務院備案較大市法規(guī)全國人民代表大會常務委員會和國務院備案自治條例和單行條例全國人民代表大會常務委員會和國務院備案根據授權制定的法規(guī)報授權決定規(guī)定的機關備案34〔二〕審查制度審查對象提請主體審查內容審查機關行政法規(guī)國務院、中央軍事委員會、最高法院、最高人民檢察院和各省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務委員會（審查要求）同憲法、法律相抵觸的全國人大常委會其他國家機關和社會團體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民（審查建議）規(guī)章國家機關、社會團體、企業(yè)事業(yè)組織、公民（審查建議）同法律、行政法規(guī)相抵觸國務院較大的市的政府規(guī)章國家機關、社會團體、企業(yè)事業(yè)組織、公民（審查建議）同上位法抵觸的省政府、國務院35〔三〕撤銷或改變的主體和權限領導關系可撤可變本級人大領導本級人大常委會上級政府領導下級政府政府領導自己的工作部門監(jiān)督關系可撤不可變人大監(jiān)督本級政府上級人大監(jiān)督下級人大授權關系可雙撤授權者既可撤銷被授權者制定的超越授權范圍或違背授權目的的法規(guī)，必要時也可撤銷授權。36補充專題具體行政行為總論1.這局部內容需要先講，調整教材順序，請拿出筆記本2.相應局部分散在專題講座的第298-313頁和363-367頁，大家課后可以閱讀3.ppt內容為三大本上內容，較為權威，建議大家采納〔本章容易考察純理論化試題〕。37一、具體行政行為的概念和特征具體行政行為，是國家行政機關依法就特定事項對特定的公民、法人和其他組織權利義務作出的單方行政職權行為。38

排除行為注意1.特定性抽象行政行為“不要看廣告，看療效”，不在于行政行為的名稱，而在于行為的內容不在于人數(shù)的多寡，而在于特定的人能否特定的時間段內確定下來2.處分性暴力侵權行為屬于事實行為，不可以訴訟和復議，但可以申請國家賠償行政指導行為屬于事實行為，要區(qū)分行政指導和假行政指導調解要區(qū)分調解行為和假調解行為重復處理行為要區(qū)分重復處理行為和假重復處理行為準備性、部分性行政行為39

排除行為注意3.外部性內部行為針對公務員做出的行為時內部行為還是外部行為的核心判斷標準為是否侵犯了公務員作為公務員的權利義務。4.行政職權性

國家行為征兵行為、簽發(fā)護照等行為不屬于國家行為《刑事訴訟法》明確授權的行為判斷標準：①法律授權：必須是刑事訴訟法的明確授權，不能是刑法的授權或其他法律的授權。②行為目的：行為目的究竟是偵察還是濫用行政職權（比如干預經濟糾紛解決）5.單方性行政合同40鄭某因某廠欠繳其社會養(yǎng)老保險費，向區(qū)社保局投訴。04年9月22日，該局向該廠送達《決定書》，要求為鄭某繳納養(yǎng)老保險費1萬元。同月30日，該局向鄭某送達告知書，稱其舉報一事屬實，并要求他繳納養(yǎng)老保險費(個人繳納局部)2,000元。鄭某不服區(qū)社保局的《決定書》向法院起訴，法院的生效判決未支持鄭某的請求。05年4月19日，鄭某不服告知書向市社保局申請復議，后者作出不予受理決定，鄭某不服提起訴訟。以下選項正確的選項是〔09-100〕C.鄭某的起訴屬重復起訴D.如鄭某對告知書不服直接向法院起訴，法院可以被訴行為系重復處理行為為由不受理鄭某的起訴41當事人不服以下行為提起的訴訟，屬于行政訴訟受案范圍的是：〔10-97〕A．某人保局以李某體檢不合格為由取消其公務員錄用資格B．某公安局以新錄用的公務員孫某試用期不合格為由取消錄用C．某人保局給予工作人員田某記過處分D．某財政局對工作人員黃某提出的辭職申請不予批準42市林業(yè)局接到關于孫某毀林采礦的舉報，遂致函當?shù)乜h政府，要求調查。縣政府召開專題會議形成會議紀要：由縣林業(yè)局、礦產資源管理局與安監(jiān)局負責調查處理。經調查并與孫某溝通，三部門形成處理意見：要求孫某合法開采，如發(fā)現(xiàn)有毀林或平安事故，將依法查處。再次接到舉報后，三部門共同發(fā)出責令孫某立即停止違法開采，對被破壞的生態(tài)進行整治的通知。就上述事件中的行為的屬性及是否屬于行政訴訟受案范圍，以下說法正確的選項是〔2013-98〕A．市林業(yè)局的致函不具有可訴性B．縣政府的會議紀要具有可訴性C．三部門的處理意見是行政合同行為D．三部門的通知具有可訴性43二、具體行政行為的分類1．依職權的和須申請的具體行政行為。2．羈束的和裁量的具體行政行為。3．授益的和負擔的具體行政行為。4．要式的與不要式的具體行政行為。5.作為與不作為44三、具體行為的成立主體上內容上程序上實施者是行政主體，且具體實施人員意志健全向對方當事人作出具有效果意思的表示依照法定時間和方式送達當事人注意：行政機關及其執(zhí)法人員在作出行政處罰決定前，不向當事人告知給予行政處罰的事實、理由和依據，或拒絕聽取當事人的陳述、申辯，行政處罰決定不能成立；當事人放棄陳述或者申辯權利的除外。45三、具體行政行為的效力拘束力，是指具體行政行為一經生效，行政機關和對方當事人都必須遵守，其他國家機關和社會成員必須予以尊重的效力。確定力，是指具體行政行為不再爭議、不得更改的效力，具體行政行為因此取得不可撤銷性。執(zhí)行力，是指使用國家強制力迫使當事人履行義務或者以其他方式實現(xiàn)具體行政行為權利義務安排的效力。46五.具體行為合法性合法性五要素包括：主體，法律依據，事實依據，行為程序,明顯不合理47

無效可撤銷廢止條件有嚴重和明顯的法律缺陷，達到一個有正常理智的普通人的常識性理解都可以明顯看出的程度（１）具體行