保險公司商業(yè)賄賂案

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保險企業(yè)商業(yè)賄賂行為認定標準

2022-07-18中國保險報張國峰

《反不正值競爭法》規(guī)定的商業(yè)賄賂行為的含義和構(gòu)成要件《反不正值競爭法》第8條對商業(yè)賄賂作出了禁止性規(guī)定，即：?經(jīng)營者不得采納財物或其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在賬外暗中賜予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處;對方單位或者個人在賬外暗中收受回扣的，以受賄論處?。此款第二句，是對商業(yè)賄賂的典型形態(tài)——回扣作出的特地規(guī)定。

該法緊接著對常見的折扣和傭金與商業(yè)賄賂的區(qū)分進行了明確：?經(jīng)營者銷售或者購買商品，可以以明示方式給對方折扣，可以給中間人傭金。經(jīng)營者給對方折扣、給中間人傭金的，必需照實入賬。接受折扣、傭金的經(jīng)營者必需照實入賬?。

《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第2條第2款對商業(yè)賄賂進行了更為明確的解釋：?本規(guī)定所稱商業(yè)賄賂，是指經(jīng)營者為銷售或者購買商品而采納財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為?。這與《反不正值競爭法》的上述規(guī)定是全都的。從以上規(guī)定看，商業(yè)賄賂的構(gòu)成須符合以下要件：

（一）商業(yè)賄賂的主體：行賄人和受賄人

從上述規(guī)定可以看出，行賄人指?經(jīng)營者?，包括經(jīng)營者的職工或代理人；受賄人是?對方單位或個人?，自然也包括對方單位的代理人。但問題并非如此簡潔，有時還包括有關(guān)聯(lián)的單位或個人，如甲公司為向乙公司推銷商品，向乙公司的母公司或其法定代表人贈送一

部轎車，以期讓母公司向乙公司施加壓力促其成交。明顯，此時全部有關(guān)聯(lián)的單位或個人均可成為受賄者。

值得一提的是，單位可成為受賄主體是我國立法的一大特色，這在西方國家是沒有的。這主要是由于全部制性質(zhì)的不同所打算的。

（二）目的要件：銷售或購買商品

這一特征將商業(yè)賄賂與其他賄賂區(qū)分開來，其他賄賂不是為了商業(yè)目的，而是為了獵取商業(yè)目的以外的目的，如：調(diào)動工作、升官、子女入學等。

（三）手段要件：財務手段或其他手段

全部的賄賂手段無非是兩種，即財務手段和其他手段，商業(yè)賄賂對這兩種手段均會追究責任，而其他賄賂則一般要求實行財務手段時才追究責任。當然，全部的賄賂觸犯刑律的都需要賜予刑事制裁，但在行政責任上是不同的；商業(yè)賄賂由工商或其他有權(quán)行政機關(guān)賜予行政懲罰，其他賄賂要受到政紀處分。

下面，我們從一起案例看商業(yè)賄賂的認定。

某地區(qū)結(jié)核病防治醫(yī)院（簡稱?醫(yī)院?）于某年3月與某醫(yī)藥站（簡稱?醫(yī)藥站?）簽訂了一份?藥品購銷合同?，在該合同的基礎上又簽訂了一份?贈車協(xié)議?，規(guī)定?購銷合同生效后一個月，醫(yī)藥站購買一輛價值15萬元的轎車給醫(yī)院使用；醫(yī)院如在4個月內(nèi)從醫(yī)藥站選購藥品總價值達120萬元，則轎車歸醫(yī)院全部?。合同已履行完畢，該地區(qū)工商局認為，醫(yī)院的行為已違反《反不正值競爭法》的規(guī)定，作出?沒收轎車、罰款6萬元?的懲罰。

該案之所以被認定為商業(yè)賄賂，關(guān)鍵是醫(yī)院和醫(yī)藥站之間的?贈車協(xié)議?是一個附條件、附期限的協(xié)議，即以選購藥品價值120萬元為條件、以4個月為期限，很明顯這是以銷售商品為目的的一份?協(xié)議?，這種協(xié)議成為認定商業(yè)賄賂的關(guān)鍵證據(jù)。

在認定商業(yè)賄賂時應留意的幾個重要問題

（一）商業(yè)賄賂必需是職務行為。即是在從事職務時實施的行為，或者必需與職務相關(guān)聯(lián)，與職務不相關(guān)的行賄或受賄則不能被認定為商業(yè)賄賂。

（二）商業(yè)賄賂必需是代表單位實施的。即是代表單位在購銷商品過程中實施的，假如職工個人利用職務之便收受賄賂中飽私囊的，則應認定為其個人行為而不是單位行為。

（三）由于有以上兩點的限制條件，在企業(yè)實行了宣揚費、詢問費等形式時，其認定需把握確鑿證據(jù)?！蛾P(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第2條第3款對?財物?特地進行了解釋：?前款所稱財物，是指現(xiàn)金和實物，包括經(jīng)營者為銷售或者購買商品，假借促銷費、宣揚費、贊助費、科研費、勞務費、詢問費、傭金等名義，或者以報銷各種費用等方式，給付對方單位或者個人的財物?，這從一個側(cè)面也說明白現(xiàn)實中企業(yè)會實行種種花樣，因而認定商業(yè)賄賂必需要有確鑿證據(jù)。

分清回扣與折扣、傭金的法律界限

（一）回扣與折扣?！蛾P(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第5條第2款規(guī)定，回扣?是指經(jīng)營者銷售商品時在賬外暗中以現(xiàn)金、實

物或者其他方式退給對方單位或個人的肯定比例的商品價款?。該規(guī)定第6條第2款規(guī)定了折扣：?即商品購銷中的讓利，是指經(jīng)營者在銷售商品時，以明示并照實入賬的方式賜予對方的價格優(yōu)待，包括支付價款時對價款總額按肯定比例準時予以扣除和支付價款總額后再按肯定比例予以退還兩種形式?。

但如何理解第5條第2款中的?賬外暗中?卻存在很大分歧。有人把?賬外?和?暗中?分開理解，把?暗中?狹義地理解為偷偷摸摸地、不為人知地賜予或收受，由此產(chǎn)生?賬外明示不違法?之說；有人把任何形式的記錄都視為入賬，而經(jīng)濟生活中的賬目是形形色色的，如各種各樣的?賬外賬、小金庫的賬，甚至筆記本的賬?，一些單位或個人將全部這些賬都作為賬，認為入了這些賬就不是?賬外暗中?。

《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第5條第3款對?賬外暗中?作出了特地解釋：?本規(guī)定所稱賬外暗中，是指未在依法設立的反映其生產(chǎn)經(jīng)營活動或行政事業(yè)經(jīng)費收支的財務賬上，根據(jù)財務會計制度規(guī)定明確照實記載，包括不記入財務賬、轉(zhuǎn)入其他財務賬或者做假賬等。?其核心的含義有三：一是?賬?是指法定的財務賬；二是?賬外暗中?是不能割裂的特定術(shù)語，不存在?賬外明示?和?賬內(nèi)暗中?的問題，將?賬外暗中?割裂為?賬外?和?暗中?兩個法定要件是錯誤的，否則將會產(chǎn)生?賬外明示合法?和?賬內(nèi)暗中不違法?兩種錯誤熟悉；三是?賬外暗中?是指不按法定財務制度照實入賬，如常見的給對方單位或個人回扣，采納以其他發(fā)票頂賬、用紅字發(fā)票

沖賬、為對方報銷費用等方法入賬，都是屬于?賬外暗中?。

最終，肯定要明確：?賬外暗中?是回扣的法定條件，而不是其他商業(yè)賄賂行為的構(gòu)成要件，因為它是回扣與折扣的法律界限，折扣是商業(yè)慣例普遍認可的行為；其他商業(yè)賄賂是不論賬內(nèi)還是賬外、公開還是暗中的。

（二）回扣與傭金?！蛾P(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第7條規(guī)定：?經(jīng)營者銷售或者購買商品，可以以明示方式給中間人傭金。經(jīng)營者給中間人傭金的，必需照實入賬；中間人接受傭金的，必需照實入賬。本規(guī)定所稱傭金，是指經(jīng)營者在市場交易中賜予為其供應服務的具有合法經(jīng)營資格的中間人的勞務酬勞?。它的法律特征有：一是傭金是商業(yè)活動中中間人所得的勞務酬勞；二是中間人必需有獨立的地位，即要有合法的經(jīng)營資格；三是經(jīng)營者賜予傭金必需以明示的方式，賜予或接受傭金都必需照實入賬，否則可能會構(gòu)成商業(yè)賄賂，或者成為違反財經(jīng)紀律的行為。但這里有一個問題，給個人的傭金，由于個人沒有賬本，因而如是個人作為合法中間人的話，照實入賬這一條實際上不適用；但如此個人是交易一方的代理人（代表），則其并不能算作?中