有關一了系列法律

審理建筑工程糾紛二十年的嘔血經(jīng)驗總結〔從掛靠到工程價款支付各種問題均有〕一、建設工程施工合同效力的認定1、未取得建設審批手續(xù)的施工合同的效力如何認定？發(fā)包人就尚未取得建設用地規(guī)劃許可證、建設工程規(guī)劃許可證等行政審批手續(xù)的工程，與承包人簽訂的建設工程施工合同無效。但在一審法庭辯論終結前發(fā)包人取得相應審批手續(xù)或者經(jīng)主管部門批準建設的，應當認定合同有效。發(fā)包人未取得建筑工程施工許可證的，不影響施工合同的效力。2、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》〔以下簡稱《解釋》〕第一條第〔二〕項規(guī)定的“沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義”承攬建設工程〔即“掛靠”〕具體包括哪些情形？具有以下情形之一的，應當認定為《解釋》規(guī)定的“掛靠”行為：〔1〕不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；〔2〕資質(zhì)等級低的建筑施工企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；〔3〕不具有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)以具有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；〔4〕有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)通過名義上的聯(lián)營、合作、內(nèi)部承包等其他方式變相允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程。3、如何認定是否屬于必須招標的建設工程？《解釋》第一條第〔三〕項規(guī)定的“必須進行招標”的建設工程的認定應當依據(jù)《中華人民共和國招標投標法》第三條的規(guī)定、《中華人民共和國招標投標法實施條例》和原國家開展方案委員會《工程建設工程招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》的相關規(guī)定予以確定。法律、行政法規(guī)有新規(guī)定的，適用其新規(guī)定。4、勞務分包合同的效力如何認定？同時符合以下情形的，所簽訂的勞務分包合同有效：〔1〕勞務作業(yè)承包人取得相應的勞務分包企業(yè)資質(zhì)等級標準；〔2〕分包作業(yè)的范圍是建設工程中的勞務作業(yè)〔包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、鋼筋、混凝土、腳手架、模板、焊接、水暖、鈑金、架線〕；〔3〕承包方式為提供勞務及小型機具和輔料。合同約定勞務作業(yè)承包人負責與工程有關的大型機械、周轉(zhuǎn)性材料租賃和主要材料、設備采購等內(nèi)容的，不屬于勞務分包。5、如何認定建筑企業(yè)的內(nèi)部承包行為？建設工程施工合同的承包人將其承包的全部或局部工程交由其下屬的分支機構或在冊的工程經(jīng)理等企業(yè)職工個人承包施工，承包人對工程施工過程及質(zhì)量進行管理，對外承當施工合同權利義務的，屬于企業(yè)內(nèi)部承包行為；發(fā)包人以內(nèi)部承包人缺乏施工資質(zhì)為由主張施工合同無效的，不予支持。6、小型建筑工程及農(nóng)民低層住宅施工合同、家庭住宅室內(nèi)裝飾裝修合同的效力如何認定？施工人簽訂合同承建小型建筑工程或兩層以下〔含兩層〕農(nóng)民住宅，或者進行家庭住宅室內(nèi)裝飾裝修，當事人僅以施工人缺乏相應資質(zhì)為由，主張合同無效的，一般不予支持。對于當事人確實違反企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定承攬工程的，可以建議有關行政主管部門予以處理。前述合同對質(zhì)量標準有約定的，依照其約定，沒有約定的，依照通常標準或符合合同目的的特定標準予以確定。當事人有其他爭議的，原那么上可以參照本解答的相關內(nèi)容處理。二、建設工程價款確實定和支付7、當事人在訴訟前已就工程價款的結算達成協(xié)議，一方要求重新結算的，如何處理？當事人在訴訟前已就工程價款的結算達成協(xié)議，一方在訴訟中要求重新結算的，不予支持，但結算協(xié)議被法院或仲裁機構認定為無效或撤銷的除外。建設工程施工合同無效，但工程經(jīng)竣工驗收合格，當事人一方以施工合同無效為由要求確認結算協(xié)議無效的，不予支持。8、承包人工程經(jīng)理在合同履行過程中所施行為的效力如何認定？施工合同履行過程中，承包人的工程經(jīng)理以承包人名義在結算報告、簽證文件上簽字確認、加蓋工程部章或者收取工程款、接受發(fā)包人供材等行為，原那么上應當認定為職務行為或表見代理行為，對承包人具有約束力，但施工合同另有約定或承包人有證據(jù)證明相對方知道或應當知道工程經(jīng)理沒有代理權的除外。9、當事人工作人員簽證確認的效力如何認定？當事人在施工合同中就有權對工程量和價款洽商變更等材料進行簽證確認的具體人員有明確約定的，依照其約定，除法定代表人外，其他人員所作的簽證確認對當事人不具有約束力，但相對方有理由相信該簽證人員有代理權的除外；沒有約定或約定不明，當事人工作人員所作的簽證確認是其職務行為的，對該當事人具有約束力，但該當事人有證據(jù)證明相對方知道或應當知道該簽證人員沒有代理權的除外。10、工程監(jiān)理人員在簽證文件上簽字確認的效力如何認定？工程監(jiān)理人員在監(jiān)理過程中簽字確認的簽證文件，涉及工程量、工期及工程質(zhì)量等事實的，原那么上對發(fā)包人具有約束力，涉及工程價款洽商變更等經(jīng)濟決策的，原那么上對發(fā)包人不具有約束力，但施工合同對監(jiān)理人員的授權另有約定的除外。11、固定總價合同履行中，當事人以工程發(fā)生設計變更為由要求對工程價款予以調(diào)整的，如何處理？建設工程施工合同約定工程價款實行固定總價結算，在實際履行過程中，因工程發(fā)生設計變更等原因?qū)е聦嶋H工程量增減，當事人要求對工程價款予以調(diào)整的，應當嚴格掌握，合同對工程價款調(diào)整有約定的，依照其約定；沒有約定或約定不明的，可以參照合同約定標準對工程量增減局部予以單獨結算，無法參照約定標準結算的，可以參照施工地建設行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結算。主張工程價款調(diào)整的當事人應當對合同約定施工的具體范圍、實際工程量增減的原因、數(shù)量等事實承當舉證責任。12、固定價合同履行過程中，主要建筑材料價格發(fā)生重大變化，當事人要求對工程價款予以調(diào)整的，如何處理？建設工程施工合同約定工程價款實行固定價結算，在實際履行過程中，鋼材、木材、水泥、混凝土等對工程造價影響較大的主要建筑材料價格發(fā)生重大變化，超出了正常市場風險的范圍，合同對建材價格變動風險負擔有約定的，原那么上依照其約定處理；沒有約定或約定不明，該當事人要求調(diào)整工程價款的，可在市場風險范圍和幅度之外酌情予以支持；具體數(shù)額可以委托鑒定機構參照施工地建設行政主管部門關于處理建材差價問題的意見予以確定。因一方當事人原因?qū)е鹿て谘诱`或建筑材料供給時間延誤的，在此期間的建材差價局部工程款，由過錯方予以承當。13、固定總價合同履行中，承包人未完成工程施工的，工程價款如何確定？建設工程施工合同約定工程價款實行固定總價結算，承包人未完成工程施工，其要求發(fā)包人支付工程款，經(jīng)審查承包人已施工的工程質(zhì)量合格的，可以采用“按比例折算”的方式，即由鑒定機構在相應同一取費標準下分別計算出已完工程局部的價款和整個合同約定工程的總價款，兩者比照計算出相應系數(shù)，再用合同約定的固定價乘以該系數(shù)確定發(fā)包人應付的工程款。當事人就已完工程的工程量存在爭議的，應當根據(jù)雙方在撤場交接時簽訂的會議紀要、交接記錄以及監(jiān)理材料、后續(xù)施工資料等文件予以確定；不能確定的，應根據(jù)工程撤場時未能辦理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配舉證責任。14、承包人依據(jù)《解釋》第二十條的規(guī)定要求按照竣工結算文件結算工程價款的，如何處理？建設工程施工合同約定發(fā)包人應在收到承包人提交的竣工結算文件后一定期限內(nèi)予以答復，但未明確約定逾期不答復即視為認可竣工結算文件，承包人依據(jù)《解釋》第二十條的規(guī)定要求按照竣工結算文件結算工程價款的，不予支持。建設工程施工合同對此未作明確約定，承包人僅以原建設部《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理方法》第十六條的規(guī)定，或者《建設工程施工合同〔示范文本〕》〔GF-1999-0201〕通用條款第33.3條的約定為依據(jù)，要求按照竣工結算文件結算工程價款的，不予支持。15、“黑白合同”中如何結算工程價款？法律、行政法規(guī)規(guī)定必須進行招標的建設工程，或者未規(guī)定必須進行招標的建設工程，但依法經(jīng)過招標投標程序并進行了備案，當事人實際履行的施工合同與備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的依據(jù)。法律、行政法規(guī)規(guī)定不是必須進行招標的建設工程，實際也未依法進行招投標，當事人將簽訂的建設工程施工合同在當?shù)亟ㄔO行政管理部門進行了備案，備案的合同與實際履行的合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以當事人實際履行的合同作為結算工程價款的依據(jù)。備案的中標合同與當事人實際履行的施工合同均因違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定被認定為無效的，可以參照當事人實際履行的合同結算工程價款。16、“黑白合同”中如何認定實質(zhì)性內(nèi)容變更？招投標雙方在同一工程范圍下另行簽訂的變更工程價款、計價方式、施工工期、質(zhì)量標準等中標結果的協(xié)議，應當認定為《解釋》第二十一條規(guī)定的實質(zhì)性內(nèi)容變更。中標人作出的以明顯高于市場價格購置承建房產(chǎn)、無償建設住房配套設施、讓利、向建設方捐款等承諾，亦應認定為變更中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容。備案的中標合同實際履行過程中，工程因設計變更、規(guī)劃調(diào)整等客觀原因?qū)е鹿こ塘吭鰷p、質(zhì)量標準或施工工期發(fā)生變化，當事人簽訂補充協(xié)議、會談紀要等書面文件對中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容進行變更和補充的，屬于正常的合同變更，應以上述文件作為確定當事人權利義務的依據(jù)。17、無效建設工程施工合同中的工程價款如何確定？建設工程施工合同無效，但工程經(jīng)竣工驗收合格，當事人任何一方依據(jù)《解釋》第二條的規(guī)定要求參照合同約定支付工程折價補償款的，應予支持。承包人要求發(fā)包人按中國人民銀行同期貸款利率支付欠付工程款利息的，應予支持。發(fā)包人以合同無效為由要求扣除工程折價補償款中所含利潤的，不予支持。18、《解釋》中“實際施工人”的范圍如何確定？《解釋》中的“實際施工人”是指無效建設工程施工合同的承包人，即違法的專業(yè)工程分包和勞務作業(yè)分包合同的承包人、轉(zhuǎn)承包人、借用資質(zhì)的施工人〔掛靠施工人〕；建設工程經(jīng)數(shù)次轉(zhuǎn)包的，實際施工人應當是最終實際投入資金、材料和勞力進行工程施工的法人、非法人企業(yè)、個人合伙、包工頭等民事主體。法院應當嚴格實際施工人的認定標準，不得隨意擴大《解釋》第二十六條第二款的適用范圍。對于不屬于前述范圍的當事人依據(jù)該規(guī)定以發(fā)包人為被告主張欠付工程款的，應當不予受理，已經(jīng)受理的，應當裁定駁回起訴。建筑工人追索欠付工資或勞務報酬的，按照工資支付的相關法律、法規(guī)規(guī)定及《北京市高級人民法院關于依法快速處理建設領域拖欠農(nóng)民工工資相關案件的意見》妥善處理。19、違法分包合同、轉(zhuǎn)包合同的實際施工人主張欠付工程款的，訴訟主體如何確定？發(fā)包人的責任如何承當？實際施工人以違法分包人、轉(zhuǎn)包人為被告要求支付工程款的，法院不得依職權追加發(fā)包人為共同被告；實際施工人以發(fā)包人為被告要求支付工程款的，應當追加違法分包人或轉(zhuǎn)包人作為共同被告參加訴訟，發(fā)包人在其欠付違法分包人或轉(zhuǎn)包人工程款范圍內(nèi)承當連帶責任。發(fā)包人以其未欠付工程款為由提出抗辯的，應當對此承當舉證責任。20、不具有資質(zhì)的掛靠施工人主張欠付工程款的，如何處理？掛靠人又將工程分包、轉(zhuǎn)包給他人施工，施工人主張欠付工程款的，如何處理？不具有資質(zhì)的實際施工人〔掛靠施工人〕掛靠有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)〔被掛靠人〕，并以該企業(yè)的名義簽訂建設工程施工合同，被掛靠人怠于主張工程款債權的，掛靠施工人可以以自己名義起訴要求發(fā)包人支付工程款，法院原那么上應當追加被掛靠人為訴訟當事人，發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承當給付責任。因履行施工合同產(chǎn)生的債務，被掛靠人與掛靠施工人應當承當連帶責任。掛靠人承攬工程后，以被掛靠人名義將工程分包、轉(zhuǎn)包給他人施工，施工人主張欠付工程款的，按照《北京市高級人民法院審理民商事案件假設干問題的解答之五》第四十七條規(guī)定處理。21、發(fā)包人主張將其已向合法分包人、實際施工人支付的工程款予以抵扣的，如何處理？承包人依據(jù)建設工程施工合同要求發(fā)包人支付工程款，發(fā)包人主張將其已向合法分包人、實際施工人支付的工程款予以抵扣的，不予支持，但當事人另有約定、生效判決、仲裁裁決予以確認或發(fā)包人有證據(jù)證明其有正當理由向合法分包人、實際施工人支付的除外。22、分包合同中約定總包人收到發(fā)包人支付工程款后再向分包人支付的條款的效力如何認定？分包合同中約定待總包人與發(fā)包人進行結算且發(fā)包人支付工程款后，總包人再向分包人支付工程款的，該約定有效。因總包人拖延結算或怠于行使其到期債權致使分包人不能及時取得工程款，分包人要求總包人支付欠付工程款的，應予支持?？偘藢τ谄渑c發(fā)包人之間的結算情況以及發(fā)包人支付工程款的事實負有舉證責任。23、發(fā)包人以工程未驗收或承包人未移交工程竣工資料為由拒絕支付工程款的，如何處理？建設工程施工合同約定工程竣工驗收合格后再支付工程款，發(fā)包人收到承包人提交的工程竣工驗收資料后，無正當理由在合同約定期限或合理期限內(nèi)未組織竣工驗收，其又以工程未驗收為由拒絕支付工程款的，不予支持。發(fā)包人以承包人未移交工程竣工資料為由拒絕支付工程款的，不予支持，但合同另有約定的除外。三、建設工程工期和質(zhì)量責任的認定24、當事人就工程款結算達成一致后又主張索賠的，如何處理？結算協(xié)議生效后，承包人依據(jù)協(xié)議要求支付工程款，發(fā)包人以因承包人原因?qū)е鹿こ檀嬖谫|(zhì)量問題或逾期竣工為由，要求拒付、減付工程款或賠償損失的，不予支持，但結算協(xié)議另有約定的除外。當事人簽訂結算協(xié)議不影響承包人依據(jù)約定或法律、行政法規(guī)規(guī)定承當質(zhì)量保修責任。結算協(xié)議生效后，承包人以因發(fā)包人原因?qū)е鹿こ萄悠跒橛桑筚r償停工、窩工等損失的，不予支持，但結算協(xié)議另有約定的除外。25、工程開竣工日期如何確定？建設工程施工合同實際開工日期確實定，一般以開工通知載明的開工時間為依據(jù)；因發(fā)包人原因?qū)е麻_工通知發(fā)出時開工條件尚不具備的，以開工條件具備的時間確定開工日期；因承包方原因?qū)е聦嶋H開工時間推遲的，以開工通知載明的時間為開工日期；承包人在開工通知發(fā)出前已經(jīng)實際進場施工的，以實際開工時間為開工日期；既無開工通知也無其他相關證據(jù)能證明實際開工日期的，以施工合同約定的開工時間為開工日期。發(fā)包人、承包人、設計和監(jiān)理單位四方在工程竣工驗收單上簽字確認的時間，可以視為《解釋》第十四條第〔一〕項規(guī)定的竣工日期，但當事人有相反證據(jù)足以推翻的除外。26、工期順延如何認定？因發(fā)包人拖欠工程預付款、進度款、遲延提供施工圖紙、場地及原材料、變更設計等行為導致工程延誤，合同明確約定順延工期應當經(jīng)發(fā)包人簽證確認，經(jīng)審查承包人雖未取得工期順延的簽證確認，但其舉證證明在合同約定的辦理期限內(nèi)向發(fā)包人主張過工期順延，或者發(fā)包人的上述行為確實嚴重影響施工進度的，對承包人順延相應工期的主張，可予支持。27、施工合同約定的工程質(zhì)量標準與國家強制性標準不一致的是否有效?建設工程施工合同中約定的建設工程質(zhì)量標準低于國家規(guī)定的工程質(zhì)量強制性平安標準的，該約定無效；合同約定的質(zhì)量標準高于國家規(guī)定的強制性標準的，應當認定該約定有效。28、發(fā)包人主張工程質(zhì)量不符合合同約定的，應按反訴還是抗辯處理？承包人要求支付工程款，發(fā)包人主張工程質(zhì)量不符合合同約定給其造成損害的，應按以下情形分別處理：〔1〕建設工程已經(jīng)竣工驗收合格，或雖未經(jīng)竣工驗收，但發(fā)包人已實際使用，工程存在的質(zhì)量問題一般應屬于工程質(zhì)量保修的范圍，發(fā)包人以此為由要求拒付或減付工程款的，對其質(zhì)量抗辯不予支持，但確因承包人原因?qū)е鹿こ痰牡鼗坠こ袒蛑黧w結構質(zhì)量不合格的除外；發(fā)包人反訴或另行起訴要求承包人承當保修責任或者賠償修復費用等實際損失的，按建設工程保修的相關規(guī)定處理?！?〕工程尚未進行竣工驗收且未交付使用，發(fā)包人以工程質(zhì)量不符合合同約定為由要求拒付或減付工程款的，可以按抗辯處理；發(fā)包人要求承包人支付違約金或者賠償修理、返工或改建的合理費用等損失的，應告知其提起反訴或另行起訴?！?〕發(fā)包人要求承包人賠償因工程質(zhì)量不符合合同約定而造成的其他財產(chǎn)或者人身損害的，應告知其提起反訴或另行起訴。29、如何認定承包人對建設工程質(zhì)量缺陷存在過錯？承包人具有以下情形之一的，應當認定其對建設工程質(zhì)量缺陷存在過錯：〔1〕承包人明知發(fā)包人提供的設計圖紙、指令存在問題或者在施工過程中發(fā)現(xiàn)問題，而沒有及時提出意見和建議并繼續(xù)施工的；〔2〕承包人對發(fā)包人提供或指定購置的建筑材料、建筑構配件、設備等沒有進行必要的檢驗或經(jīng)檢驗不合格仍然使用的；〔3〕對發(fā)包人提出的違反法律法規(guī)和建筑工程質(zhì)量、平安標準，降低工程質(zhì)量的要求，承包人不予拒絕而進行施工的。前述情形下，因工程質(zhì)量存在缺陷造成第三人損失的，由發(fā)包人與承包人承當連帶責任。30、發(fā)包人以工程質(zhì)量不符合合同約定為由，要求承包人承當修復費用的，如何處理？因承包人原因致使工程質(zhì)量不符合合同約定，承包人拒絕修復、在合理期限內(nèi)不能修復或者發(fā)包人有正當理由拒絕承包人修復，發(fā)包人另行委托他人修復后要求承包人承當合理修復費用的，應予支持。發(fā)包人未通知承包人或無正當理由拒絕由承包人修復，并另行委托他人修復的，承包人承當?shù)男迯唾M用以由其自行修復所需的合理費用為限。31、施工合同約定工程保修期限低于法定最低期限的條款是否有效？承包人要求返還質(zhì)量保修金的，如何處理？建設工程施工合同中約定正常使用條件下工程的保修期限低于法律、行政法規(guī)規(guī)定的最低期限的，該約定無效。當事人就工程質(zhì)量保修金返還期限有約定的，依照其約定，但不影響承包人在保修期限內(nèi)承當質(zhì)量保修責任；沒有約定或約定不明的，工程質(zhì)量保修金返還期限為工程竣工驗收合格之日起二十四個月。建設工程施工合同無效，但工程經(jīng)竣工驗收合格并交付發(fā)包人使用的，承包人應依據(jù)法律、行政法規(guī)的規(guī)定承當質(zhì)量保修責任。發(fā)包人要求參照合同約定扣留一定比例的工程款作為工程質(zhì)量保修金的，應予支持。四、工程造價鑒定32、當事人申請對工程造價進行鑒定的，如何處理？當事人對工程價款存在爭議，既未達成結算協(xié)議，也無法采取其他方式確定工程款的，法院可以根據(jù)當事人的申請委托有司法鑒定資質(zhì)的工程造價鑒定機構對工程造價進行鑒定；當事人雙方均不申請鑒定的，法院應當予以釋明，經(jīng)釋明后對鑒定事項負有舉證責任的一方仍不申請鑒定的，應承當舉證不能的不利后果。鑒定過程中，一方當事人無正當理由在規(guī)定期限內(nèi)拒絕提交鑒定材料或拒不配合，導致鑒定無法進行，經(jīng)法院釋明不利后果后其仍拒絕提交或拒不配合的，應承當舉證不能的不利后果。33、當事人在訴前共同委托鑒定的效力如何認定？當事人訴前已經(jīng)共同選定具有相應資質(zhì)的鑒定機構對建設工程作出了相應的鑒定結論，訴訟中一方當事人要求重新鑒定的，一般不予準許，但有證據(jù)證明該鑒定結論具有《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的假設干規(guī)定》第二十七條第一款規(guī)定情形除外。34、工程造價鑒定中法院依職權判定的事項包括哪些？當事人對施工合同效力、結算依據(jù)、簽證文件的真實性及效力等問題存在爭議的，應由法院進行審查并做出認定。法院在委托鑒定時可要求鑒定機構根據(jù)當事人所主張的不同結算依據(jù)分別作出鑒定結論，或者對存疑局部的工程量及價款鑒定后單獨列項，供審判時審核認定使用，也可就爭議問題先做出明確結論后再啟動鑒定程序。五、民事責任的承當35、發(fā)包人無正當理由拒絕結算工程款的，欠付工程款利息的起算點如何確定?發(fā)包人在施工合同約定的審核結算期限內(nèi)無正當理由拒絕結算或成心拖延結算，在審核期限屆滿后也未支付工程款，承包人要求發(fā)包人從合同約定的審核結算期限屆滿的次日起計算欠付工程款利息的，可予支持，但合同另有約定的除外。36、承包人同時主張逾期支付工程款的違約金和利息的，如何處理？建設工程施工合同明確約定發(fā)包人逾期支付工程款，承包人可以同時主張逾期付款違約金和利息的，依照其約定，發(fā)包人主張合同約定的違約金和利息之和過分高于實際損失請求予以適當減少的，按照《最高人民法院關于適用中華人民共和國合同法>假設干問題的解釋〔二〕》第二十九條的規(guī)定處理；沒有約定或約定不明的，對承包人的主張，一般不應同時支持，但承包人有證據(jù)證明合同約定的違約金或利息單獨缺乏以彌補其實際損失的除外。37、施工合同約定對承包人違約行為處以“罰款”的條款的性質(zhì)如何認定？建設工程施工合同約定承包人存在工期遲延、質(zhì)量缺陷、轉(zhuǎn)包或違法分包等違約行為，發(fā)包人可對承包人處以罰款的，該約定可以視為當事人在合同中約定的違約金條款，應依據(jù)《中華人民共和國合同法》第一百一十四條的規(guī)定予以處理。38、承包人以發(fā)包人拖延結算或欠付工程款為由拒絕交付工程的，如何處理？由此造成的損失如何承當？工程竣工驗收合格后，承包人以發(fā)包人拖延結算或欠付工程款為由拒絕交付工程的，一般不予支持，但施工合同另有明確約定的除外。承包人依據(jù)合同約定拒絕交付工程，但其拒絕交付工程的價值明顯超出發(fā)包人欠付的工程款，或者欠付工程款的數(shù)額不大，而局部工程不交付會嚴重影響整個工程使用的，對發(fā)包人因此所受的實際損失，應由當事人根據(jù)過錯程度予以分擔。39、合作開發(fā)房地產(chǎn)工程中，承包人主張欠付工程款的，如何處理？兩個以上的法人、其他組織或個人合作開發(fā)房地產(chǎn)工程，其中合作一方以自己名義與承包人簽訂建設工程施工合同，承包人要求其他合作方對欠付工程款承當連帶責任的，應予支持。承包人僅以建設工程施工合同發(fā)包人為被告追索工程款的，應依承包人的起訴確定被告。40、發(fā)包人承租建筑物后以自己名義對外簽訂施工合同，承包人應當如何主張權利？發(fā)包人〔承租人〕與建筑物所有權人簽訂租賃合同租賃該建筑物后，以自己的名義對外簽訂施工合同，承包人主張工程款的，應當以施工合同的發(fā)包人為被告提起訴訟。發(fā)包人下落不明或喪失支付能力，且建筑物所有權人與發(fā)包人之間的租賃合同已經(jīng)終止，承包人以建筑物所有權人為被告主張權利的，建筑物所有權人在其實際受益范圍內(nèi)承當賠償責任。民事審判指導典型案例與疑難解答9那么｜天同碼閱讀提示：天同碼是北京天同律師事務所借鑒英美判例法國家的“鑰匙碼”編碼方式，收集、梳理、提煉司法判例的裁判規(guī)那么，進而形成“中國鑰匙碼”的案例編碼體系。《中國商事訴訟裁判規(guī)那么》〔中國鑰匙碼—天同碼系列圖書〕已由天同律師事務所出品并公開出售。本期天同碼，案例來源于最高人民法院民一庭編《民事審判指導與參考》2017年第1輯〔總第69輯〕典型案例或權威司法難點解答。文/陳枝輝天同律師事務所合伙人【規(guī)那么摘要】1.名為典當，實為借款的，綜合費和滯納金視同利息——以保證為擔保方式的典當合同實為借款，約定綜合費和滯納金高于民間借貸法定利息上限的，超過局部不予支持。2.非本村成員通過以物抵債受讓農(nóng)村房屋，協(xié)議無效——還款協(xié)議約定非本集體組織成員的債權人通過以物抵債方式受讓債務人集體土地上房屋的，協(xié)議因違法，應無效。3.委托合同任意解除權，雙方當事人可通過約定放棄——《合同法》第410條規(guī)定委托合同當事人任意一方均享有任意解除權，當事人約定放棄的，該約定原那么上應有效。4.債權受讓人提起訴訟，可認定為通知債權轉(zhuǎn)讓方式——債權受讓人受讓債權后，通過直接向法院提起訴訟方式向債務人主張權利的，可認定為通知債權轉(zhuǎn)讓的一種方式。5.施工人修建違法建筑，適用締約過失規(guī)那么確定賠償——施工人因修建違法建筑請求給付工程款，不適用無效合同折價補償而應適用締約過失規(guī)那么對施工人利益予以賠償。6.未取得規(guī)劃許可證進行施工，所簽施工合同應無效——未取得建設工程規(guī)劃許可審批手續(xù)等簽訂建設工程施工合同的，依《合同法》第52條規(guī)定，該合同應認定為無效。7.不認可對方所提造價，又不申請鑒定的，后果不利——在需鑒定確定工程造價情形，一方提出具體數(shù)額，對方不予認可但又不申請鑒定的，原那么上按提出一方數(shù)額確定。8.離婚后，一方無權申請宣告對方與第三人婚姻無效——夫妻離婚后，一方以重婚為由向法院申請宣告另一方與第三人婚姻無效的，因違法性已消失，故不應再宣告無效。9.專家輔助人在法庭上發(fā)表意見，應視為當事人陳述——作為“具有專門知識的人”，專家輔助人法庭上就專業(yè)問題提出意見，不能視為證人陳述意見，應視為當事人陳述?！疽?guī)那么詳解】1.名為典當，實為借款的，綜合費和滯納金視同利息——以保證為擔保方式的典當合同實為借款，約定綜合費和滯納金高于民間借貸法定利息上限的，超過局部不予支持。標簽：民間借貸｜名為典當｜利息｜典當｜法律性質(zhì)案情簡介：2012年，典當公司與開發(fā)公司簽訂借款合同及當票，先后發(fā)放1.3億元借款，并相應與不同擔保人簽訂抵押及/或保證合同。2014年，典當公司訴請開發(fā)公司歸還借款本金及利息，同時支付約定的綜合費及滯納金，其他擔保人承當相應責任。法院認為：①《典當管理方法》規(guī)定的“典當”，僅包括質(zhì)押和抵押兩種擔保方式，以保證為擔保方式的典當合同不符合典當性質(zhì)，實質(zhì)上為借款合同。最高人民法院《關于適用<合同法>假設干問題的解釋〔一〕》第4條規(guī)定：“合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)?！薄兜洚敼芾矸椒ā废倒膊?、商務部聯(lián)合頒發(fā)的部門規(guī)章，典當公司向開發(fā)公司發(fā)放借款行為是否違反該方法規(guī)定，屬于有關行政機關予以處理范疇，不導致借款合同無效。②本案訴爭合同名為典當，實為借貸，對于雙方約定的綜合費和滯納金屬于對借款利息數(shù)額的約定。由于該利息約定過高，已超過法律保護界限，依最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件假設干意見》第6條規(guī)定，將當事人雙方約定利息數(shù)額調(diào)整為以中國人民銀行同期貸款基準利率四倍為限支付至實際給付之日。實務要點：以保證為擔保方式的典當合同不符合典當性質(zhì)，實質(zhì)上為借款合同，約定綜合費和滯納金高于民間借貸法定利息上限的，超過局部不予支持。案例索引：最高人民法院〔2016〕最高法民終339號“某開發(fā)公司與某典當公司等民間借貸糾紛案”，見《“名為典當、實為借貸”的合同性質(zhì)辨析及借款利息認定——上訴人甘肅華屹置業(yè)與被上訴人蘭州云翔典當有限責任公司，原審被告武威全圣明膠有限責任公司、張全年、福建海峽兩岸農(nóng)產(chǎn)品物流城開展、洪甘福、洪曉婷、洪潔婷、洪本燦、曲連舉民間借貸糾紛二審案》〔陳星星，最高院民一庭實習生；審判長賈勁松，審判員李春，代理審判員高櫸〕，載《民事審判指導與參考·最高人民法院案件解析》〔201701/69:200〕。2.非本村成員通過以物抵債受讓農(nóng)村房屋，協(xié)議無效——還款協(xié)議約定非本集體組織成員的債權人通過以物抵債方式受讓債務人集體土地上房屋的，協(xié)議因違法，應無效。標簽：房屋買賣｜農(nóng)村房屋｜借款合同｜以物抵債｜合同效力｜效力性規(guī)定案情簡介：2012年，城中村改造指揮部向吳某借款700萬元。2013年，鎮(zhèn)政府作為擔保人，三方簽訂還款協(xié)議，約定指揮部以城中村改造后新建商業(yè)房700平方米頂?shù)智房?。后指揮部被撤銷，相關權利義務由居委會承當。2015年，吳某以抵債商業(yè)房系集體土地性質(zhì)，訴請居委會、鎮(zhèn)政府連帶還款。法院認為：①本案原債權債務關系為借款關系。還款協(xié)議約定以交付商業(yè)房代替原借款合同約定的歸還貨幣義務，以消滅原債權債務關系，因未實際交付商業(yè)房，應認定為以物抵債而非代物清償協(xié)議。②還款協(xié)議約定以房抵債，但依“地隨房走”一般原那么，案涉宅基地使用權將與房屋一并實現(xiàn)流轉(zhuǎn)。依《土地管理法》第8條規(guī)定，宅基地屬于農(nóng)民集體所有。吳某非集體組織成員，不享有該集體組織宅基地使用權，不能通過以物抵債方式受讓該宅基地上房屋。故還款協(xié)議違反強制性法律規(guī)定，依法應認定無效。③國務院標準性文件明確限制非集體經(jīng)濟組織成員購置農(nóng)村集體土地上房屋，如國務院辦公廳《關于加強土地轉(zhuǎn)讓管理嚴禁炒賣土地的通知》〔國辦發(fā)〔1999〕39號〕、中共中央、國務院《關于切實加強農(nóng)業(yè)根底建設進一步促進農(nóng)業(yè)開展農(nóng)民增收的假設干意見》〔中發(fā)〔2008〕1號〕。相關部門規(guī)章和標準性文件限制非集體經(jīng)濟組織成員辦理農(nóng)村集體土地上房屋產(chǎn)權登記。如建設部《房屋登記方法》第87條規(guī)定。國土資源部、中央農(nóng)村工作領導小組辦公室、財政部、農(nóng)業(yè)部《關于農(nóng)村集體土地確權登記發(fā)證的假設干意見》〔國土資發(fā)〔2011〕178號〕第10條規(guī)定。上述規(guī)定雖非法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定，不宜直接作為認定合同無效依據(jù)，但上述規(guī)定系依上位法律規(guī)定作出，對認定合同效力有參照意義。判決居委會支付吳某700萬元及利息，鎮(zhèn)政府對居委會不能清償局部在二分之一范圍內(nèi)向吳某承當連帶賠償責任。實務要點：還款協(xié)議約定債權人通過以物抵債方式受讓債務人集體土地上房屋的，因違反《土地管理法》第8條關于“宅基地屬于農(nóng)民集體所有”強制性規(guī)定，協(xié)議應認定無效。案例索引：最高人民法院〔2016〕最高法民申3285號“吳某與某居委會等借款合同糾紛案”，見《以農(nóng)村集體土地上房屋歸還非集體經(jīng)濟組織成員借款的協(xié)議效力及法律后果——嵩縣城關鎮(zhèn)北店街社區(qū)居民委員會、嵩縣城關鎮(zhèn)人民政府與閆景梅、吳曉樂、吳東洋借款合同糾紛案》〔謝愛梅，最高院民一庭；審判長張純，代理審判員趙風暴、謝愛梅〕，載《民事審判指導與參考·最高人民法院案件解析》〔201701/69:191〕。3.委托合同任意解除權，雙方當事人可通過約定放棄——《合同法》第410條規(guī)定委托合同當事人任意一方均享有任意解除權，當事人約定放棄的，該約定原那么上應有效。標簽：委托合同｜解除權｜合同解除｜約定放棄｜任意解除權問題提出：委托合同當事人能否通過約定放棄任意解除權？處理意見：①《合同法》第410條規(guī)定，委托人或者受托人可以隨時解除委托合同，即委托合同當事人任意一方均享有任意解除權，此系一種法定權利。②任意解除權關系到合同雙方當事人利益，無關公共利益，根據(jù)合同自由原那么，如當事人在委托合同中約定放棄任意解除權，說明當事人希望加強合同穩(wěn)定性，此種約定原那么上應為有效。實務要點：《合同法》第410條規(guī)定委托合同當事人任意一方均享有的任意解除權，當事人約定放棄的，該約定原那么上應為有效。案例索引：見《委托合同當事人能否通過約定放棄任意解除權？》〔《民事審判指導與參考》研究組〕，載《民事審判指導與參考·民事審判信箱》〔201701/69:250〕。4.債權受讓人提起訴訟，可認定為通知債權轉(zhuǎn)讓方式——債權受讓人受讓債權后，通過直接向法院提起訴訟方式向債務人主張權利的，可認定為通知債權轉(zhuǎn)讓的一種方式。標簽：債權轉(zhuǎn)讓｜轉(zhuǎn)讓通知｜提起訴訟案情簡介：2016年，資產(chǎn)公司受讓銀行對軋鋼廠借款債權后又轉(zhuǎn)讓給子公司投資公司。投資公司起訴軋鋼廠時，軋鋼廠以債權轉(zhuǎn)讓未通知債務人為由抗辯。法院認為：①《合同法》第80條第1款規(guī)定：“債權人轉(zhuǎn)讓權利的，應當通知債務人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務人不發(fā)生效力。”在認定該款所涉通知效力時，應將債務人是否知曉及能否確認債權轉(zhuǎn)讓事實作為認定事實關鍵。在可確認債權轉(zhuǎn)讓真實性前提下，不應否認受讓人為該通知的法律效力。受讓人通過直接向法院提起訴訟方式向債務人主張權利的，亦可認定為通知債權轉(zhuǎn)讓的一種方式，在相關訴訟材料送達債務人時，該轉(zhuǎn)讓轉(zhuǎn)讓通知對債務人發(fā)生法律效力。②本案中，資產(chǎn)公司將合法債權轉(zhuǎn)讓給投資公司時，雖為履行向債務人軋鋼廠的通知義務，但其通過直接向法院起訴方式向軋鋼廠主張權利，應認定為通知債權轉(zhuǎn)讓的一種方式。判決軋鋼廠歸還投資公司借款本息。實務要點：債權受讓人通過直接向法院起訴方式向債務人主張權利的，可認定為通知債權轉(zhuǎn)讓的一種方式，在相關訴訟材料送達債務人時，該轉(zhuǎn)讓轉(zhuǎn)讓通知對債務人發(fā)生法律效力。案例索引：見《受讓人為債權轉(zhuǎn)讓通知的法律效力認定》〔沈丹丹，最高院民一庭〕，載《民事審判指導與參考·指導性案例》〔201701/69:175〕。5.施工人修建違法建筑，適用締約過失規(guī)那么確定賠償——施工人因修建違法建筑請求給付工程款，不適用無效合同折價補償而應適用締約過失規(guī)那么對施工人利益予以賠償。標簽：施工合同｜規(guī)劃許可｜違法建筑｜工程款｜法律適用｜締約過失案情簡介：2005年，學院與鋼構公司簽訂施工合同。2013年，鋼構公司訴請學院支付余下工程款。司法鑒定工程造價為151萬余元，學院已支付141萬余元。案涉工程已實際使用，但未取得相關規(guī)劃手續(xù)。法院認為：①最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條規(guī)定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。”該條適用條件為“建設工程經(jīng)竣工驗收合格”。建設工程規(guī)劃許可管理涉及城鄉(xiāng)可持續(xù)開展，相關法律標準屬于效力性強制性規(guī)定，在案涉工程未取得建設工程規(guī)劃許可證情況下，施工合同約定實施相關建設行為，該合同因內(nèi)容違法而無效。②案涉工程至法庭辯論終結時仍未完善相關規(guī)劃手續(xù)，其利用價值在法律層面受限，故不能適用前述司法解釋第2條所確立的折價補償規(guī)那么，應適用締約過失規(guī)那么對施工人利益予以賠償。案涉工程建造本錢及利潤〔即合同約定的工程款〕均屬損失范疇。因?qū)W院未按《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第40條第1款申請辦理建設工程規(guī)劃許可證，鋼構公司要求學院給付工程款訴請成立。判決學院給付鋼構公司余下工程款10萬余元及利息。實務要點：施工人因修建違法建筑請求給付工程款，不適用最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條規(guī)定的折價補償規(guī)那么，應適用締約過失規(guī)那么對施工人利益予以賠償。案例索引：四川成都中院〔2014〕成民終字第5178號“某鋼構公司與某學院施工合同糾紛案”，見《四川恒升鋼構公司訴四川國際標榜學院建設工程施工合同糾紛案——施工人因修建違法建筑請求給付工程款，不適用建設工程司法解釋第二條的規(guī)定》〔徐文波，四川成都中院，黃承軍，四川成都龍泉驛區(qū)法院〕，載《民事審判指導與參考·地方法院典型案件解析》〔201701/69:242〕。6.未取得規(guī)劃許可證進行施工，所簽施工合同應無效——未取得建設工程規(guī)劃許可審批手續(xù)等簽訂建設工程施工合同的，依《合同法》第52條規(guī)定，該合同應認定為無效。標簽：合同效力｜效力性規(guī)定｜施工合同｜規(guī)劃許可｜違法建筑問題提出：未取得建設工程規(guī)劃許可審批手續(xù)，所簽建設工程施工合同是否有效？處理意見：①《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第40條第1款規(guī)定：“在城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)進行建筑物、構筑物、道路、管線和其他工程建設的，建設單位或者個人應當向城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的鎮(zhèn)人民政府申請辦理建設工程規(guī)劃許可證?！钡?4條規(guī)定：“未取得建設工程規(guī)劃許可證或者未按照建設工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設的，由縣級以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責令停止建設……”②取得建設工程規(guī)劃許可證是進行合法建設前提。未取得建設工程規(guī)劃許可證即進行建設或未按照建設工程規(guī)劃許可證規(guī)定進行建設屬法律明確禁止行為，故依《合同法》第52條，以該建設行為為主要內(nèi)容合同內(nèi)容的施工合同應認定無效。實務要點：未取得建設工程規(guī)劃許可審批手續(xù)等簽訂建設工程施工合同的，建設工程施工合同依《合同法》第52條應認定無效。案例索引：見《未取得建設工程規(guī)劃許可審批手續(xù)等簽訂建設工程施工合同的，建設工程施工合同的效力如何認定？》〔《民事審判指導與參考》研究組〕，載《民事審判指導與參考·民事審判信箱》〔201701/69:251〕。7.不認可對方所提造價，又不申請鑒定的，后果不利——在需鑒定確定工程造價情形，一方提出具體數(shù)額，對方不予認可但又不申請鑒定的，原那么上按提出一方數(shù)額確定。標簽：工程款｜司法鑒定｜申請鑒定｜舉證責任問題提出：建設工程施工合同未約定固定價格，承包人提出具體工程造價數(shù)額，發(fā)包人不予認可又不申請鑒定，如何處理？處理意見：①《民事訴訟法》第64條第1款規(guī)定，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)。建設工程施工合同糾紛案件中，如合同對工程價款約定了固定價格，那么按合同約定確定工程價款；如合同約定非固定價格，那么可能需要通過鑒定確定。②在需經(jīng)鑒定確定工程造價情形下，假設承包人提出具體的工程造價數(shù)額，發(fā)包人不予認可但又不申請鑒定的，可按承包人提出的數(shù)額確定工程造價；如系發(fā)包人提出，承包人不予認可但又不申請鑒定，可按發(fā)包人認可金額確定工程造價。如雙方均提出不同具體的工程造價數(shù)額又都不申請鑒定，那么依“誰主張誰舉證”原那么，根據(jù)各自訴訟地位、訴訟請求等因素確定由哪一方承當舉證不力后果。實務要點：在需經(jīng)鑒定確定工程造價情形，假設一方提出具體的工程造價數(shù)額，對方不予認可但又不申請鑒定的，原那么上按提出一方數(shù)額確定。案例索引：見《建設工程施工合同糾紛案件中，在需要通過鑒定確定工程造價的情形下，假設一方提出了具體的工程造價數(shù)額，另一方對此數(shù)額不予認可但又不申請鑒定的，人民法院應該如何認定工程造價？》〔《民事審判指導與參考》研究組〕，載《民事審判指導與參考·民事審判信箱》〔201701/69:250〕。8.離婚后，一方無權申請宣告對方與第三人婚姻無效——夫妻離婚后，一方以重婚為由向法院申請宣告另一方與第三人婚姻無效的，因違法性已消失，故不應再宣告無效。標簽：無效婚姻｜重婚｜宣告無效｜違法性案情簡介：2003年，王某與李某結婚。2008年，法院判決王某與李某離婚。2009年，王某以李某2006年與趙某登記結婚、構成重婚為由，向法院申請宣告李某與趙某婚姻無效。法院認為：①最高人民法院《關于適用<婚姻法>假設干問題的解釋〔一〕》第8條規(guī)定：“當事人依據(jù)婚姻法第十條規(guī)定向人民法院申請宣告婚姻無效的，申請時，法定的無效婚姻情形已經(jīng)消失的，人民法院不予支持?！被橐鰺o效以婚姻違法性為條件，如違法性已不復存在，即婚姻無效原因已消失，不應再宣告婚姻無效。②本案中，王某到法院申請宣告李某與趙某婚姻無效時，其已與李某離婚，此時李某只有一個婚姻，并非同時存在兩個或兩個以上婚姻。判決駁回王某申請。實務要點：夫妻離婚后，一方以重婚為由向法院申請宣告另一方與第三人婚姻無效的，因違法性已消失，故不應再宣告婚姻無效。案例索引：見《如何理解“法定的無效婚姻情形已經(jīng)消失”》〔吳曉芳，最高院民一庭〕，載《民事審判指導與參考·指導性案例》〔201701/69:171〕。9.專家輔助人在法庭上發(fā)表意見，應視為當事人陳述——作為“具有專門知識的人”，專家輔助人法庭上就專業(yè)問題提出意見，不能視為證人陳述意見，應視為當事人陳述。標簽：證據(jù)規(guī)那么｜專家輔助人｜當事人陳述問題提出：審判中詢問專家輔助人的意見，屬于證據(jù)種類哪一種？處理意見：①《民事訴訟法》第79條規(guī)定，當事人可以申請人民法院通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出鑒定意見或者專業(yè)問題提出意見。“有專門知識的人”司法實踐中一般稱之為“專家”“訴訟輔助人”或“專家輔助人”。最高人民法院《關于適用<民事訴訟法>的解釋》第122條規(guī)定，當事人可以在舉證期限屆滿前申請一至二名具有專門知識的人出庭，代表當事人對鑒定意見進行質(zhì)證，或者對案件事實所涉及的專業(yè)問題提出意見。具有專門知識的人在法庭上就專業(yè)問題提出的意見，視為當事人的陳述。②專家輔助人只能由當事人向法院提出申請，法院不能依職權主動通知有專門知識的人出庭。法院認為當事人申請專家輔助人出庭沒有必要的，可駁回當事人申請。專家輔助人不同于專家證人，其在訴訟中的功能是單一地協(xié)助當事人就有關專門性問題提出意見或?qū)﹁b定意見進行質(zhì)證，答復審判人員和當事人詢問，其出席法庭審理時不能視為證人陳述意見，發(fā)表意見視為當事人陳述。實務要點：作為“具有專門知識的人”，專家輔助人在法庭上就專業(yè)問題提出的意見，不能視為證人陳述意見，應視為當事人的陳述。案例索引：見《審判中詢問專家輔助人的意見屬于證據(jù)種類的哪一種？》〔《民事審判指導與參考》研究組〕，載《民事審判指導與參考·民事審判信箱》〔201701/69:249〕。最高法：民間借貸僅有借據(jù)但無支付憑證能否勝訴？“導讀：民間借貸案件中原告僅依據(jù)借據(jù)、收據(jù)、欠條等債權憑證提起訴訟，被告通常會提出兩種抗辯理由：第一種抗辯理由是：確實存在借貸關系，但所欠款項被告已經(jīng)歸復原告。第二種抗辯理由是：根本不存在借貸關系，原告尚未向被告支付借款。此種情況下，法院會依據(jù)如下裁判規(guī)那么審查被告提出的抗辯理由是否成立：一、被告抗辯已經(jīng)歸還借款，被告應當對其主張?zhí)峁┳C據(jù)證明。被告提供相應證據(jù)證明其主張后，原告仍應就借貸關系的成立承當舉證證明責任。二、被告抗辯借貸行為尚未實際發(fā)生并能作出合理說明，法院應當結合借貸金額、款項交付、當事人的經(jīng)濟能力、當?shù)鼗蛘弋斒氯酥g的交易方式、交易習慣、當事人財產(chǎn)變動情況以及證人證言等事實和因素，綜合判斷查證借貸事實是否發(fā)生。最高人民法院原告僅以借據(jù)、收據(jù)、欠條等提起民間借貸訴訟，被告抗辯已歸還借款，被告應承當舉證責任裁判要旨原告僅依據(jù)借據(jù)、收據(jù)、欠條等債權憑證提起民間借貸訴訟，被告抗辯已經(jīng)歸還借款，被告應當對其主張?zhí)峁┳C據(jù)證明。被告不能證明其已歸還借款的，應承當歸還義務。案情簡介一、2010年4月，朱凌云為王永剛出具借條一份，載明：今借到王永剛現(xiàn)金250萬。二、王永剛向泰安中院提起訴訟，請求朱凌云歸還借款本金及利息。朱凌云對借條的真實性無異議，且認可收到了250萬元，但朱凌云向法院提交銀行匯款憑證等證據(jù)，欲證明其已歸還借款。王永剛認可朱凌云已歸還借款5萬元，并自愿將16.4萬元從本金中扣除。三、泰安中院認為，除王永剛認可的5萬元外，朱凌云提交的證據(jù)缺乏以證明其已歸還借款，判決朱凌云歸還王永剛借款228.6萬元及利息。四、朱凌云不服泰安中院判決，向山東高院提起上訴。山東高院判決駁回上訴，維持原判。五、朱凌云不服山東高院判決，向最高法院申請再審。最高法院裁定駁回再審申請。敗訴原因本案出借人王永剛僅依據(jù)借條提起訴訟，借款人朱凌云對借條的真實性未提出異議，但主張已歸還全部借款，并提供證據(jù)證明其主張。最終法院認為朱凌云提供的證據(jù)缺乏以證明其已歸還借款，判決朱凌云歸還借款本金及利息，朱凌云因此敗訴。最高法院認為，“關于朱凌云的欠款數(shù)額問題，因朱凌云未提供充分證據(jù)證實歸還了王永剛的250萬元借款，其提交的對賬單、(2012)泰民一初字第6號一案中2012年5月14日原審法院所作的調(diào)查筆錄及(2012)魯民一終字第280號民事判決書亦不能證實對本案250萬元的借款已作出了處理。因此，朱凌云關于250萬元的借款已全部歸還王永剛的主張不能成立。”敗訴教訓、經(jīng)驗總結前事不忘、后事之師。為防止未來發(fā)生類似敗訴，提出如下建議：民間借貸當事人應當樹立保全證據(jù)的意識，完整保存相關交易文件，包括但不限于：借款憑證(合同、欠條、借據(jù)、收據(jù)等)、支付憑證(匯款憑證、轉(zhuǎn)賬憑證等)。這樣做的好處是：對于借款人而言，假設出借人提起惡意訴訟，可以列舉雙方此前的相關交易文件證明其已還款或借貸關系不成立;對于出借人而言，在借款人欠錢不還時，可以列舉充分的證據(jù)證明借貸關系成立，請求借款人歸還借款。相關法律規(guī)定《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律假設干問題的規(guī)定》第二條出借人向人民法院起訴時，應當提供借據(jù)、收據(jù)、欠條等債權憑證以及其他能夠證明借貸法律關系存在的證據(jù)。當事人持有的借據(jù)、收據(jù)、欠條等債權憑證沒有載明債權人，持有債權憑證的當事人提起民間借貸訴訟的，人民法院應予受理。被告對原告的債權人資格提出有事實依據(jù)的抗辯，人民法院經(jīng)審理認為原告不具有債權人資格的，裁定駁回起訴。第十六條原告僅依據(jù)借據(jù)、收據(jù)、欠條等債權憑證提起民間借貸訴訟，被告抗辯已經(jīng)歸還借款，被告應當對其主張?zhí)峁┳C據(jù)證明。被告提供相應證據(jù)證明其主張后，原告仍應就借貸關系的成立承當舉證證明責任。被告抗辯借貸行為尚未實際發(fā)生并能作出合理說明，人民法院應當結合借貸金額、款項交付、當事人的經(jīng)濟能力、當?shù)鼗蛘弋斒氯酥g的交易方式、交易習慣、當事人財產(chǎn)變動情況以及證人證言等事實和因素，綜合判斷查證借貸事實是否發(fā)生?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第九十條當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實，應當提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。在作出判決前，當事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)缺乏以證明其事實主張的，由負有舉證證明責任的當事人承當不利的后果。第九十一條人民法院應當依照以下原那么確定舉證證明責任的承當，但法律另有規(guī)定的除外：(一)主張法律關系存在的當事人，應當對產(chǎn)生該法律關系的根本領實承當舉證證明責任;(二)主張法律關系變更、消滅或者權利受到妨害的當事人，應當對該法律關系變更、消滅或者權利受到妨害的根本領實承當舉證證明責任。以下為該案在法院審理階段，判決書中“本院認為”就該問題的論述：關于涉案借條的證明效力問題。朱凌云、王永剛均是各自企業(yè)法定代表人，雙方之間有多筆資金往來。本案中，王永剛主張朱凌云借款250萬元，提交了朱凌云出具的一份借條，借條對借款人、出借人、借款數(shù)額有著明確約定，且朱凌云在一、二審中均認可該借條是其本人出具，對借條的真實性并未提出異議，故對該借條的證明效力應予確認。王永剛雖未提供向朱凌云打款的證據(jù)，但在原審中，朱凌云認可借款是累計形成的，是其和王永剛之間多筆借款累計計算后打的總條，并且認可收到了250萬元。故此，朱凌云在二審中關于王永剛未實際付款，雙方不存在真實的借貸關系的主張，是其對自認的反悔，因其未能提供有效證據(jù)加以證實，二審法院未予支持并無不當。關于朱凌云的欠款數(shù)額問題，因朱凌云未提供充分證據(jù)證實歸還了王永剛的250萬元借款，其提交的對賬單、(2012)泰民一初字第6號一案中2012年5月14日原審法院所作的調(diào)查筆錄及(2012)魯民一終字第280號民事判決書亦不能證實對本案250萬元的借款已作出了處理。因此，朱凌云關于250萬元的借款已全部歸還王永剛的主張不能成立。本案一審期間，因王永剛自愿將16.4萬元從本金中予以扣除，故一、二審判決朱凌云應歸還王永剛228.6萬元本金及利息并無不當。案件來源王永剛與朱凌云民間借貸糾紛申訴、申請民事裁定書，[最高人民法院(2016)最高法民申2419號]。延伸閱讀僅依據(jù)借據(jù)、收據(jù)、欠條等債權憑證提起民間借貸訴訟的11個相關判例。一、原告僅依據(jù)借據(jù)、收據(jù)、欠條等債權憑證提起民間借貸訴訟，被告抗辯已經(jīng)歸還借款，被告應承當舉證責任。被告提供相應證據(jù)證明其主張后，原告仍應就借貸關系的成立承當舉證證明責任案例一：徐偉與朱騫晟、林州建總建筑工程民間借貸糾紛申請再審民事判決書[最高人民法院(2016)最高法民再222號]認為，“徐偉與朱騫晟之間的賬目往來情況并缺乏以明確雙方借款與還款的對應關系，但朱騫晟先后四次確認欠款金額的借款憑證，均是徐偉與朱騫晟雙方對之前債權債務清算之后確認的結果，且并無證據(jù)證明徐偉與朱騫晟在清算之后再有資金往來發(fā)生，因此對該四份借款憑證載明的欠款金額應予確認。林州建總公司雖抗辯欠款已局部清償，但并無證據(jù)予以證明，且其所主張的還款均發(fā)生在徐偉與朱騫晟清算之前，其抗辯理由也與其先后兩次承諾為朱騫晟513萬元欠款承當保證責任以及朱騫晟反復確認債務金額的行為相矛盾，因此其抗辯主張不能成立?！卑咐航婆c張關生、張省事與包頭市瑞信擔保有限責任公司、劉伊琦民間借貸糾紛審判監(jiān)督民事裁定書[最高人民法院(2016)最高法民再92號]認為，“當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)缺乏以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承當不利后果。原審中張關生、張省事雖然提交銀行轉(zhuǎn)款憑條等證據(jù)證明借貸關系的發(fā)生，但靳菲、瑞信擔保公司、劉伊琦也提出了銀行轉(zhuǎn)款憑證等證據(jù)予以回應，證明2010年所借款項已經(jīng)還清。依據(jù)借據(jù)、收據(jù)、欠條等債權憑證提起民間借貸訴訟的，借款方抗辯已經(jīng)歸還借款的，應當對其主張?zhí)峁┳C據(jù)證明。借款方提供相應證據(jù)證明其主張后，出借方仍應就借貸關系的成立承當舉證證明責任。在靳菲等主張并提供證據(jù)證明已經(jīng)通過轉(zhuǎn)款歸還2010年所借款項后，張關生、張省事仍應對其主張承當證明責任?！倍?、被告抗辯借貸行為尚未實際發(fā)生并能作出合理說明，法院結合借貸金額、款項交付、當事人的經(jīng)濟能力、當?shù)鼗蛘弋斒氯酥g的交易方式、交易習慣、當事人財產(chǎn)變動情況以及證人證言等事實和因素，綜合判斷查證借貸事實是否發(fā)生。被告未作出合理說明，法院認定借貸關系成立案例三：葉劍森與重慶渝康建設(集團)、周正貴等民間借貸糾紛申訴、申請民事裁定書[最高人民法院(2015)民申字第2615號]認為，“關于案涉借款是否實際發(fā)生的問題。葉劍森提交了六張借條、渝康公司編制的索賠表、工程部向葉劍森借款對賬單以及周正貴、鄧建勇、彭紅簽字的利息結算清單等主要證據(jù)。……二審庭審中，周正貴、鄧建勇、彭紅均認可借款使用在工程工地上。鄧建勇還陳述，借條記載的723萬元實際是欠彭紅的投資款，但后來通過合作中的各種資金往來已經(jīng)還清了。渝康建設公司對于借款是否實際發(fā)生的觀點前后不一，在一審辯論狀中全盤否認借款事實，后又認可收到340萬元但已經(jīng)當日返還。其主張彭紅和葉劍森惡意串通，但未能提交證據(jù)證明。渝康建設公司還主張葉劍森沒有出借款項的能力，但其在一審、二審中，對葉劍森提交的證明自己有借款能力的證據(jù)，均認為與本案沒有關聯(lián)性，因此渝康建設公司關于葉劍森沒有出借款項能力的理由，亦應認定為與本案沒有關聯(lián)性。一審、二審法院根據(jù)雙方提交的證據(jù)，認定本案借款已經(jīng)實際發(fā)生，并無不當。渝康建設公司關于借款未實際發(fā)生的主張依據(jù)缺乏，本院不予支持?！卑咐模簩O大海與穆棱市大興煤炭開采民間借貸糾紛申訴、申請民事裁定書[最高人民法院(2016)最高法民申3151號]認為，“大興公司申請再審稱孫大海不具備出借能力，其主張涉案借款為現(xiàn)金給付也不符合常理，大興公司不應承當還款責任。但大興公司不僅先后為孫大海出具了七份《借據(jù)》、《借條》、《欠據(jù)》，還于2010年10月30日、2011年5月10日為孫大海出具了關于涉案借款利息的《欠據(jù)》，孫大海也提供了從劉樹軍處借款500萬元用于支付涉案借款的證言。大興公司僅以其對孫大海出借能力的質(zhì)疑不能否認其屢次出具的《借據(jù)》、《借條》、《欠據(jù)》的證明效力，缺乏以推翻原審判決認定的事實。”案例五：王永華、厲明法民間借貸糾紛申請再審民事裁定書[最高人民法院(2016)最高法民申326號]認為，“原判決認定的案涉借款數(shù)額并無不當。王永華雖主張案涉60萬元借款未實際發(fā)生，系雙方對原69.8萬元借據(jù)結算后重新書寫形成。如其主張屬實，按照常理，其應在出具該60萬元借據(jù)的同時收回69.8萬元借據(jù)，或者在該60萬元借據(jù)中注明原69.8萬元借據(jù)作廢。現(xiàn)兩張借據(jù)并存，王永華在原審庭審及本院詢問中對其在借據(jù)上簽字的真實性均不持異議，雖陳述該60萬元借款并未真實發(fā)生，但不能作出合理解釋并舉示相關證據(jù)予以證實。王永華作為從事商業(yè)經(jīng)營的完全民事行為能力人，其應當知曉出具借據(jù)所應當承當?shù)姆珊蠊Ｒ虼?，原判決基于前述事實以及雙方舉證情況認定案涉借款數(shù)額，并無不當，王永華提出的原判決認定的根本領實缺乏證據(jù)證明的主張，亦不能成立?！卑咐汉魏轱w與葉燁民間借貸糾紛申請再審民事裁定書[最高人民法院(2016)最高法民申176號]認為，“根據(jù)一、二審判決查明的事實，何洪飛為證明其以現(xiàn)金方式向葉燁支付了140余萬元借款，向法庭提交了葉燁出具的借條和收條多份并申請證人出庭作證。根據(jù)何洪飛與葉燁雙方存在以匯款方式支付借款的交易習慣、上述借條和收條的內(nèi)容與已經(jīng)查明的匯款支付方式和時間不符、不能真實反映雙方之間的交易往來以及何洪飛提供的證人證言與何洪飛自己的陳述存在明顯出入等事實，一、二審判決綜合全案證據(jù)認定在葉燁不予認可情況下，何洪飛僅以借條和收條缺乏以證明其以現(xiàn)金方式向葉燁實際支付了借款140余萬元，有相關依據(jù)。一、二審判決未支持何洪飛請求葉燁歸還現(xiàn)金借款的訴訟主張并無不當。何洪飛關于一、二審判決對葉燁出具的欠條不予確認有誤以及存在適用法律錯誤的申請再審理由不能成立?！卑咐撸盒苘S文、黃雙輝與熊明水、湖南省兆亮電鍍民間借貸糾紛申訴、申請民事裁定書[最高人民法院(2016)最高法民申1466號]認為，“借條是證明借款關系存在、借款合意及款項交付的直接證據(jù)。根據(jù)一、二審判決認定的事實，本案爭議借款均系自2006年起至2010年期間形成，再審申請人屢次從被申請人處借款，每次均出具了借條。本案有證據(jù)說明，爭議款項2000萬元是由多筆借款組成。此外，2011年之后，申請人與被申請人之間仍然存在業(yè)務往來，亦是用現(xiàn)金支付的方式。再審申請人雖然對借條載明的借款數(shù)額提出異議，但并未向本院提交證據(jù)證明借條存在意思表示不真實的情形。再審申請人具有完全行為能力且曾經(jīng)擔任兆亮公司的法定代表人，對向他人出具借條的法律后果應當是明知的，其以‘大宗的貨幣交易一般均是通過銀行轉(zhuǎn)帳支付’以及爭議款項沒有實際支付為由認為原審判決認定事實錯誤缺乏證據(jù)證明。原審判決綜合當事人間的關系、相互之間的經(jīng)濟往來、相關交付憑證、支付能力等方面證據(jù)，認定本案所涉2000萬元的借款發(fā)生、構成的事實并無不當。”案例八：梁美芳與南通家紡城大酒店開展民間借貸糾紛申請再審民事裁定書[最高人民法院(2016)最高法民申1363號]認為，“梁美芳主張曾給滬泰公司借款314.5750萬元。一審判決已經(jīng)說明，該筆款項僅有收據(jù)，沒有交付資金的證明，而梁美芳在滬泰公司的身份特殊，梁美芳自滬泰公司成立至2009年6月29日退股之前一直為滬泰公司股東，同時，梁美芳自公司設立之初即參與公司運營管理，享有管理使用公司公章及財務章的權限。而有些收據(jù)為連號，同時存在后發(fā)生的費用反而收據(jù)號碼在前的現(xiàn)象。有些收據(jù)上僅蓋有滬泰公司財務章，無任何經(jīng)辦人簽字。鑒于上述情況，一審認為在沒有資金往來證明的情況下，梁美芳提交的收據(jù)不能單獨作為認定事實的依據(jù)，該認定并無不當?！?017年10月起你要開啟新的思維：《民法總那么》與《民法通那么》的沖突2017-10-09特別提示：點擊上方↑“法律參謀工作室”，先關注我們，再閱讀吧！精彩實用的法律內(nèi)容每日推送！需要法律咨詢，請關注后留言吧！需要更多的了解我們，請點擊文章左下角“閱讀原文”！來源：新華社由于《民法通那么》并未廢止，因此，《民法總那么》在10月1日起正式實施后，你得開啟正確的模式，找到兩部法律之間的沖突點，以便正確的適用。1.關于監(jiān)護，取消了訴前指定及否認“按順序”指定民法總那么第31條規(guī)定：監(jiān)護人確實定有爭議的，由被監(jiān)護人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門指定監(jiān)護人，有關當事人對指定不服的，可以向人民法院申請指定監(jiān)護人；有關當事人也可以直接向人民法院申請指定監(jiān)護人。居民委員會、村民委員會、民政部門或者人民法院應當尊重被監(jiān)護人的真實意愿，按照最有利于被監(jiān)護人的原那么在依法具有監(jiān)護資格的人中指定監(jiān)護人。依照本條第一款規(guī)定指定監(jiān)護人前，被監(jiān)護人的人身權利、財產(chǎn)權利以及其他合法權益處于無人保護狀態(tài)的，由被監(jiān)護人住所地的居民委員會、村民委員會、法律規(guī)定的有關組織或者民政部門擔任臨時監(jiān)護人。監(jiān)護人被指定后，不得擅自變更；擅自變更的，不免除被指定的監(jiān)護人的責任。本條第一款取消了《民法通那么》第16條和《民通意見》第16條規(guī)定的訴前指定程序。同時，《民通意見》第17條規(guī)定，“有關組織依照民法通那么規(guī)定指定監(jiān)護人，以書面或者口頭通知了被指定人的，應當認定指定成立。被指定人不服的，應當在接到通知的次日起三十日內(nèi)向人民法院起訴。逾期起訴的，按變更監(jiān)護關系處理?！倍究钜?guī)定有關當事人對居委會、村委會或民政部門指定不服的，可以向法院提出申請，由法院指定監(jiān)護人。注意這里將起訴改變成了申請。本法第28條明確具有監(jiān)護資格的人按照順序擔任監(jiān)護人，如果兩個或者兩個以上具有監(jiān)護資格的人，都愿意擔任監(jiān)護人，也可以按照該條規(guī)定的順序確定監(jiān)護人，或者依照本法第30條規(guī)定進行協(xié)商；協(xié)商不成的，按照本條規(guī)定的監(jiān)護爭議解決程序處理，由居民委員會、村民委員會、民政部門或者人民法院按照最有利于被監(jiān)護人的原那么指定監(jiān)護人，不受本法第28條規(guī)定的“順序”的限制，但仍可作為依據(jù)。而《民通意見》第14條，規(guī)定了“將民法通那么第十六條第二款及第十七條第一款的相關規(guī)定視為指定監(jiān)護人的順序”，我們認為民法總那么的規(guī)定是對其的否認。2.實際上否認了宣告死亡的“順序”限制民法總那么第46條規(guī)定：第四十六條自然人有以下情形之一的，利害關系人可以向人民法院申請宣告該自然人死亡：

〔一〕下落不明滿四年；

〔二〕因意外事件，下落不明滿二年。

因意外事件下落不明，經(jīng)有關機關證明該自然人不可能生存的，申請宣告死亡不受二年時間的限制?！睹裢ㄒ庖姟返?5條規(guī)定，申請宣告死亡的利害關系人的順序是：〔一〕配偶；〔二〕父母、子女；〔三〕兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女；〔四〕其他有民事權利義務關系的人。對于可以向人民法院申請宣告死亡的利害關系人，要不要有順序上的限制，歷來存在爭議。反對意見認為，法律不應當規(guī)定申請宣告死亡的順序，因為如果順序在先的當事人不申請，那么失蹤人長期不能被宣告死亡，使得與其相關的法律關系長期不能穩(wěn)定，例如繼承不能發(fā)生、遺產(chǎn)不能分割等，對利害關系人的利益損害很大，與法律規(guī)定宣告死亡制度的初衷相悖。民法總那么立法過程中，這種意見較為普遍，因此，最終沒有規(guī)定利害關系人申請宣告死亡的順序。我們認為沒有規(guī)定，是對順序上限制的否認。3.違法是否導致行為無效民法總那么第143條規(guī)定：第一百四十三條具備以下條件的民事法律行為有效：

〔一〕行為人具有相應的民事行為能力；

〔二〕意思表示真實；

〔三〕不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不違背公序良俗。本條第三項規(guī)定了“不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”。關于違法與行為效力的關系，民法通那么、合同法的規(guī)定不盡一致。根據(jù)民法通那么第58條第1款第5項規(guī)定，違反法律或者社會公共利益的民事行為無效。根據(jù)合同法第52條第5項規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效。與民法通那么將一切違法行為均認定無效的規(guī)定相比，合同法將違反任意性標準的合同排除在無效范圍之外，且將民法通那么中的“法律”修改為“法律、行政法規(guī)”。無論從立法還是司法的角度看，法律對于民事法律行為無效的認定都越來越趨于嚴格。這實際上表達了民法尊重意思自治、鼓勵交易自由的精神。同時，對于違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的行為效力問題規(guī)定在第一百五十三條，并在該條中對違法無效的行為作出限定。4.訴訟時效期間3年，特別規(guī)定以及保證期間民法總那么第188條規(guī)定：第一百八十八條向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為三年。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。訴訟時效期間自權利人知道或者應當知道權利受到損害以及義務人之日起計算。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。但是自權利受到損害之日起超過二十年的，人民法院不予保護；有特殊情況的，人民法院可以根據(jù)權利人的申請決定延長。如海商法第260條規(guī)定，有關海上拖航合同的請求權，時效期間為一年，自知道或者應當知道權利被侵害之日起計算。保險法第26條第2款規(guī)定，人壽保險的被保險人或者受益人向保險人請求給付保險金的訴訟時效期間為五年，自其知道或者應當知道保險事故發(fā)生之日起計算。5.個人合伙的依據(jù)哪里尋民法總那么第二章刪除了“個人合伙”。經(jīng)立法工作的同志研究，認為，民法通那么對個人合伙作出規(guī)定，是為了適應當時經(jīng)濟開展的需要，對實踐中存在的合伙行為予以標準。民法通那么將個人合伙分為起字號的與不起字號的個人合伙，二者區(qū)別在于起字號的個人合伙從事經(jīng)營活動需經(jīng)登記。隨著我國民事法律制度的逐步完善，1997年公布的合伙企業(yè)法對起字號的個人合伙已作了較為全面的規(guī)定，根本取代了民法通那么關于這類合伙的規(guī)定，合同法也可以對民事合伙合同作出標準。對現(xiàn)有的合伙，可以分兩種情況進行處理：一是對于民事合伙，可以考慮在民法典合同編專門規(guī)定“合伙合同”，對相關問題作出標準；二是對于商事合伙企業(yè)，民法總那么已將其納入“非法人組織”一章予以標準，具體規(guī)那么仍由合伙企業(yè)法等相關單行法規(guī)定。民間借貸利息計算方法完整版！2017-08-31梁玉茹來源：無訟閱讀原文按：關于民間借貸中的利息計算，最高人民法院在《關于審理民間借貸案件適用法律假設干問題的規(guī)定》中進行了比擬詳細的規(guī)定，但是如果不諳其中計算原理，可能會得出迥然不同的結論，自然帶給當事人的結果也會大相徑庭，故為方便且快捷掌握其中要點，本律師從如下三個角度對利息的算法進行了總結。一、民間借貸期內(nèi)利息1、雙方約定利息法院對約定的利息認定與處理如下圖，年利率在低于24%區(qū)間，法院支持;在24%-36%區(qū)間，法院處于中立地位，如果當事人自愿支付，懊悔想要回法院不會支持，反之，如果出借人索要此局部利息，法院也不會支持，通俗點理解就是“給了別想要回，不給也別想要”;超過紅線36%，法院的強硬態(tài)度便立刻閃現(xiàn)，即不管何種情形，一律不予支持。具體參見《關于審理民間借貸案件適用法律假設干問題的規(guī)定》(以下簡稱‘規(guī)定’)相關法條：第二十六條“借貸雙方約定的利率未超過年利率24%，出借人請求借款人按照約定的利率支付利息的，人民法院應予支持。借貸雙方約定的利率超過年利率36%，超過局部的利息約定無效。借款人請求出借人返還已支付的超過年利率36%局部的利息的，人民法院應予支持?！钡诙藯l“借貸雙方對前期借款本息結算后將利息計入后期借款本金并重新出具債權憑證，如果前期利率沒有超過年利率24%，重新出具的債權憑證載明的金額可認定為后期借款本金;超過局部的利息不能計入后期借款本金。約定的利率超過年利率24%，當事人主張超過局部的利息不能計入后期借款本金的，人民法院應予支持。

按前款計算，借款人在借款期間屆滿后應當支付的本息之和，不能超過最初借款本金與以最初借款本金為基數(shù)，以年利率24%計算的整個借款期間的利息之和。出借人請求借款人支付超過局部的，人民法院不予支持?！?/p>

第三十二條“借款人可以提前歸還借款，但當事人另有約定的除外。借款人提前歸還借款并主張按照實際借款期間計算利息的，人民法院應予支持?！?、雙方?jīng)]有約定利息1)沒有約定利息，出借人主張期內(nèi)利息，不被法院支持。2)借款人自愿支付，后又反悔以不當?shù)美麨橛梢蠓颠€的，不超過年利率36%局部的利息，法院均不支持;超過36%紅線局部利息法院始終支持返還。參考法條：‘規(guī)定’第二十五條第一款“借貸雙方?jīng)]有約定利息，出借人主張支付借期內(nèi)利息的，人民法院不予支持?！钡谌粭l“沒有約定利息但借款人自愿支付，或者超過約定的利率自愿支付利息或違約金，且沒有損害國家、集體和第三人利益，借款人又以不當?shù)美麨橛梢蟪鼋枞朔颠€的，人民法院不予支持，但借款人要求返還超過年利率36%局部的利息除外?！?、雙方約定不明1)自然人之間約定不明，法院不支持期內(nèi)利息。2)除自然人之間借貸外，自然人、法人、其他組織之間及其相互之間借貸，利息約定不明的，法院應綜合考慮交易方式、交易習慣、市場利率等因素來確定利息，也就是由法院認定最后的利息，一般按照銀行同期貸款利率計算利息。參考法條：‘規(guī)定’第二十五條第二款“自然人之間借貸對利息約定不明，出借人主張支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之間借貸的外，借貸雙方對借貸利息約定不明，出借人主張利息的，人民法院應當結合民間借貸合同的內(nèi)容，并根據(jù)當?shù)鼗蛘弋斒氯说慕灰追绞?、交易習慣、市場利率等因素確定利息?！倍?、民間借貸逾期利息1、約定逾期利息民事主體之間的活動，始終遵循“有約從約”的根本原那么，如果借貸雙方之間對逾期利息一并做了明確約定，只要不超過年息24%，依據(jù)約定計算即可。

參考法條：‘規(guī)定’第二十九條第一款“借貸雙方對逾期利率有約定的，從其約定，但以不超過年利率24%為限。”

2、沒有約定或約定不明此處請注意，即使借期內(nèi)未約定利息，但是絲毫不影響主張逾期利息，雖說民間借貸只要有證據(jù)當事人自己便可以搞定，但是不同的訴訟請求導致的最終訴訟結果會千差萬別，而這里便是律師可以閃亮發(fā)揮的一處：1)雙未約，即借期內(nèi)與逾期均未約定，法院根本支持按同期銀行貸款利率計算逾期利息。

2)單未約，即只約定借期內(nèi)利率，這也是很常見的民間借貸方式。此時，完全可以比照借期內(nèi)利率主張逾期利率。另外，此處需要補充說明的是，不管你以何種理由和名目主張逾期利息、違約金或者其他費用，總計超過年利率24%的局部，法院不予支持。見過很多起訴書，像拉清單一樣列舉出眾多訴訟請求，建議專業(yè)的律師還是依據(jù)法律規(guī)定，對法院根本不會支持的訴訟請求，向當事人預先釋明，而對有時機爭取的權利那么要‘錙銖必較’，堅持到底，只有這樣，才是真正被當事人從心底認可的盡職盡責的律師。參考法條：‘規(guī)定’第二十九條第二款“未約定逾期利率或者約定不明的，人民法院可以區(qū)分不同情況處理：(一)既未約定借期內(nèi)的利率，也未約定逾期利率，出借人主張借款人自逾期還款之日起按照年利率6%支付資金占用期間利息的，人民法院應予支持;(二)約定了借期內(nèi)的利率但未約定逾期利率，出借人主張借款人自逾期還款之日起按照借期內(nèi)的利率支付資金占用期間利息的，人民法院應予支持?！钡谌畻l“出借人與借款人既約定了逾期利率，又約定了違約金或者其他費用，出借人可以選擇主張逾期利息、違約金或者其他費用，也可以一并主張，但總計超過年利率24%的局部，人民法院不予支持?！比?、遲延履行期間的債務利息梳理完民間借貸期內(nèi)利息與逾期利息的計算，關聯(lián)的還有一些重要問題，實踐中實際還款日期往往會穿透借期內(nèi)外、法院生效判決(仲裁裁決)指定的履行期間直至遲延履行等，如以下圖所示：上圖分界點是法院生效判決確定的履行期限屆滿之日，之前的利息為一般債務利息，即生效法律文書中確定的利息，之后為遲延履行期間的債務利息，包括遲延履行期間的一般債務利息和加倍局部債務利息兩局部。根據(jù)最高人民法院《關于執(zhí)行程序中計算遲延履行期間的債務利息適用法律假設干問題的解釋》(以下簡稱‘解釋’)中規(guī)定，加倍局部債務利息采用單獨的計算方法，與一般債務利息的計算沒有關系。通俗地講，就是兩者“各算各的，互不影響”。具體而言，一般債務利息根據(jù)生效法律文書確定的基數(shù)、起止時間、利率等計算(當然如果是合法約定的債務利息法院一般會直接支持);計算加倍局部債務利息那么應根據(jù)‘解釋’規(guī)定的方法計算，同時要注意加倍局部債