行政法面臨的問(wèn)題研究論文

第第頁(yè)行政法面臨的問(wèn)題研究論文摘要：因經(jīng)濟(jì)、政治的重大變遷引發(fā)了中國(guó)現(xiàn)代行政法所面臨的行政合法性危機(jī)、多元利益主體組織化和個(gè)人福利的保障等許多新問(wèn)題，需要以適當(dāng)擴(kuò)權(quán)推進(jìn)治理、以規(guī)制緩和實(shí)現(xiàn)善治以及發(fā)展多元行政模式等作出理論與實(shí)務(wù)上的回應(yīng)。而以正當(dāng)法律程序調(diào)控行政過(guò)程、通過(guò)私法方式實(shí)現(xiàn)行政目的和擴(kuò)展法院的司法審查范圍則作為實(shí)現(xiàn)中國(guó)現(xiàn)代行政法新任務(wù)的手段，可以緩解我們今天行政法所遇到的新問(wèn)題。

關(guān)鍵詞：現(xiàn)代行政法、福利國(guó)家、地方自治、正當(dāng)法律程序、司法審查

一、引言

“現(xiàn)代行政法”在中國(guó)語(yǔ)境中可以指20世紀(jì)以來(lái)的中國(guó)行政法。但是，我們今天教科書(shū)中所討論的中國(guó)現(xiàn)代行政法的歷史是極其短暫的。因?yàn)槲覀冋J(rèn)可的中國(guó)行政法歷史僅發(fā)端于上個(gè)世紀(jì)的中葉，至今大約50余年。在這50余年中的前30年，中國(guó)現(xiàn)代行政法歷史是極其簡(jiǎn)陋的，其中1967年至1978年間行政法歷史可以說(shuō)是一片空白的。[1]改革開(kāi)放后因社會(huì)治理的需要，行政法（學(xué)）開(kāi)始受到法學(xué)界的關(guān)注，但一時(shí)也難以發(fā)展起來(lái)?！缎姓ǜ乓返某霭妫爸幌虢o初學(xué)者提供一個(gè)社會(huì)主義行政法學(xué)科在理論體系方面的簡(jiǎn)單輪廓，而這個(gè)輪廓，在我國(guó)又完全是屬于摸索階段的?！盵2]到上個(gè)世紀(jì)90年代之后，行政法才漸漸被公認(rèn)為一門(mén)獨(dú)立的法學(xué)學(xué)科，雖然它不太成熟但有“顯學(xué)”之趨勢(shì)。盡管如此，21世紀(jì)的今天現(xiàn)代中國(guó)行政法仍需要面對(duì)這樣的問(wèn)題：在國(guó)家發(fā)展與社會(huì)變遷中行政法的任務(wù)以及實(shí)現(xiàn)這一任務(wù)的路徑是什么？

二、當(dāng)下現(xiàn)代行政法面臨的新問(wèn)題

雖然在20世紀(jì)100年的歷史中，中國(guó)現(xiàn)代行政法歷史是短暫的，但是西方國(guó)家以及1949年延續(xù)了大陸行政法的臺(tái)灣地區(qū)行政法學(xué)在1979年改革、開(kāi)放之后對(duì)中國(guó)大陸的影響，催生了中國(guó)現(xiàn)代行政法快速又有點(diǎn)畸形地長(zhǎng)大。面對(duì)急劇轉(zhuǎn)型的中國(guó)社會(huì)，先天不足的中國(guó)現(xiàn)代行政法常常顯得不知所措。盡管如此，它仍然需要面對(duì)不斷出現(xiàn)的問(wèn)題。這些問(wèn)題大致有：

（一）行政合法性危機(jī)

在人民代表大會(huì)制度下，各級(jí)政府產(chǎn)生于本級(jí)人民代表大會(huì)，并在“依法行政”原則下實(shí)施行政行為，其行政行為的合法性因?yàn)橐馈胺ā倍@得了它的合法性。這里的“法”除了人民代表大會(huì)所立的法律、地方性法規(guī)外，還有依憲法、法律規(guī)定由國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)和省級(jí)人民政府制定的行政規(guī)章。這些代表民意的法律規(guī)范構(gòu)成了約束政府行政行為的規(guī)則，使民意得以通過(guò)政府的行政行為充分以予體現(xiàn)，旨在落實(shí)“人民當(dāng)家作主”的根本政治原則。

通過(guò)民意機(jī)關(guān)的立法約束政府的行政活動(dòng)，是構(gòu)成自近代以來(lái)西方法治國(guó)家基本憲政框架的法治理念。從20世紀(jì)初的辛亥革命后建立中華民國(guó)到1949年后的中華人民共和國(guó)，我們的先輩和我們也都以此思想構(gòu)建了國(guó)家的政治體制。但是，近一個(gè)世紀(jì)的法治實(shí)踐使我們無(wú)法否認(rèn)的事實(shí)是，這種“傳送帶”理論在日益復(fù)雜的現(xiàn)代社會(huì)已突現(xiàn)其重重危機(jī)?！皞魉蛶Ю碚撟畲蟮娜秉c(diǎn)也就在于它這種‘法律形式主義’。僅強(qiáng)調(diào)是否有通往國(guó)會(huì)的‘傳送帶’，并不能恰當(dāng)?shù)孛枥L或解釋現(xiàn)代管制國(guó)家中行政權(quán)行使的實(shí)況。當(dāng)今行政權(quán)實(shí)態(tài)，往往在法律上很難找到堅(jiān)實(shí)的傳送帶，或僅能勉強(qiáng)找到絲縷關(guān)聯(lián)。在牽涉濃厚科技基礎(chǔ)的管制領(lǐng)域固然如此，即令在傳統(tǒng)的管制領(lǐng)域，任何政策執(zhí)行點(diǎn)上，行政權(quán)都會(huì)有立法者無(wú)法控制的政策回旋空間存在，包括執(zhí)行工具的選擇、標(biāo)準(zhǔn)的訂定、甚至是政策價(jià)值間的優(yōu)先設(shè)定與選擇等等。在此時(shí)，傳送帶理論用國(guó)會(huì)控制行政權(quán)以建立行政權(quán)正當(dāng)性的說(shuō)法，就顯得薄弱而缺乏解釋力了?！盵3]

在代議制度極為發(fā)達(dá)的西方國(guó)家中，議會(huì)傳向政府的民意之路已經(jīng)出現(xiàn)斷層與短路，更何況在代議制并不成熟的當(dāng)下中國(guó)，這種情況更為嚴(yán)重：人民代表和人大常委會(huì)組成人員選舉程序的不科學(xué)產(chǎn)生了大量不能真正代表民意的“人民代表”和“委員”，民意無(wú)法通過(guò)正常的管道如實(shí)地到達(dá)政府。有相當(dāng)比例的法律尤其是地方性法規(guī)都是政府或者政府的職能部門(mén)負(fù)責(zé)起草的。這種濃縮了政府部門(mén)利益的法律草案往往是在人民沒(méi)有實(shí)質(zhì)性參與討論的情況下，由人民代表大會(huì)以法定程序的方式照單全收；基本失控的政府預(yù)決算與流于形式的人事任免程序，使政府獲得了足以支配一切的財(cái)政權(quán)和人事權(quán)。在缺乏有效的制約機(jī)制下，這種權(quán)力完全有可能被濫用，成為部分人假公濟(jì)私的工具。近幾年在“舊城改造”的名義下發(fā)生的大規(guī)模拆遷，偏面追求GDP引發(fā)日益惡化的生存環(huán)境，在“公共利益”需要下征用農(nóng)村集體土地產(chǎn)生大量失地的農(nóng)民，以及極不公正的義務(wù)教育體制等嚴(yán)重的社會(huì)問(wèn)題，與之相伴隨的是政府官員嚴(yán)重的腐敗，都使政府的行為合法性受到了人民普遍的懷疑。也就是說(shuō)，政府就其作出的行政活動(dòng)難以陳述理由，以獲取社會(huì)公眾的信任，以至于許多政策、決定出臺(tái)之后引起了受其影響的個(gè)人或者組織明里暗著的抵制，如集團(tuán)性的行政訴訟大量增加，拆遷戶(hù)的上訪甚至在公共場(chǎng)所自殺等。這種抗?fàn)幩a(chǎn)生的社會(huì)力量重挫了政府的行政效率，使政府日益感到行使權(quán)力外在的重重阻力與內(nèi)在的力不從心。[4]盡管如此，政府仍然必須應(yīng)對(duì)社會(huì)發(fā)展過(guò)程中產(chǎn)生的種種問(wèn)題，以回應(yīng)人民對(duì)其行政行為合法性提出的挑戰(zhàn)。

（二）多元利益主體的組織化

個(gè)人利益只有依托于某一組織并通過(guò)該組織訴求于國(guó)家，才能使個(gè)人利益更好地獲得保障。通過(guò)組織表達(dá)利益的需求與個(gè)人訴求所產(chǎn)生的力量相比，前者更容易達(dá)到目的。專(zhuān)制體制下禁止個(gè)人結(jié)成組織，是因?yàn)榻M織化了的利益主體對(duì)國(guó)家的影響力可以公式化為1+1＞2。因此，嚴(yán)防組織化的利益主體往往成為專(zhuān)制國(guó)家的要?jiǎng)?wù)之一。二千多年的中國(guó)古代社會(huì)歷史可以佐證這一點(diǎn)。1979年之后，因改革開(kāi)放帶來(lái)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展催生了多元的利益主體，在并不那么完善的市場(chǎng)規(guī)則和法律制度下展開(kāi)博弈，從而引發(fā)了此起彼伏的利益沖突，成為當(dāng)下社會(huì)秩序不穩(wěn)定的經(jīng)濟(jì)根源?！鞍殡S著政治領(lǐng)域權(quán)力的減弱，經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域和社會(huì)領(lǐng)域的權(quán)力正在逐漸成長(zhǎng)，原先那種政治領(lǐng)域壟斷一切的‘單極結(jié)構(gòu)’正在向三個(gè)領(lǐng)域分享權(quán)力的‘多極結(jié)構(gòu)’轉(zhuǎn)變，這是1978—1998年之間中國(guó)社會(huì)結(jié)構(gòu)演變的基本脈絡(luò)?！盵5]

中國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展模式是以最大限度利用有限資源為基本特征的。因追求近期經(jīng)濟(jì)效益的明顯增張作為各級(jí)政府的施政目標(biāo)，結(jié)果是經(jīng)濟(jì)獲得了巨大的發(fā)展，可用自然資源卻日益稀缺?！斑@種短缺型發(fā)展之路，注定會(huì)加劇利益主體的分化，而當(dāng)利益主體分化到一定的程度時(shí)，各利益主體對(duì)自我權(quán)利的意識(shí)和主張，就會(huì)發(fā)生各種方式和程度的沖突。這樣，就需要一種社會(huì)秩序，這種秩序的核心內(nèi)容應(yīng)該是能夠保證各利益主體的利益需求在博弈中保持平平衡，其形成則最終要以組織化的方式表現(xiàn)出來(lái)?！盵6]于是，政府面對(duì)的主體是從“散沙一盤(pán)”的個(gè)體漸漸地發(fā)展到被組織化的群體。雖然在嚴(yán)格的行政管制下，結(jié)社并不是一種人人可以盡情享受的、并受法律保障的自由，但是在各種利益關(guān)聯(lián)下（如老鄉(xiāng)關(guān)系、宗族關(guān)系等或者失地的農(nóng)民、進(jìn)城找工作的民工甚至老信訪戶(hù)）結(jié)成的群體，已漸漸浮出水面，有的甚至獲得了合法認(rèn)可，如外地民工協(xié)會(huì)。[7]所以，外國(guó)學(xué)者懷特（G．White）曾在上個(gè)世紀(jì)90年代初對(duì)浙江省蕭山市的民間社團(tuán)進(jìn)行個(gè)案研究中發(fā)現(xiàn)，在經(jīng)濟(jì)改革與社會(huì)發(fā)展中，沒(méi)有納入官方控制系統(tǒng)的、也沒(méi)有正式組織體系的民間經(jīng)濟(jì)組織正在形成，逐漸成為一種與國(guó)家組織完全不同的利益組織體。[8]

面對(duì)多元利益主體組織化的趨勢(shì)，行政機(jī)關(guān)傳統(tǒng)管制優(yōu)勢(shì)漸漸喪失，簡(jiǎn)單的命令與服從的管制方式已經(jīng)影響到了行政實(shí)效，組織化的利益主體在一定程度上牽制著行政機(jī)關(guān)的決策走向。在這個(gè)博弈過(guò)程中，行政機(jī)關(guān)意識(shí)到如果在決策中能夠較好地回應(yīng)組織化的利益主體訴求，可以使其決策獲得更有力的支持，提升政治層面的合法性。因?yàn)椤肮苤普咄ǔＦ赜诮M織性較好的利益集團(tuán)，以便取得更強(qiáng)的政治力量，并讓這些利益集團(tuán)通過(guò)優(yōu)惠的管制政策取得一定的額外利益，以誘使它們?cè)敢庠趯?duì)管制者的政治支持方面進(jìn)行投資。”[9]但是，在這樣的政治架構(gòu)下，行政機(jī)關(guān)行使的行政權(quán)是否會(huì)失去其公共性而成為組織化利益主體服務(wù)呢？行政法又應(yīng)當(dāng)如何實(shí)現(xiàn)其控制權(quán)力功能呢？

（三）個(gè)人福利及其保障

在世界范圍內(nèi)，現(xiàn)代意義上的福利國(guó)家始于第二次世界大戰(zhàn)之后的英美國(guó)家，后影響到法德等歐洲大陸許多國(guó)家，成為西方國(guó)家擺脫經(jīng)濟(jì)、政治危機(jī)的基本策略?！案＠麌?guó)家大量使用組織力量（政治和行政）努力，至少在三個(gè)方向上努力糾正市場(chǎng)作用。第一個(gè)方向是保證個(gè)人和家庭的最低收入，不管他們的工作和財(cái)產(chǎn)的市場(chǎng)價(jià)值如何；第二個(gè)方向是使個(gè)人和家庭能夠應(yīng)對(duì)某些導(dǎo)致個(gè)人和家庭危機(jī)的‘社會(huì)突發(fā)事件’（如疾病、老齡和失業(yè)），縮小其不安全程度；第三個(gè)方向是不歧視公民地位或等級(jí)，確保他們?cè)谌藗冋J(rèn)可的一定社會(huì)服務(wù)內(nèi)獲得可得的最好水平的服務(wù)?！盵10]這種由國(guó)家向個(gè)人提供福利的思想已經(jīng)成為現(xiàn)代國(guó)家的理念，成為一個(gè)國(guó)家政治、經(jīng)濟(jì)和文化發(fā)展的重要前提。時(shí)至21世紀(jì)，福利國(guó)家的政策雖然也產(chǎn)生了若干消極作用，但是許多國(guó)家如北歐的瑞典、荷蘭等仍然把它當(dāng)作一項(xiàng)重要的國(guó)策，以降低經(jīng)濟(jì)發(fā)展中對(duì)個(gè)人產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)。

當(dāng)下中國(guó)已進(jìn)入一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)。之所以稱(chēng)之為“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”，是因?yàn)椴煌晟频氖袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)對(duì)個(gè)人產(chǎn)生的種種不可預(yù)期的風(fēng)險(xiǎn)，因政府沒(méi)有一套較為完善的社會(huì)保障體系，使個(gè)人對(duì)所從事的職業(yè)穩(wěn)定性普遍產(chǎn)生一種焦慮不安的情緒；而沒(méi)有職業(yè)的人如失地的農(nóng)民、下崗的職工和沒(méi)有及時(shí)找到職業(yè)的大學(xué)畢業(yè)生對(duì)未來(lái)更是感到前途眇茫。正如毛雷爾所說(shuō)：“‘排除危險(xiǎn)’仍然是國(guó)家的法定的和不可變更的任務(wù)，但該任務(wù)通過(guò)社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、文化等領(lǐng)域的供應(yīng)、給付和補(bǔ)貼等任務(wù)而得到補(bǔ)充。”[11]如果個(gè)人的生存風(fēng)險(xiǎn)不能通過(guò)制度獲得轉(zhuǎn)移、消解，那么個(gè)人因生存本能而對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的抵御，極有可能是以危及社會(huì)秩序?yàn)榇鷥r(jià)。這幾年全國(guó)各地發(fā)生的農(nóng)民抗拒?chē)?guó)家征收土地和城市下崗職工結(jié)隊(duì)上訪等事件，已經(jīng)成為社會(huì)秩序不穩(wěn)定的主要根源。同時(shí)，因經(jīng)濟(jì)與社會(huì)發(fā)展所產(chǎn)生的“外部性問(wèn)題”引發(fā)的環(huán)境、地質(zhì)、流行疾病等災(zāi)害，也使得個(gè)人在抗拒這樣的災(zāi)害面前顯得無(wú)能為力。如果沒(méi)有國(guó)家事先或者事后提供有效的福利保障，則許多人往往會(huì)成為這種災(zāi)害的犧牲品。

以干預(yù)行政為中心的中國(guó)行政法，一直是國(guó)家干預(yù)社會(huì)和個(gè)人活動(dòng)的重要工具。“行政法調(diào)整方法是以當(dāng)事人不平等為前提，一方當(dāng)事人以自己的意志加于另一方當(dāng)事人，使另一方的意志服從自己的意志。”[12]現(xiàn)有的法律、法規(guī)和規(guī)章中大量罰則的存在，也可以充分說(shuō)明這一點(diǎn)。當(dāng)然，干預(yù)行政并不是品質(zhì)不良的行政活動(dòng)，在整合社會(huì)秩序方面干預(yù)行政是必不可少的，且中國(guó)轉(zhuǎn)型時(shí)期社會(huì)秩序可能更需要干預(yù)行政來(lái)整合不穩(wěn)定的秩序。但是，以保障和提供個(gè)人福利為中心的給付行政應(yīng)是現(xiàn)代行政這枚硬幣的另一面，正是給付行政為個(gè)人提供一個(gè)福利保障系統(tǒng)，從而可以消解個(gè)人在當(dāng)今社會(huì)所遇的各種風(fēng)險(xiǎn)，成為一個(gè)真正自由的人。面對(duì)這樣的現(xiàn)實(shí)要求，中國(guó)現(xiàn)代行政法需要反思現(xiàn)有的理論體系，發(fā)展給付行政理論，以滿(mǎn)足現(xiàn)實(shí)的需要。

二、作為回應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)需求的行政法

在過(guò)去的一個(gè)多的世紀(jì)中，許多國(guó)家的行政機(jī)關(guān)通過(guò)強(qiáng)調(diào)其在處理國(guó)家和社會(huì)中的地位和作用，逐漸完成了從立法機(jī)關(guān)到了行政機(jī)關(guān)的國(guó)家權(quán)力中心轉(zhuǎn)移，從而在相當(dāng)程度上決定立法和司法機(jī)關(guān)的若干重要事務(wù)，也在一定程度上使這兩個(gè)國(guó)家機(jī)關(guān)稱(chēng)臣于行政機(jī)關(guān)。因憲政體制的差異性導(dǎo)致行政權(quán)在國(guó)家權(quán)力架構(gòu)中運(yùn)用的方式、走向、功能等中國(guó)與西方國(guó)家之間表現(xiàn)不盡相同，所以，簡(jiǎn)單地搬用西方國(guó)家行政法理論來(lái)解釋中國(guó)行政權(quán)的問(wèn)題，有時(shí)并不能夠獲得正確的答案。“每一個(gè)行政法理論的背后都有一個(gè)國(guó)家理論”。[13]當(dāng)下中國(guó)現(xiàn)代行政法所面臨如此多的新問(wèn)題，究竟應(yīng)該如何革故鼎新以回應(yīng)社會(huì)的需求？以下三種方式是否可以作為一種嘗試：

（一）以適當(dāng)擴(kuò)權(quán)推進(jìn)治理

“立法至上”原則下的行政權(quán)必須恪守“法律保留”和“法律優(yōu)位”兩大基本原則，其實(shí)也只有在“立法至上”原則下才有此兩基本原則的存在空間。我國(guó)人民代表大會(huì)制度奉行“立法至上”原則，即全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律高于法規(guī)和規(guī)章?！耙辉鄬哟巍钡牧⒎w制由此得以形成。因此，雖然中央有關(guān)行政機(jī)關(guān)有權(quán)制定行政法規(guī)、部門(mén)規(guī)章，但它們必須從屬于法律，不得與法律相抵觸；雖然有關(guān)地方人大和行政機(jī)關(guān)可以制定地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章，但它們必須從屬于中央立法。這一立法體制雖然可以保證法制統(tǒng)一，但是其主導(dǎo)下的“依法行政”與現(xiàn)實(shí)脫節(jié)也是一個(gè)今天已不能回避的重大問(wèn)題，它導(dǎo)致了行政權(quán)無(wú)法及時(shí)回應(yīng)社會(huì)的需求。《立法法》頑固地限制地方立法權(quán)、司法解釋權(quán)，固守已沒(méi)落的立法權(quán)至上之觀念，在當(dāng)今中國(guó)政治生活中產(chǎn)生了巨大影響。過(guò)分地推崇中央集權(quán)固然可以確保國(guó)家法制統(tǒng)一，但未必能換得社會(huì)的久安?！耙坏肚小钡闹醒肓⒎ㄔ谛畔⒉粚?duì)稱(chēng)的情況下，使許多法律、行政法規(guī)和部門(mén)規(guī)章脫離地方實(shí)際，而地方因沒(méi)有獨(dú)立的立法權(quán)解決因經(jīng)濟(jì)、政治和文化發(fā)展不平衡所出現(xiàn)的地方問(wèn)題，只得冒違法之風(fēng)險(xiǎn)制定大量的“紅頭文件”來(lái)依法行政，以至于“紅頭文件”長(zhǎng)期為人所詬病。

中國(guó)幅員遼闊，區(qū)域之間經(jīng)濟(jì)、政治和文化差異之大，使許多行政管理事務(wù)難以用統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)加以治理。一個(gè)由中央制定的1000元罰款必須聽(tīng)證的規(guī)定，對(duì)于上海和西藏來(lái)說(shuō)1000元的意義是截然不同的，即使在同一省份中經(jīng)濟(jì)相對(duì)發(fā)達(dá)的城鎮(zhèn)與相對(duì)落后的山村也是如此。所以，那些主要由“城里人”組成的最高立法機(jī)關(guān)制定統(tǒng)一實(shí)施于基本上還是“農(nóng)村社會(huì)”的全國(guó)各地法律，致使許多法律條文基本處于被虛置的狀態(tài)。它表現(xiàn)為法律被地方立法架空，或者在地方無(wú)法執(zhí)行而被實(shí)踐所變通。這種立法上的“致命的自負(fù)”是導(dǎo)致行政權(quán)不能有效回應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)需求的根本原因，由此產(chǎn)生的行政合法性危機(jī)成了中國(guó)現(xiàn)代行政法所必須化解的一個(gè)難題。

在人民代表大會(huì)制度之下行政體制不變的前提下，要化解這一難題，中國(guó)現(xiàn)代行政法必須以如下幾個(gè)方面作為切入口：（1）以中央立法授權(quán)的方式擴(kuò)大地方立法權(quán)限。由于中央立法很難顧及各區(qū)域的差異性，所以中央立法應(yīng)當(dāng)盡可能作原則性規(guī)定，同時(shí)通過(guò)授權(quán)立法的方式給予地方立法機(jī)關(guān)作細(xì)則性立法的權(quán)限。中央立法機(jī)關(guān)可以通過(guò)完善審查制度的方式，對(duì)地方立法機(jī)關(guān)的立法行為予以監(jiān)督。（2）承認(rèn)地方性“其他規(guī)范性文件”（即“紅頭文件”）在不抵觸前提下的法律效力。針對(duì)大量的地方性“其他規(guī)范性文件”已作為行政機(jī)關(guān)依法行政的依據(jù)之一的現(xiàn)實(shí)，與其無(wú)法否認(rèn)它們?cè)谛姓顒?dòng)的依據(jù)功能，不如認(rèn)真地對(duì)待它們的實(shí)際效力。在它們與上位法不具抵觸的前提下，法院應(yīng)當(dāng)承認(rèn)它們具有法律效力。中國(guó)現(xiàn)代行政法任務(wù)的巨大變化，“依法行政”之原則是否仍然需要僵硬恪守，這是令人困惑的問(wèn)題。（3）擴(kuò)大公眾參與行政過(guò)程的路徑與方式。行政機(jī)關(guān)無(wú)論作制定“紅頭文件”還是作出行政決定，應(yīng)當(dāng)盡可能為公眾或者利害關(guān)系人提供表達(dá)意見(jiàn)的機(jī)會(huì)，彌補(bǔ)代議制不能有效傳遞民意的缺陷，從而提高行政行為可社會(huì)可接受性程度。

（二）以規(guī)制緩和實(shí)現(xiàn)善治

以規(guī)制（Regulation）為核心的干預(yù)行政構(gòu)成了傳統(tǒng)行政法的主要內(nèi)容，其所承載的價(jià)值是政府必須干預(yù)社會(huì)與個(gè)人的活動(dòng)，以保證國(guó)家與社會(huì)擺脫因?yàn)榻?jīng)濟(jì)、政治與文化發(fā)展所帶來(lái)的種種危機(jī)。西方國(guó)家的規(guī)制受凱恩斯主義影響，在第二次世界大戰(zhàn)后許多國(guó)家開(kāi)始全面規(guī)制本國(guó)的經(jīng)濟(jì)、政治與文化的發(fā)展。但是，盡管規(guī)制在一定程度上緩解了經(jīng)濟(jì)發(fā)展引發(fā)的許多矛盾，但仍然因其規(guī)制費(fèi)用高，程序不公正、復(fù)雜而不宜利用，缺乏民主性和合法性等受到猛烈批評(píng)。[14]于是規(guī)制緩和成了上個(gè)世紀(jì)60、70年代之后行政改革的主題。

中國(guó)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下形成的全能政府集中所有重要的權(quán)力于中央政府，對(duì)社會(huì)各個(gè)領(lǐng)域的事務(wù)和個(gè)人活動(dòng)進(jìn)行全面干預(yù)。雖然這種規(guī)制整肅了社會(huì)秩序，但同時(shí)也使個(gè)人失去了自由，進(jìn)而使社會(huì)發(fā)展失去了內(nèi)在的動(dòng)力。國(guó)家權(quán)力過(guò)度介入民間，必然會(huì)打破民間通過(guò)協(xié)議形成的秩序。在歷史上，歐洲封建社會(huì)過(guò)程中“協(xié)議”隨處可見(jiàn)，多少限制了國(guó)家權(quán)力的四處擴(kuò)張。我國(guó)改革、開(kāi)放之后，經(jīng)濟(jì)的發(fā)展重組了原有的利益格局，政府壟斷所有資源的局面受到來(lái)自市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的強(qiáng)烈沖擊，不得不將部分資源交給市場(chǎng)分配?！半S著社會(huì)結(jié)構(gòu)的日益復(fù)雜，昔日行政機(jī)關(guān)所具有的資訊取得與人力資源優(yōu)勢(shì)逐漸喪失，行政官僚必須仰賴(lài)當(dāng)事人的合作與配合，始能完成實(shí)踐行政決定的內(nèi)涵，滿(mǎn)足決策的需要。另一方面，傳統(tǒng)由行政機(jī)關(guān)透過(guò)行政處分決定政策內(nèi)涵的決策模式，往往有流于僵化，無(wú)法因應(yīng)個(gè)別具體狀況的需要，造成管制成本的浪費(fèi)?！盵15]于是，政府的行政權(quán)力開(kāi)始有計(jì)劃地在社會(huì)各個(gè)領(lǐng)域撤退，把經(jīng)濟(jì)發(fā)展中出現(xiàn)的問(wèn)題按其解決方式的不同部分交給市場(chǎng)與個(gè)人，以緩和昔日規(guī)制的強(qiáng)制力而實(shí)現(xiàn)善治。[16]

政府治理社會(huì)是其天然的職責(zé)，而善治則是治理的更高境界?！吧浦尉褪鞘构怖孀畲蠡纳鐣?huì)管理過(guò)程。善治的本質(zhì)特征就在于它是政府與公民對(duì)公共生活的合作管理，是政治國(guó)家與公民社會(huì)的一種新穎關(guān)系，是兩者的最佳狀態(tài)?！盵17]一個(gè)善治的政府必然是有限政府。然而在單一制的前提下欲構(gòu)建有限政府，必然與地方自治之間產(chǎn)生難以消解的張力。因?yàn)橛邢拚枰墒斓牡胤阶灾巫髌ヅ洌駝t有限政府是不可能實(shí)現(xiàn)的。在沒(méi)有成熟的地方自治下大幅度的縮減政府的職能，可能導(dǎo)致若干社會(huì)領(lǐng)域因?yàn)闆](méi)有強(qiáng)有力的權(quán)威而失去正常的秩序。因此，培植社會(huì)自治力量應(yīng)是規(guī)制緩和題中應(yīng)有之義。

在利益組織化趨勢(shì)日益顯眼的今天，為適應(yīng)行政規(guī)制緩和的需要，政府應(yīng)當(dāng)通過(guò)行政權(quán)將組織化的利益主體引向組織自治，給予一個(gè)自決事務(wù)的空間，從而逐漸在國(guó)家與個(gè)人之間形成一個(gè)可以緩沖國(guó)家和個(gè)人矛盾的開(kāi)闊地帶——社會(huì)。在中國(guó)歷史上這種現(xiàn)象其實(shí)已經(jīng)存在過(guò)，“當(dāng)國(guó)家和政府的力量強(qiáng)大的時(shí)候，宗族、親族是對(duì)抗和抵消國(guó)家控制力量的一個(gè)隔離層，防止著國(guó)家力量對(duì)于個(gè)人生活的直接控制。而當(dāng)國(guó)家力量一旦削弱，它就會(huì)作為民間社會(huì)，補(bǔ)充國(guó)家對(duì)秩序的控制，作為社會(huì)維護(hù)生活秩序。所以，它是國(guó)家與個(gè)人之間的‘社會(huì)’，維護(hù)著國(guó)家與個(gè)人之間的平衡和穩(wěn)定?！盵18]今天我們的努力是希望以地方自治、利益主體組織自治替代歷史上曾經(jīng)存在過(guò)宗族、親族勢(shì)力的功能，并能在文化觀念中找到兩者之間的接口。

（三）以多元行政回應(yīng)實(shí)踐

傳統(tǒng)行政法以行政行為為核心展開(kāi)其理論體系，凸現(xiàn)國(guó)家對(duì)個(gè)人的干預(yù)行政。它界定了國(guó)家與個(gè)人之間的權(quán)利和義務(wù)，為國(guó)家實(shí)施強(qiáng)制執(zhí)行提供充分、正當(dāng)?shù)睦碛?，并在行政救?jì)法上設(shè)定為個(gè)人請(qǐng)求救濟(jì)的前提條件，從而依行政行為類(lèi)型不同而設(shè)計(jì)出不同的訴訟種類(lèi)。這種“型式化的行政行為，或是將行政行為以型式化的努力，乃是傳統(tǒng)的行政作用法之焦點(diǎn)，因?yàn)樾褪交姓袨?，正是行政作用得以符合傳統(tǒng)法治論——以規(guī)則行事、展現(xiàn)專(zhuān)業(yè)——的方便法門(mén)。”[19]如前所述，20世紀(jì)之后經(jīng)濟(jì)、社會(huì)的重大變遷對(duì)傳統(tǒng)行政法觀念與理論體系產(chǎn)生巨大的沖突，一些過(guò)去人們堅(jiān)信不疑的價(jià)值信念，如三權(quán)分立，立法優(yōu)位、司法審查等開(kāi)始發(fā)生動(dòng)搖，對(duì)上述法治原則下能否實(shí)現(xiàn)行政法的任務(wù)充滿(mǎn)著困惑。因?yàn)榻?jīng)濟(jì)、政治與文化的發(fā)展已經(jīng)引發(fā)了行政法任務(wù)的重大變化，“行政法之任務(wù)不再限于消極保障人民不受?chē)?guó)家過(guò)度侵害之自由，而在于要求國(guó)家必須以公平、均富、和諧、克服困境為新的行政理念，積極提供各階層人民生活工作上之照顧，國(guó)家從而不再是夜警，而是各項(xiàng)給付之主體?！盵20]單一的行政行為活動(dòng)方式顯然不能滿(mǎn)足現(xiàn)代行政法為實(shí)現(xiàn)其任務(wù)的需求，行政活動(dòng)的方式必須予以拓展。行政法的目的可以是單一的，但是實(shí)現(xiàn)行政法目的的手段應(yīng)當(dāng)是多元的。

以行政指導(dǎo)、行政契約等行政活動(dòng)的新型方法應(yīng)運(yùn)而生滿(mǎn)足了現(xiàn)代行政法任務(wù)的需求。現(xiàn)代行政法在保留行政行為理論體系的前提下，發(fā)展出了行政指導(dǎo)、行政契約等行政活動(dòng)，旨在解決現(xiàn)代行政中遇到的新問(wèn)題。“行政契約之大量被使用與行政沖突之復(fù)雜化及社會(huì)之變遷有重大關(guān)系，蓋行政機(jī)關(guān)為了解決這種沖突的挑戰(zhàn)，必須在傳統(tǒng)的高權(quán)行為之外，另辟溪徑，尋找一些彈性的手段，尤其是人民之‘參與’與‘協(xié)商’，被認(rèn)為是解決沖突的重要方式時(shí)，行政契約即符合了這些種種的要求，而且依據(jù)實(shí)際上之操作經(jīng)驗(yàn)，行政契約也能善盡其‘解決沖突’的功能?！盵21]從目前看，無(wú)論是大陸法系國(guó)家還是英美法系國(guó)家，其行政法中有關(guān)行政契約等未型式化的行政活動(dòng)基本已獲得認(rèn)同，并作為行政活動(dòng)的重要方式調(diào)整著國(guó)家與個(gè)人之間的關(guān)系。[22]

從世界范圍看，“行政法發(fā)展的趨勢(shì)是朝民主、法治、福利的方向前進(jìn)；政府要負(fù)起充實(shí)國(guó)民社會(huì)權(quán)并積極興利的責(zé)任，而非僅是消極的排除社會(huì)病態(tài)而已；正因?yàn)槿绱耍?，行政活?dòng)方式及行政的法律性行為形式就紛紛呈現(xiàn)了多樣化的選擇態(tài)樣，致行政法發(fā)展益形錯(cuò)綜復(fù)雜?！盵23]中國(guó)現(xiàn)代行政法雖然還沒(méi)有發(fā)展出成熟的型式化行政行為理論，但是隨著福利國(guó)家時(shí)代的到來(lái)，也必須作出及時(shí)的回應(yīng)。目前中國(guó)行政法理論體系仍然是以干預(yù)行政為核心，給付行政還沒(méi)有獲得應(yīng)有重視，未型式化的行政活動(dòng)也沒(méi)有完全納入行政救濟(jì)程序之中。提升給付行政的法律地位需要對(duì)傳統(tǒng)行政法理論進(jìn)行必要的反思，如依法行政之原則對(duì)于給付行政來(lái)說(shuō)其適用空間應(yīng)當(dāng)作必要的收縮，正如有學(xué)者所說(shuō)：“在給付行政的范疇，如果不損及第三人時(shí)，不必有形式意義的法律保留，而是只要在預(yù)算上有其依據(jù)即為已足?！盵24]然而，在今天強(qiáng)調(diào)“依法行政”這一強(qiáng)大的政治正確的意識(shí)形態(tài)面前，壓縮“依法行政”之原則的適用空間是有風(fēng)險(xiǎn)的，如果在這個(gè)問(wèn)題上達(dá)不成共識(shí)，那么縱然有“多元行政”的表象格局，實(shí)質(zhì)上仍然是藏而不露的干預(yù)行政，如具有強(qiáng)制力的“行政指導(dǎo)”行為便是一例。不過(guò)，我們也可以看到，在行政體制之外的一些非政府組織，已開(kāi)始主動(dòng)或者響應(yīng)政府的號(hào)召介入行政事務(wù)?！耙恍┕?huì)、婦女會(huì)等群眾團(tuán)體和社會(huì)自發(fā)性志愿者組織，協(xié)同政府、企業(yè)解決下崗人員就業(yè)問(wèn)題及其他救濟(jì)、社會(huì)保險(xiǎn)事業(yè)，都在日益分擔(dān)或取代行政機(jī)關(guān)的職能與權(quán)力。這是部分行政權(quán)還原為社會(huì)權(quán)力與權(quán)利的一些跡象，從而出現(xiàn)了現(xiàn)代行政權(quán)多元發(fā)展的趨勢(shì)。”[25]

所以，中國(guó)現(xiàn)代行政法理論體系應(yīng)當(dāng)作出必要的重構(gòu)，以現(xiàn)實(shí)需求為構(gòu)建行政法理論體系基點(diǎn)，去除“行政行為”中心論，代之以行政過(guò)程論，惟有如此，行政多元的理論格局方可成形，從而解脫現(xiàn)代行政法在當(dāng)下所遇的窘境。[26]

三、現(xiàn)代行政法實(shí)現(xiàn)任務(wù)的方式

現(xiàn)代行政法任務(wù)的嬗變必然需要實(shí)現(xiàn)方式作出相應(yīng)的回應(yīng)。對(duì)于中國(guó)現(xiàn)實(shí)而言，一方面因?yàn)閭鹘y(tǒng)行政遺留的、尚未形成服從法律習(xí)慣的行政權(quán)需要進(jìn)一步強(qiáng)化各種控制機(jī)制，以減少其濫用權(quán)力的個(gè)案，另一方面在“叢林法則”下的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中行政權(quán)應(yīng)具有較為廣寬的裁量空間，以滿(mǎn)足個(gè)人化解生存危機(jī)的需要，同時(shí)消除市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)所造成的各種外部性問(wèn)題。所以，中國(guó)現(xiàn)代行政法所面臨的處境是曾以時(shí)間先后的線性特征出現(xiàn)于西方社會(huì)中的行政法問(wèn)題，今天則以同時(shí)以平面特征出現(xiàn)在當(dāng)下中國(guó)社會(huì)，致使中國(guó)現(xiàn)代行政法陷于舊情未了，又遇新戀之境地。不過(guò)，我認(rèn)為，以下三種方式可以使中國(guó)現(xiàn)代行政法較好地回應(yīng)現(xiàn)實(shí)需求。

（一）以正當(dāng)法律程序調(diào)控行政過(guò)程

以正當(dāng)法律程序作為控制行政權(quán)的手段，以實(shí)現(xiàn)行政法的任務(wù)，這是傳統(tǒng)行政法的一種常規(guī)武器?！皞鹘y(tǒng)模式不僅提供了司法審查以便禁錮行政裁量于法定權(quán)限之內(nèi)，而且要求行政機(jī)關(guān)遵循行政裁決程序。設(shè)計(jì)這些程序的目的就在于促進(jìn)行政機(jī)關(guān)適用立法指令之行為的準(zhǔn)確性、合理性以及可審查性。”[27]在行政權(quán)需要適當(dāng)擴(kuò)大的今天，正當(dāng)法律程序仍是一種較好的控權(quán)機(jī)制。從行政法發(fā)展背景看，當(dāng)事后的司法審查效果不能滿(mǎn)足法治需求時(shí)，“良好的行政優(yōu)于不當(dāng)行政事后救濟(jì)”之認(rèn)識(shí)就把人們尋求控制行政的目光前移至行政過(guò)程，當(dāng)行政實(shí)體規(guī)則無(wú)法解決裁量行政的合理性問(wèn)題時(shí)，行政程序便適時(shí)地占據(jù)了它在行政法中應(yīng)有的地位。以1946年美國(guó)聯(lián)邦行政程序法為肇始的行政程序法典化運(yùn)動(dòng)，正是這一行政法史變遷的碩果。如果說(shuō)傳統(tǒng)行政法下正當(dāng)法律程序著眼于控制行政，那么現(xiàn)代行政法下的正當(dāng)法律程序應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)為關(guān)注于行政決定作出的過(guò)程，在一個(gè)可控的程序過(guò)程中協(xié)調(diào)行政關(guān)系，以實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代行政法的任務(wù)。

中國(guó)現(xiàn)代行政法大約自上個(gè)世紀(jì)90年代開(kāi)始受正當(dāng)法律程序理論的影響，行政程序法理論研究迄今已成為行政法研究中的“顯學(xué)”。以《行政處罰法》為立法標(biāo)志，中國(guó)最高國(guó)家立法機(jī)關(guān)正式接受正當(dāng)法律程序之法治理念，并試圖以此來(lái)消除長(zhǎng)期以來(lái)人們對(duì)行政處罰權(quán)的詬病。行政訴訟中睿智的法官們已經(jīng)在不動(dòng)聲色中完成了多次正當(dāng)法律程序的移植，而本世紀(jì)初來(lái)自學(xué)者群體中的“中華人民共和國(guó)行政程序法（試擬稿）”的形成并提交最高立法機(jī)關(guān)，則更顯中國(guó)現(xiàn)代行政法關(guān)注重點(diǎn)的轉(zhuǎn)移。應(yīng)該說(shuō)，在以正當(dāng)法律程序調(diào)控行政過(guò)程這一點(diǎn)上，立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和學(xué)者們已經(jīng)達(dá)成了基本共識(shí)，那么處于行政過(guò)程兩邊的行政機(jī)關(guān)和行政相對(duì)人的態(tài)度是什么呢？

當(dāng)下我們整個(gè)行政機(jī)關(guān)系統(tǒng)從總體上說(shuō)仍然是傳統(tǒng)的，盡管其辦公設(shè)施是現(xiàn)代的，但其組織成員的觀念、知識(shí)結(jié)構(gòu)、行為方式等還沒(méi)有走出傳統(tǒng)行政的樊蘺。而絕大多數(shù)行政相對(duì)人的“青天大老爺”情結(jié)即使在“依法行政”口號(hào)處處可見(jiàn)的今天，仍然難以釋?xiě)?。以“下跪”為主要行為模式特征的信訪群體能獲得一般民眾的心理認(rèn)同，則是實(shí)踐正當(dāng)法律程序的重大社會(huì)心理障礙。面對(duì)如此嚴(yán)峻的現(xiàn)實(shí)，以正當(dāng)法律程序調(diào)控行政過(guò)程實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代行政法的任務(wù)是相當(dāng)艱巨的，但是，我們必須認(rèn)真對(duì)待這個(gè)問(wèn)題。我以為當(dāng)下解決這個(gè)問(wèn)題可以考慮以下幾個(gè)大思路：（1）以《國(guó)家公務(wù)員法》實(shí)施為契機(jī)，逐漸改造現(xiàn)有的國(guó)家公務(wù)員觀念、素質(zhì)與行為模式，使其在行政過(guò)程中找到一個(gè)恰當(dāng)?shù)亩ㄎ唬词欠?wù)者而不是統(tǒng)治者。[28]（2）推動(dòng)“行政程序法典化”的進(jìn)程，實(shí)現(xiàn)正當(dāng)法律程序理念的規(guī)則化，旨在通過(guò)適當(dāng)?shù)膰?guó)家強(qiáng)制力提升正當(dāng)法律程序的地位，成為凌加于行政機(jī)關(guān)和行政相對(duì)人之上的、不可冒犯的“天條”。（3）以?xún)冬F(xiàn)現(xiàn)有立法中有關(guān)“正當(dāng)法律程序”之承諾，讓行政相對(duì)人擁有站著而不是跪著與行政機(jī)關(guān)說(shuō)話(huà)的充分理由，主動(dòng)參與行政過(guò)程，討論與己有關(guān)的事務(wù)或者大家都在關(guān)心的公共事務(wù)。

（二）通過(guò)私法方式實(shí)現(xiàn)行政目的

行政目的必須借助于公權(quán)力實(shí)現(xiàn)，這是傳統(tǒng)行政法恪守的戒律。之所以實(shí)現(xiàn)行政的目之手段限于公權(quán)力，是因?yàn)橐愿深A(yù)行政為核心的傳統(tǒng)行政法必須借助于強(qiáng)制力，即采用命令的形式，必要時(shí)采取強(qiáng)制的措施才能產(chǎn)生干預(yù)社會(huì)秩序的力量。也正為如此，傳統(tǒng)行政法的體系是圍繞著干預(yù)行政這一核心展開(kāi)的。然而，面對(duì)著行政任務(wù)的變遷，現(xiàn)代行政法在保留干預(yù)行政的同時(shí)，容納了幾乎與之具有同等重要地位的給付行政。

如前所述，這種通過(guò)行政活動(dòng)向人民提供福利、服務(wù)以滿(mǎn)足人民生存和發(fā)展的需求，已經(jīng)成為現(xiàn)代國(guó)家責(zé)無(wú)旁貸的任務(wù)。“基于現(xiàn)代行政需求之復(fù)雜、多樣及其專(zhuān)門(mén)技術(shù)性之要求，此等生活照顧任務(wù)之提供，由受?chē)?yán)格預(yù)算會(huì)計(jì)制度及僵化人事制度制約之國(guó)家機(jī)關(guān)為之，并不合適。將之委由國(guó)家或地方公共團(tuán)體以外之公社、公團(tuán)、事業(yè)團(tuán)等獨(dú)立于國(guó)家機(jī)關(guān)之外并受?chē)?guó)家一定程度監(jiān)督之特殊法人來(lái)執(zhí)行之傾向，已成為各國(guó)共通之現(xiàn)象?！盵29]為了及時(shí)、有效履行現(xiàn)代國(guó)家的責(zé)職，通過(guò)私法方式實(shí)現(xiàn)行政目的而發(fā)展起來(lái)的一系列法律制度在德國(guó)行政法上稱(chēng)之為“行政私法”，即“除以私法上形式所為之行政輔助性活動(dòng)及營(yíng)利性活動(dòng)之外，就公行政利用私法上之形式以直接追求行政上目的所加以公法上限制或拘束之法律關(guān)系總稱(chēng)?！盵30]英美法系國(guó)家雖然沒(méi)有這樣的稱(chēng)謂，但行政私法的現(xiàn)象卻是非常普遍，如自上個(gè)世紀(jì)60-70年代源于英國(guó)的民營(yíng)化浪潮，在一定程度上緩和傳統(tǒng)行政法管制方式的弊端?！懊駹I(yíng)化”（privatization）作為公共行政改革的一個(gè)趨勢(shì)，“若從國(guó)家的角度觀察，民營(yíng)化指涉的則是國(guó)家利用或結(jié)合民間資源履行行政任務(wù)的現(xiàn)象?！盵31]雖然傳統(tǒng)行政法在司法審查等領(lǐng)域中仍在明里暗中排斥行政私法方式，但也正如學(xué)者所說(shuō)：“如果我們的基本關(guān)注仍是對(duì)公共利益的司法監(jiān)督，這種監(jiān)督正隨著政府不斷通過(guò)私法模式展開(kāi)行動(dòng)而弱化，那么我們就有充分的理由不但把兩套制度聯(lián)合起來(lái)，而且還應(yīng)鼓勵(lì)公法與私法之間的相互促進(jìn)?！盵32]由此可見(jiàn)，這種行政活動(dòng)方式在現(xiàn)代行政法中已經(jīng)獲得了其應(yīng)有的法律地位，在行政實(shí)踐中也顯示出了自身的優(yōu)勢(shì)。

行政機(jī)關(guān)在給付行政中的行政活動(dòng)方式應(yīng)當(dāng)具有更大的裁量空間，除命令、強(qiáng)制措施等方式外，更可以采用合同、委托、協(xié)商等非權(quán)力性的私法方式，實(shí)現(xiàn)行政的目的。這種方式既有利于大幅度減少公共財(cái)政開(kāi)支，又可以避免因強(qiáng)制、高壓的行政活動(dòng)方式與人民之間產(chǎn)生心理上的對(duì)抗情緒，不利于社會(huì)秩序的穩(wěn)定。至于行政機(jī)關(guān)何種情形下可以采用私法方式實(shí)現(xiàn)行政目的，學(xué)理上通說(shuō)是如無(wú)法明文規(guī)定必須使用公法手段時(shí)，那么行政機(jī)關(guān)可以選擇適當(dāng)?shù)乃椒ㄊ侄危@種行政私法活動(dòng)仍需要受行政法一般原則之拘束。與行政機(jī)關(guān)純粹的私人活動(dòng)不同，在行政私法關(guān)系中，行政機(jī)關(guān)仍然具有行政主體的法律地位，也就是說(shuō)在處理與私人之間的關(guān)系時(shí)，行政機(jī)關(guān)具有私人一方所不對(duì)等的行政職權(quán)。而前者的行政機(jī)關(guān)則是一個(gè)民事主體，如行政機(jī)關(guān)發(fā)包由他人承建辦公大樓，如發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)應(yīng)當(dāng)通過(guò)民事訴訟解決。

在公共財(cái)政巨額負(fù)擔(dān)的中國(guó)推行以私法方式實(shí)現(xiàn)行政目的是極有意義的。單純的公法方式在如此復(fù)雜、多變的行政任務(wù)面前有時(shí)顯得非常笨拙，而靈活的私法方式則在一定程度上可以滿(mǎn)足這一現(xiàn)代行政需要。雖然私法方式呈多元化，但國(guó)家與私人之間形成的法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)不是純粹意義上的私法。如當(dāng)下行政治理中治安責(zé)任協(xié)議、門(mén)前三包協(xié)議、提供經(jīng)濟(jì)適用住房等行政契約形式，也有委托私人提供服務(wù)的，如國(guó)有民辦學(xué)校、委托公司拖吊違規(guī)車(chē)輛等。這種以私法實(shí)現(xiàn)行政目的方式目前游走于公、私法兩域的邊緣，成為公、私法都不能盡心照顧的“流浪兒”。從發(fā)展趨勢(shì)上看，通過(guò)私法向個(gè)人提供的公共服務(wù)與生存照顧的行政活動(dòng)方式將成為現(xiàn)代行政法中與干預(yù)行政并列的兩個(gè)中心內(nèi)容，在重要性方面可能會(huì)超越干預(yù)行政。因此，一方面立法機(jī)關(guān)在立法時(shí)應(yīng)當(dāng)為行政機(jī)關(guān)通過(guò)私法方式實(shí)現(xiàn)行政目的提供足夠的裁量空間，另一方面將這種行政活動(dòng)中引起的爭(zhēng)議全部納入行政訴訟，以防止行政“遁入私法”而失去監(jiān)督。

（三）擴(kuò)展法院的司法審查范圍

以事后監(jiān)督為特征的司法審查盡管具有自身難以克服的消極、被動(dòng)功能，但是其對(duì)個(gè)案監(jiān)督所反射出的法律效果仍是其他監(jiān)督機(jī)制所無(wú)法替代的。所以，現(xiàn)代行政法中不僅以法院為中心的司法審查仍然是它極其重要的組成部分，而且司法審查的功能也將會(huì)發(fā)生變革。Smith教授1959年在其第一版的《行政行為的司法審查》中說(shuō)：“在行政過(guò)程這一廣寬的背景下，司法機(jī)關(guān)的角色不可避免的是分散的、邊緣的?！钡搅?995年該書(shū)第5版時(shí)，他則聲稱(chēng)：“對(duì)于權(quán)力的實(shí)際運(yùn)作來(lái)說(shuō)，有效的司法審查現(xiàn)在已經(jīng)是經(jīng)常的、主要的?！盵33]這種制度性的變遷結(jié)果為現(xiàn)代行政法進(jìn)一步發(fā)展司法審查提供更為充足的理由。

擴(kuò)展法院的司法審查范圍是司法審查制度發(fā)展過(guò)程中的一個(gè)基本規(guī)律，與之相關(guān)的事實(shí)則是國(guó)家行政任務(wù)的不斷拓展過(guò)程，而行政任務(wù)的變化是行政為了適應(yīng)經(jīng)濟(jì)、政治和文化發(fā)展的需要。因?yàn)椤靶姓鐟椪旧砟菢印彩怯善渌跁r(shí)代的社會(huì)、政治、經(jīng)濟(jì)、技術(shù)和文化狀況決定的。不僅行政的現(xiàn)實(shí)狀況及其發(fā)展，而且對(duì)行政的期望和研究都是如此。行政必須對(duì)時(shí)代的要求作出反應(yīng)，并且借助當(dāng)時(shí)的技術(shù)條件。除此之外，還存在為行政所特有、獨(dú)立于時(shí)代的任務(wù)和結(jié)構(gòu)。行政和行政法與對(duì)其起決定性作用的憲政是并存并且與所在環(huán)境相協(xié)調(diào)的制度?！盵34]在英國(guó)到1988年，公法領(lǐng)域已經(jīng)完全確立了這樣的原則，所有公法領(lǐng)域的案件都是可以審查的，任何人或者機(jī)構(gòu)只要行使制定法所授予的影響公民的權(quán)利或者合法期待的權(quán)力，并且這種權(quán)力是法律要求其按照自然公正的原則行使的，那么法院就享有對(duì)該權(quán)力的行使的司法審查權(quán)。[35]

以普通法院為心的中國(guó)司法審查正式確立于上個(gè)世紀(jì)90年代初，雖然時(shí)常有人對(duì)它不能公正審理案件提出許多批評(píng)，但至今它通過(guò)幾百萬(wàn)案件的審理所產(chǎn)生的正面效應(yīng)必須肯定。中國(guó)行政法從傳統(tǒng)轉(zhuǎn)向現(xiàn)代的過(guò)程中，司法審查所起的推進(jìn)作用是巨大的，這種作用甚至波及到行政法律、法規(guī)和規(guī)章的制定。然而，面對(duì)當(dāng)下中國(guó)現(xiàn)代行政法所遇的任務(wù)，從司法體制、法官素質(zhì)到現(xiàn)有法律規(guī)定，現(xiàn)有的司法審查處處顯出捉襟見(jiàn)肘的窘境。越來(lái)越多人加入上訪隊(duì)伍尋求有效的法律救濟(jì)之路，反襯出現(xiàn)有的司法審查制度進(jìn)行變革的必要性。

中國(guó)現(xiàn)代行政法所面臨的任務(wù)中許多是當(dāng)年司法審查制度設(shè)計(jì)者所沒(méi)有預(yù)料的，因此今天司法審查所顯現(xiàn)出的不足之處也是在所難免。為了解決我們所面臨的問(wèn)題，司法審查在完善訴訟機(jī)制的同時(shí)必須擴(kuò)大其審查范圍：（1）將所有的公法爭(zhēng)議都納入司法范圍，并盡快構(gòu)建憲法訴訟，與現(xiàn)有行政訴訟共同分擔(dān)司法審查之職。（2）除行政行為之外，其他行政活動(dòng)方式，如行政契約、行政指導(dǎo)和行政事實(shí)行為等納入司法審查范圍。（3）取消部分由行政機(jī)關(guān)終局裁決的行政行為不受司法審查的規(guī)定。（4）通過(guò)改革法官詮選方式，培養(yǎng)具有行政經(jīng)驗(yàn)的法官，為擴(kuò)大合理性司法審查的范圍提供條件。

[1]1983年由《行政法概要》編寫(xiě)組編的《行政法資料選編》（法律出版社1984年版）中，這12年竟然沒(méi)有有關(guān)行政法資料可以入編，可見(jiàn)當(dāng)時(shí)國(guó)家的行政管理秩序之混亂。

[2]王珉燦主編：《行政法概要》之“說(shuō)明”，法律出版社1983年版。

[3]葉俊榮：《環(huán)境行政的正當(dāng)法律程序》，三民書(shū)局1997年版，第15頁(yè)。

[4]現(xiàn)實(shí)生活中公民提起明顯不可能勝訴的行政訴訟以及無(wú)休止的申訴、信訪，可以反映出社會(huì)確實(shí)存在著對(duì)政府行政行為合法性的不信任的心理。雖然這種訴訟行為顯得不那么理性，費(fèi)時(shí)花錢(qián)，但是僅僅以“不理性”、“不懂法”來(lái)解釋顯然是蒼白無(wú)力的。又如整治交通秩序的專(zhuān)項(xiàng)執(zhí)法往往被社會(huì)認(rèn)為交警沒(méi)有錢(qián)發(fā)獎(jiǎng)金或者為了完成上級(jí)下達(dá)的罰沒(méi)款指標(biāo)。所以，哈貝瑪斯說(shuō)：“獲取合法化的方式一旦被看穿，對(duì)合法化的追求便會(huì)不戰(zhàn)自敗?！惫惉斔梗骸逗戏ɑC(jī)》，劉北成譯，臺(tái)灣桂園圖書(shū)1994年版，第95頁(yè)。

[5]康曉光：《權(quán)力的轉(zhuǎn)移》，浙江人民出版社1999年版，第1—2頁(yè)。

[6]于建嶸：《岳村政治——轉(zhuǎn)型期中國(guó)鄉(xiāng)村政治結(jié)構(gòu)的變遷》，商務(wù)印書(shū)館2001年版，第441頁(yè)。

[7]在浙江和蘇南地區(qū)，外來(lái)民工協(xié)會(huì)替民工合法維權(quán)的作用日益凸現(xiàn)。單個(gè)企業(yè)的勞資糾紛，地方政府往往請(qǐng)協(xié)會(huì)參與協(xié)調(diào)。農(nóng)民工工資集體談判作為合法維權(quán)新舉措，最早出現(xiàn)于浙江，但最初的推廣并不順利，自從有了外來(lái)農(nóng)民工協(xié)會(huì)的參與，情形就大不一樣了。總體上，浙江一帶民營(yíng)經(jīng)濟(jì)背后的勞資關(guān)系（主要從拖欠工薪的角度觀察）要明顯好于國(guó)內(nèi)多數(shù)地方。參見(jiàn)魯寧：《正視“新工人階級(jí)”的出現(xiàn)》，《農(nóng)民日?qǐng)?bào)》2004年9月4日。

[8]GordonWhite,ProspectsCivilSocietyinChina:ACaseStudyofXiaoshanCity,AustralianJournalofChineseAffairs,No.29