中國國際私法的制定與完善國家法官學(xué)院演講

中國涉外民事關(guān)系法律適用法的制定與完善

CreationandPerfectionofChina’sLawApplicabletoForeign-relatedCivilRelations

huangjin@中國政法大學(xué)黃進教授中國國際私法CompanyLogo目錄世界各國國際私法立法概況一中國國際私法立法簡史二中國國際私法立法現(xiàn)狀及存在的問題三中國國際私法中國國際私法立法的若干重要問題四對中國涉外民事法律適用法的評價五CompanyLogo世界各國國際私法立法概況中國國際私法第一部分CompanyLogo一、最早以國內(nèi)立法形式規(guī)定法律適用問題的法典普魯士一般法典第二法國民法典第三175617941804中國國際私法巴伐利亞法典最早CompanyLogo二、各國國際私法立法的四種立法模式在民法典中的不同篇章分別規(guī)定相關(guān)國際私法規(guī)范1在民法典中設(shè)置專節(jié)、專章、專編對國際私法規(guī)范加以規(guī)定2在單行法規(guī)中就該法所涉問題規(guī)定國際私法規(guī)范3中國國際私法以法典或單行法規(guī)的形式制定國際私法4CompanyLogo三、20世紀以來，國際私法立法的發(fā)展趨勢重要表現(xiàn)

◆法典化◆單行法規(guī)化趨勢成文化統(tǒng)計數(shù)據(jù)◆據(jù)不完全統(tǒng)計，現(xiàn)有40余部法典或單行法規(guī)中國國際私法CompanyLogo四、國際私法法典或單行法規(guī)基本上兩種立法模式單獨規(guī)定法律適用法（沖突法）1將法律適用問題同其他規(guī)范規(guī)定在一起2采用這兩種立法模式的各國立法數(shù)量大體相當中國國際私法CompanyLogo中國國際私法立法簡史中國國際私法第二部分CompanyLogo◆公元651年唐朝頒布的《永徽律》“名例律”的規(guī)定：諸化外人，同類自相犯者，各依本俗法；異類相犯者，以法律論?！魧偃酥髁x與屬地主義相結(jié)合原則◆宋承唐制◆凡化外人犯罪者，并依律擬斷。◆屬地主義一、中國古代唐宋元明清中國國際私法◆由于民族眾多，各民族法律習(xí)俗差別大，加上中央未能取得法律統(tǒng)一，故各民族采本民族法律習(xí)俗約束。◆屬人主義CompanyLogo二、民國時期1918年8月5日北洋政府頒布《法律適用條例》，7章27條1927年8月12日南京政府令暫準援用中國國際私法CompanyLogo二、民國時期八次修訂嘗試1927年黃右昌：《法律適用條例修正草案》意見書中國國際私法1930年寶道（法國人，立法院顧問）：《法律適用條例修正草案》意見書1944年立法院編譯處：《涉外案件法律適用法修正案》1945年司法院法規(guī)委員會：《法律適用法草案附修改理由》1947年10月司法行政部參事室：《法律適用法草案二十六條》1947年12月燕樹棠：《法律適用法草案修正案二十八條》1948年10月郭云觀（上海高等法院院長）《法律適用條例修正草案附理由書》1949年3月郭云觀（上海高等法院院長）《涉外民事法例第二草案理由書》CompanyLogo三、臺灣地區(qū)1998年10月2008年6月30日1953年6月6日◆在《法律適用條例》的基礎(chǔ)上進行修訂，公布《涉外民事法律適用法》。◆

31條◆組成《涉外民事法律適用法》研究修正委員會◆司法院通過涉外民事法律適用法修正草案，并函請行政院會銜，送立法院審議?！粼摬莅感拚?8條，刪除1條（合并兩條為1條）、增訂33條，并調(diào)整條文順序，集結(jié)性質(zhì)相近條文成章，取其特定范圍法律關(guān)系之類屬名稱為章名，共分8章，即通則、權(quán)利主體、法律行為之方式及代理、債、物權(quán)、親屬、繼承、附則，共63條。立法院已審議通過。中國國際私法CompanyLogo四、澳門地區(qū)《澳門民法典》第1卷總則第1編法律、法律之解釋及適用第3章非本地居民之權(quán)利及法律沖突13—62條，共50條中國國際私法1999年8月3日

澳門政府法令第39/99/M號三大特點：1.民法典內(nèi)涉專章加以規(guī)定2.屬人法為常居住地3.區(qū)際與國際通用CompanyLogo中國國際私法立法現(xiàn)狀及存在的問題中國國際私法第三部分CompanyLogo一、以改革開放為界，劃分為兩個階段改革開放前◆國際私法立法完全是空白?！敉饨徊俊⒚裾?、最高人民法院的一些批復(fù)及解答中，有零星的國際私法規(guī)定。改革開放后◆在中國現(xiàn)有法律體系中，一個初具規(guī)模的中國國際私法分支體系已初步形成。中國國際私法以《民法通則》的制定過程為例：1.1979年，著手起草民法，考慮定涉外一章，但因人反對而作罷。2.1985年，起草民法通則過程中，專家提出了一份涉外民事關(guān)系法律適用規(guī)范草案，28條42款。3.1985年8月，在首次全國國際私法學(xué)術(shù)研討會上討論。4.1985年11月，全國人大集中300多位專家討論民法通則草案，涉外條款還有21條33款。5.1986年4月，提交人大討論時，僅剩下14條25款。6.1986年4月12日，《民法通則》通過，最后僅留9條13款。CompanyLogo二、兩大類、兩大淵源立法◆以憲法相關(guān)規(guī)定為基礎(chǔ)◆以全國人大及其常委會立法為主體和基干◆輔之以國務(wù)院及其部委的立法、地方立法兩大類兩大淵源司法解釋◆對司法實踐的總結(jié)，具有實踐性、針對性、可操作性◆對立法的補充◆對涉外審判的指導(dǎo)◆為立法發(fā)展和完善提供經(jīng)驗中國國際私法CompanyLogo三、主要特點與經(jīng)驗與改革開放相伴而行中國國際私法據(jù)不完全統(tǒng)計，大約在包括《民法通則》在內(nèi)的140多個法律、法規(guī)、規(guī)章、司法解釋和地方性法規(guī)中，規(guī)定了420條左右的各類國際私法規(guī)范。摸著石頭過河——實用主義借鑒國外先進經(jīng)驗——拿來主義實踐先行，立法跟進民間立法推動官方立法CompanyLogo

《中華人民共和國國際私法示范法》的貢獻TEXT199319941995大陸地區(qū)與臺灣、香港、澳門地區(qū)民事法律適用示范條例中國國際私法學(xué)會年會外交學(xué)院會議年會深圳會議北京年會中國國際私法199719982000大連年會上海、蘇州年會井岡山年會出版6稿166條19911996特點：1.法典模式2.內(nèi)容全面、科學(xué)合理3.適當超前CompanyLogo四、存在的問題不系統(tǒng)1不全面2不協(xié)調(diào)3中國國際私法不具體4不明確5不科學(xué)6CompanyLogo四、存在的問題不系統(tǒng)1指中國有關(guān)涉外民事關(guān)系法律適用的法律規(guī)定散布在不同的民事法律法規(guī)之中，不僅分散、難成一體，而且不便于統(tǒng)籌兼顧，難于對一些共同性的問題、需要協(xié)調(diào)的問題，比如說識別問題、外國法的查明問題等，作出統(tǒng)一的規(guī)定。有時即使有規(guī)定，又造成不必要的重復(fù)，比如《民法通則》142條、《票據(jù)法》第95條和《海商法》第268條都規(guī)定了相同的內(nèi)容，即規(guī)定中國締結(jié)或者參加的國際條約同中國法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定；但中國聲明保留的條款除外；中國法律和中國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例。

2中國國際私法CompanyLogo四、存在的問題1不全面2由于我國現(xiàn)行的有關(guān)涉外民事關(guān)系法律適用的法律規(guī)定散布在不同的民事法律法規(guī)之中，它們是針對相關(guān)法律法規(guī)所調(diào)整的民事關(guān)系所作出的法律適用規(guī)定，所以，它們不可能突破該法律法規(guī)的適用范圍去規(guī)定其他的涉外民事關(guān)系的法律適用問題，只可能在該法律法規(guī)適用的范圍作出有限的規(guī)定。同時，由于我國在一些民事領(lǐng)域，如侵權(quán)領(lǐng)域，沒有比較系統(tǒng)的專門立法，故在這些領(lǐng)域不可能有比較全面的相關(guān)涉外民事關(guān)系的法律適用規(guī)定，或者雖有專門的立法，而對相關(guān)涉外民事關(guān)系的法律適用未作規(guī)定，如《物權(quán)法》。此外，分散立法必然導(dǎo)致不可能對涉外民事關(guān)系法律適用的一些共同性問題作出全面的規(guī)定，暫付闕如。

中國國際私法CompanyLogo四、存在的問題1由于立法者不同、法源不同，有些國際私法規(guī)定互相矛盾、彼此沖突，導(dǎo)致國際私法體系整體不協(xié)調(diào)2不協(xié)調(diào)3中國國際私法6CompanyLogo四、存在的問題不具體4盡管我國現(xiàn)行的有關(guān)涉外民事關(guān)系法律適用的法律規(guī)定已涉及到民事關(guān)系的大的方面，但對許多具體問題沒有加以規(guī)定。比如說，在現(xiàn)行的規(guī)定中，有關(guān)于民事行為能力法律適用的規(guī)定，但沒有關(guān)于民事權(quán)利能力法律適用的規(guī)定；有不動產(chǎn)所有權(quán)法律適用的規(guī)定，但沒有動產(chǎn)所有權(quán)法律適用的規(guī)定；有中國人和外國人結(jié)婚法律適用的規(guī)定，但沒有中國人之間在國外結(jié)婚以及外國人之間在中國結(jié)婚的法律適用的規(guī)定；有法定繼承法律適用的規(guī)定，但沒有遺囑繼承法律適用的規(guī)定。

中國國際私法CompanyLogo四、存在的問題部分規(guī)定不精準、不周延、不嚴密，容易引起歧義，容易導(dǎo)致誤解。關(guān)于合同法律適用的規(guī)定，就是典型的例子。早在1985年，我國《涉外經(jīng)濟合同法》第5條第1款規(guī)定：“合同當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律”。這顯然是采用了國際上通行的合同當事人意思自治原則。按照這一原則，合同當事人可以選擇適用于合同的法律或者說合同的準據(jù)法。但根據(jù)國際上通行的理解，合同當事人選擇的合同準據(jù)法不僅是解決合同爭議的依據(jù)，而且也是訂立合同、解釋合同、履行合同、消滅合同以及確定合同效力的依據(jù)。顯然，用“處理合同爭議所適用的法律”這樣的表述是不周延的。我國后來1986年頒布的《民法通則》第145條第1款仍然規(guī)定“涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律”。1992年頒布的《海商法》第269條改變了這種表述，規(guī)定“合同當事人可以選擇合同適用的法律”，是一個進步。而1999年頒布的取代《涉外經(jīng)濟合同法》的統(tǒng)一《合同法》第126條又倒退到《民法通則》第145條的規(guī)定。

23中國國際私法不明確5CompanyLogo四、存在的問題這里講“不科學(xué)”并不是講現(xiàn)行的所有規(guī)定都不科學(xué)，而是指其中有一些規(guī)定不科學(xué)，存在不科學(xué)的現(xiàn)象。比如說，現(xiàn)行法律關(guān)于公共秩序保留的規(guī)定，不僅將外國法律，而且也將國際慣例作為可依公共秩序保留原則排除的對象。這種做法不僅在世界上絕無僅有，而且在法理上也是說不通的。因為在民商事領(lǐng)域存在的國際慣例，實際上就是國際商事慣例，它們是在長期的國際商事活動中反復(fù)實踐而形成的國際商事行為規(guī)則，不涉及國家的社會公共利益，一般依當事人的選擇而適用，不會發(fā)生違背一國社會公共利益的情形。

3中國國際私法5不科學(xué)6CompanyLogo中國國際私法立法的若干重要問題中國國際私法第四部分CompanyLogo一、立法指導(dǎo)思想解放思想實事求是與時俱進1.總結(jié)自身經(jīng)驗2.借鑒外國經(jīng)驗3.立足中國實際1.實用主義：從實際出發(fā)，符合實際情況；有利于維護國家利益、保護當事人合法權(quán)益。2.科學(xué)主義3.拿來主義4.簡明主義：好用，解決實際問題；簡潔明了。堅持“三不”不搞“三個凡是”中國國際私法1.“三不”：不唯洋、不唯書、不唯上。2.“三個凡是”：凡是現(xiàn)有立法有的不能動；凡是領(lǐng)導(dǎo)講了的不能動；凡是專家說了的不能動。3.總結(jié)、借鑒、求是、超前。CompanyLogo二、立法范圍學(xué)界的示范法學(xué)界的分歧韓老的觀點實務(wù)部門的主張中國國際私法CompanyLogo三、名稱法律適用條例中國國際私法1涉外民事法律適用法涉外案例法律適用法2涉外民事法例涉外民商事關(guān)系法（韓老）3涉外民事關(guān)系法律適用法4涉外民事法律適用法涉外VS國際CompanyLogo四、體例、結(jié)構(gòu)中國國際私法建議一：民事主體物權(quán)知識產(chǎn)權(quán)債權(quán)（合同、債權(quán)責(zé)任、不當?shù)美c無因管理）婚姻家庭繼承建議二：人法物法債法其他CompanyLogo

五、對涉外民事關(guān)系的界定中國國際私法對“涉外”、“國際”的界定對“民事關(guān)系”的界定兩個中國當事人選擇外國法作為準據(jù)法，可不可以稱為“涉外”？CompanyLogo六、一般原則中國國際私法當事人意思自治原則最密切聯(lián)系原則CompanyLogo七、關(guān)于國際條約、國際慣例的規(guī)定中國國際私法《民法通則》142條、《票據(jù)法》第95條和《海商法》第268條都規(guī)定了相同的內(nèi)容，即規(guī)定中國締結(jié)或者參加的國際條約同中國法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定；但中國聲明保留的條款除外；中國法律和中國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例。CompanyLogo八、公共秩序中國國際私法1.直接適用的法、法律規(guī)避與公共秩序2.“國際公共秩序”界定CompanyLogo九、反致是否應(yīng)規(guī)定？中國國際私法現(xiàn)行法律沒有規(guī)定司法解釋持否定態(tài)度多數(shù)人的意見是不采用反致制度CompanyLogo十、屬人法的連結(jié)點中國國際私法國籍住所居所慣常居所（常居所、經(jīng)常居所、習(xí)慣居所）CompanyLogo十一、合同的法律適用中國國際私法1.對當事人選擇是否有必要的限制2.當事人沒有選擇時，關(guān)于最密切聯(lián)系原則的具體運用。特征性履行連結(jié)點的匯集以特征性履行確定法律適用為主以最密切聯(lián)系原則為輔或者反之3.幾類在中國履行的投資合同適用中國法的問題CompanyLogo十二、區(qū)際法律適用要不要規(guī)定？如何規(guī)定？中國國際私法涉及港澳臺地區(qū)的法律適用，另行立法或參照適用？CompanyLogo對中國涉外民事關(guān)系法律適用法的評價中國國際私法第五部分CompanyLogo2010年10月28日，十一屆全國人大常委會第十七次會議通過《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》，是中華人民共和國涉外立法史上的里程碑，具有十分重要的意義。

該法2011年4月1日施行中國國際私法第五部分對中國涉外民事關(guān)系法律適用法的評價CompanyLogo《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》

該法共8章52條

第一章一般規(guī)定

第二章民事主體

第三章婚姻家庭

第四章繼承

第五章物權(quán)

第六章債權(quán)

第七章知識產(chǎn)權(quán)

第八章附則

中國國際私法第五部分對中國涉外民事關(guān)系法律適用法的評價CompanyLogo積極評價：

第一，它的出臺結(jié)束了中國沒有單行、統(tǒng)一的涉外民事關(guān)系法律適用法的歷史。

第二，該法在一定程度上創(chuàng)新了中國的涉外民事關(guān)系法律適用制度。

第三，該法是一部以人為本、親民的法律，也是一部充滿自信、心胸開闊之法，向全世界展現(xiàn)了中國更加開放的良好形象。中國國際私法第五部分對中國涉外民事關(guān)系法律適用法的評價CompanyLogo創(chuàng)新之處：

（1）該法在結(jié)構(gòu)上將“人法”部分即“民事主體”、“婚姻家庭”和“繼承”等三章置于“物法”、“債法”之前，體現(xiàn)該法堅持以人為本，強化人的主體性和權(quán)利，且優(yōu)化了立法體系結(jié)構(gòu)。

（2）該法采用最密切聯(lián)系原則作為對法律未作規(guī)定的所有涉外民事關(guān)系法律適用的“兜底原則”，避免了在涉外民事關(guān)系法律適用方面留下漏洞。

（3）該法采用經(jīng)常居所地法作為屬人法，以國籍國法輔之。

（4）該法擴大了涉外民事關(guān)系當事人選擇法律的范圍，也就是廣大了當事人意思自治原則的適用范圍。中國國際私法第五部分對中國涉外民事關(guān)系法律適用法的評價CompanyLogo創(chuàng)新之處：

（5）該法第一次規(guī)定了國家對涉外民事關(guān)系所作的強制性規(guī)定直接適用。這是根據(jù)中國改革開放實際對國際上“直接適用的法律”理論的吸納和揚棄。

（6）該法在動產(chǎn)物權(quán)的法律適用上，允許當事人先協(xié)議選擇動產(chǎn)物權(quán)適用的法律，這是一個創(chuàng)舉，是充分考慮動產(chǎn)的種類繁多，動產(chǎn)物權(quán)的變動常常與商事交易相連，且交易條件和方式不一等原由所做出的安排。

（7）該法在知識產(chǎn)權(quán)的法律適用方面采取了國際上先進的“被請求保護地法”原則，有利于知識產(chǎn)權(quán)的應(yīng)用和保護，處理實踐中發(fā)生較多的知識產(chǎn)權(quán)確權(quán)、轉(zhuǎn)讓、侵權(quán)等三類糾紛。

中國國際私法第五部分對中國涉外民事關(guān)系法律適用法的評價CompanyLogo不足之處：

（1）該法還不是一部真正統(tǒng)一、系統(tǒng)、全面和完善的涉外民事關(guān)系法律適用法，沒有把海商法、民用航空法、票據(jù)法等三部商事法律有關(guān)法律適用的規(guī)定納入到該法中來，也沒有把司法解釋中的成熟的規(guī)定納入其中。

（2）該法在處理新法和舊法的關(guān)系上，雖然有第2