【論我國的商標權取得的立法10000字（論文）】

PAGEPAGE1論我國的商標權取得的立法目錄摘要 2關鍵詞 2一、商標和商標權 3（一）商標 31.商標的定義 32.商標的特征 33.商標的法定構成要素 44.商標的分類 4（二）商標權 41.商標權的定義 42.商標權的特征 5二、商標權的取得方式 6（一）原始取得 6（二）繼受取得 6三、世界各國商標權取得的立法模式及其相關法律 7（一）美國等少數(shù)國家，商標法奉行使用原則的商標權取得立法模式及其相關法律 7（二）我國等世界絕大多數(shù)國家和地區(qū)，商標法奉行注冊原則的商標權取得立法模式及其相關法律 8（三）英國為代表的聯(lián)邦國家以及德國等大陸法國家,商標法奉行使用或注冊原則均可取得商標權的混合取得立法模式及其相關法律 9四、商標權取得的不同模式立法的比較 9（一）商標權使用取得的立法優(yōu)缺點 9（二）商標權實行注冊取得立法優(yōu)缺點 10（三）商標權實行使用或注冊原則混合取得立法優(yōu)缺點 11五、對我國商標權取得的立法的意見 12六、結(jié)束語 14參考文獻 15摘要本文從商標和商標權的概念入手，通過解讀商標權原始取得和繼受取得方式，闡述分析世界各國關于原始取得方式的使用取得模式、注冊取得模式、混合取得模式及其相關法律的優(yōu)缺點，論說我國現(xiàn)行商標權注冊取得模式的立法，重視形式合理性，提高了商標管理效率，但不太重視個別公平，可能導致注冊權利與市場實際相脫節(jié)，并引發(fā)商標搶注。因此，有兩種修改完善方案：第一種，吸收和借鑒英美立法，制定具有中國特色的使用原則和注冊原則相結(jié)合的商標權混合取得模式；第二種，商標權的取得模式，在現(xiàn)行“注冊原則”和“先申請原則”的前提下，根據(jù)中國國情和社會經(jīng)濟發(fā)展形勢，參照外國法律，對有關立法予以修正完善。關鍵詞商標；商標權；注冊商標；商標權取得；使用原則；注冊原則；立法模式一、商標和商標權（一）商標1.商標的定義商標的定義是商標法的一個基本概念，據(jù)有關資料記載，目前世界上對商標有7種“權威性”的定義最具代表性的有：國際保護工業(yè)產(chǎn)權協(xié)會（AIPPI）在柏林大會上曾對商標作出的定義：“商標是用以區(qū)別個人或集體所提供的商品及服務的標記”。世界知識產(chǎn)權組織（WorldIntellectnalProportyOrganization，簡稱WIPO）在其商標《示范法》中曾作出如下定義：“商標是將一個企業(yè)的產(chǎn)品或服務與另一企業(yè)的產(chǎn)品或服務區(qū)別開的標記”。法國政府在其《商標法》中則表述為：“一切用以識別任何企業(yè)的產(chǎn)品、物品或服務的有形標記均可視為商標”。從上述定義可以看出，商標的使用者是該商標指定商品或服務的生產(chǎn)者、制造者、加工者、揀選者或經(jīng)營者，而不是消費者。商標使用在商品上，與商品包裝上的裝璜不同，前者是為了區(qū)別商品的出處，是專用的；而后者是對商品的美化、裝飾、說明和宣傳。據(jù)此而言，我們把商標定義為：商標是指生產(chǎn)經(jīng)營者或服務提供者在其商品或服務項目上使用的，用以區(qū)別其他生產(chǎn)經(jīng)營者的商品或者其他服務提供者的服務的可實行標志。2.商標的特征商標是根據(jù)人類生產(chǎn)、生活實踐的需要應運而生，既是一種知識產(chǎn)權，一種腦力勞動成果又是工業(yè)產(chǎn)權的一部份，是企業(yè)的一種無形財產(chǎn)。商標既具有無形財產(chǎn)的一般特征，又有區(qū)別于其他無形資產(chǎn)獨有特征。這些獨有特征，不同的學者有不同表述，筆者認為最科學地概括應是：第一，商標具有依附性特征，它必須依附于相應的商品或者服務而存在。第二，商標具有區(qū)別性特征，它必須具有區(qū)別不同生產(chǎn)經(jīng)營者或不同服務提供者的類似或者相同的商品或者服務的功能。第三，商標具有可視性特征，即商標的構成要素能為人的視力所觸及。3.商標的法定構成要素商標的法定構成要素，在各國立法的規(guī)定中不盡一致。如獨聯(lián)體國家規(guī)定，商標構成要素可以是文字、圖形、立體、組合或其他各種形式，美國商標法規(guī)定，任何文字，符號或標志，或者這類事物的組合都可以作為商標的構成要素。我國2001年新《商標法》第八條的規(guī)定：“任何能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或著其他組織的商標與他人的商品區(qū)別開的可視性標志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志和顏色組合，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊。”顯然，商標的法定構成要素就是：可憑視覺分辨的“文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志和顏色組合，以及上述要素的組合?！贝送猓唐返臍馕?、音響等，目前在我國尚不能被作為商標使用。4.商標的分類商標的分類，不同的學者所持的分類標準不同分類不同，筆者認為，為利于人們對現(xiàn)行法律的正確理解，應依據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，并參考大多數(shù)學者的分類觀點和分類習慣進行分類。（1）.按照商標結(jié)構組成要素的不同，可將商標分為文字商標、圖形商標、字母商標、數(shù)字商標、組合商標和立體商標。（2）.按照商標用途功能的不同，可將商標分為證明商標、集體商標、防御商標、聯(lián)合商標和等級商標。（3）.按照商標依附對象的不同，可將商標分為商品商標和服務商標。（4）.按照商標享譽程度的不同，可將商標分為普通商標、知名商標、著名商標、馳名商標。（5）.按照商標注冊與否，可將商標分為注冊商標和未注冊商標。（二）商標權1.商標權的定義關于商標權的概念問題，理論界的觀念并不一致，筆者認同王明鎖主編《知識產(chǎn)權法學》（鄭州大學出版社2004年7月第1版，第219—220頁）中的觀點，認為，在界定商標權的概念時必須考慮以下五個因素：（1）我國社會主義市場經(jīng)濟體制下，多種所有制并存、多種所有制經(jīng)濟共同發(fā)展的所有制和所有權制度。自然人、法人或者其他組織，有的既是注冊商標的注冊商標人、持有人，又是注冊商標的所有人，其商標權的內(nèi)容包括注冊商標所有權，如自然人、非全民所有制的法人或者其他組織等；有的只是注冊商標的注冊商標人、持有人，不是注冊商標的所有人，其商標權的內(nèi)容不包括注冊商標所有權，如全民所有制的法人或者其他組織。（2）我國《商標法》和《商標法實施條例》對商標權主體的規(guī)定。商標權主體又叫商標權人，是指依法享有商標權的自然人、法人或者其他組織，包括商標權的原始主體和繼受主體。我國實行的是因商標注冊而取得商標權的立法模式，商標權的原始主體是指注冊商標人，繼受主體是指依我國《商標法》通過注冊商標的的轉(zhuǎn)讓或者移轉(zhuǎn)取得商標權的自然人、法人或者其他組織。（3）我國《商標法》對商標權人的諸如“注冊商標人”“商標所有權人”的表述方法。（4）我國《商標法》對商標權客體的規(guī)定。商標權客體是指商標權的對象，我國實行的是因商標注冊而取得商標權的立法模式，只有注冊商標才是商標權的客體，未注冊商標不是商標權的客體。（5）商標權與其權利內(nèi)容之間的屬種邏輯關系，不能將商標權與其權利內(nèi)容等同?；谝陨衔鍌€因素，筆者認為，商標權是指注冊商標人或者注冊商標的受讓人、易傳接受人依法對其注冊商標所享有的權利。商標權是一個集合概念，商標權內(nèi)容，是指商標權人享有的權利和應履行的義務，包括注冊商標的專用權、禁止權、轉(zhuǎn)讓權、許可使用權和續(xù)展權等。其中商標專用權，即注冊商標的專有使用權，是商標權的核心，是商標專用權人對其注冊商標享有充分支配和完全使用的權利。2.商標權的特征商標權是一種無形財產(chǎn)權，屬于知識產(chǎn)權的范疇，是工業(yè)產(chǎn)權的重要組成部分，因而具有知識產(chǎn)權的共有特征，具有專有性、時間性、地域性等特點。商標權作為法律上的一種權利，主要具有以下特征：（1）商標權的客體是作為商品標記的商標；（2）商標權是單一的財產(chǎn)權；（3）商標權的專有性是絕對的。商標權的專利性又稱獨占性或壟斷性，任何第三者非經(jīng)商標權人的同意，不得使用。專有性是商標權最根本的屬性；（4）商標權的法定時間性是相對的。注冊商標只在規(guī)定的期限內(nèi)有效，超過規(guī)定期限，又未辦理續(xù)展手續(xù)的，商標權自行消滅；（5）商標權具有嚴格的地域性。商標注冊人所享有的商標權一般只能在授予該項權利的國家領域內(nèi)受到保護，在其他國則不發(fā)生法律效力；商標權是商標法的核心，各國的商標法都是圍繞商標權而對商標權的取得、期限、續(xù)展、終止，注冊商標的轉(zhuǎn)讓、使用許可，商標權的保護等作出規(guī)定，從了建立起商標法律制度。二、商標權的取得方式商標與商標權是兩個不同的法律概念。有商標，不一定必然產(chǎn)生商標權。商標權的取得即商標權法律關系產(chǎn)生，也就是，要使對商標的占有、使用上升為法律權利，必須經(jīng)過法律的認可。概括而言，商標權的取得方式，都不外乎原始取得與繼受（又稱傳來）取得。（一）原始取得原始取得也稱直接取得，是指基于商標本身而非他人的既存的商標權而直接產(chǎn)生商標權。這種“商標權的取得是最初的，是商標權的第一次產(chǎn)生”。[1]商標權的原始取得取得方式，目前世界各國有三種不同的立法模式。第一，使用取得模式，商標權產(chǎn)生的方式是商標的實際使用，即只要將商標用于商品或服務項目上，包括用于其廣告宣傳上，不經(jīng)注冊也產(chǎn)生商標權。使用取得模式是商標權取得的一種比較原始的方式。第二，注冊取得模式，商標權產(chǎn)生的方式是商標的依法定程序注冊，才會產(chǎn)生商標權；不依法定程序注冊，即使已經(jīng)實際使用，也不產(chǎn)生商標權。第三，混合取得模式，商標權既可以通過注冊取得，也可以可以通過使用取得。（二）繼受取得繼受取得又稱傳來取得，即商標權的取得不是最初產(chǎn)生的，是指原本存在商標權，基于既存的商標權而取得的商標權。商標權的繼受取得方式有兩種，一種是意定轉(zhuǎn)讓，根據(jù)轉(zhuǎn)讓合同，由受讓人向出讓人有償或無償?shù)厝〉蒙虡藱?；第二種是法定移轉(zhuǎn)，根據(jù)繼承程序，由法定繼承人繼承已死亡的被繼承人的商標權。商標權的取得，不論是原始取得，還是繼受取得，都應嚴格依照法律規(guī)定的程序。三、世界各國商標權取得的立法模式及其相關法律由于各國法律文化的背景不同，各國的商標法律制度設置也多有差異。在規(guī)定商標權的取得方式時，也就不完全相同。（一）美國等少數(shù)國家，商標法奉行使用原則的商標權取得立法模式及其相關法律所謂使用原則，是指按照使用商標的先后順序來確定商標權的歸屬，即誰先使用商標，商標權就歸誰。在美國，如果僅僅選定了某個標記還不能取得對它的商標權，而必須通過使用才能取得。在采使用原則的國家雖然也辦理商標注冊，但履行注冊手續(xù)只是在法律上起告示作用，不能決定商標權的歸屬，他人可隨時以使用在先為由對抗使用在后但注冊在先的人，請求撤銷其注冊商標。1988年，美國商標法做出修改，允許申請人基于“意圖使用”而申請商標，對在先使用原則有所松動。實際上，1988年修正案所規(guī)定的基于“意圖使用”的注冊申請，仍然帶有濃厚的“使用”色彩，申請人只有在36個月內(nèi)真實使用后，并且向商標局提交真實使用的證明才有可能獲得商標注冊。在“在先使用”原則的基礎上，商標可以注冊，也可以不注冊。不注冊商標只要處于使用狀態(tài)也可獲得法律保護：當因為受到侵權而提起訴訟時，必須提供使用在先的證據(jù)。而商標的注冊表明了商標注冊者特殊的權利，注冊5年后該商標就不允許其他相同商標的使用者提出各種爭議。從美國《1946年商標法》（《蘭哈姆法》）的有關規(guī)定可以看出，聯(lián)邦商標注冊的意義主要體現(xiàn)在以下幾方面：1.在全國范圍內(nèi)“推定了解”（constructivenotice）注冊人的所有權主張。（注據(jù)此，任何人都不能以不知或者善意為由，而使其晚于他人注冊日期的對同一項商標的使用獲得正當性根據(jù)。）2.自申請之日起，在全國范圍內(nèi)的推定使用（賦予商標注冊申請人在注冊審定的商品或服務上使用其商標的優(yōu)先權，該優(yōu)先權在全國范圍內(nèi)有效）。3.自注冊后連續(xù)5年使用注冊商標，則注冊人獲得使其聯(lián)邦注冊成為“無可爭議性”（incontestability）的權利。4.一項“無可爭議性”的注冊可以構成注冊人擁有在貿(mào)易中使用某項商標的獨占權的確鑿證據(jù)。因此，美國聯(lián)邦商標注冊制度實質(zhì)上是一種在使用原則背景下的商標權的公示制度。另外，應注意的是：由于使用原則的存在，法律對商標使用者使用什么標識作為商標并不作事前審查，使用者盡可以那些法律禁用的標識當作商標使用，法律并不作事前干預。在這種情況下，當一部分禁用標識通過市場使用而具有了區(qū)別商品來源的作用，即商標的作用，而其原來禁用的含義和理由已不復存在時，此時禁用標識具有了商標的含義而應給予注冊和商標法保護。（二）我國等世界絕大多數(shù)國家和地區(qū)，商標法奉行注冊原則的商標權取得立法模式及其相關法律所謂注冊原則，它按照申請注冊的先后順序來確定商標權的歸屬，即誰先申請商標注冊，商標權就授予誰。根據(jù)這一原則，—個商標標識能否取得商標權，法律并不考慮它是否已被使用及使用的情況，而僅考慮申請注冊的先后。我國在商標權取得方式的立法選擇上，采用的是原始取得中的注冊取得加繼受取得模式。未注冊的商標，可使用，但其不產(chǎn)生商標權。我國商標專有權的注冊取得立法模式采用“注冊原則”和“申請在先為主，使用在先為輔原則”。我國《商標法》第3條規(guī)定：經(jīng)商標局核準注冊的商標為注冊商標，商標注冊人享有商標專用權，受法律的保護。這就是“注冊原則”的法律依據(jù)。在我國，注冊是取得商標專用權的必要也是充分的條件，不管該商標是否經(jīng)申請人使用，只要具備法定構成要素，符合商標法規(guī)定的有關條件，申請人通過向商標局提出申請即可取得商標專用權。我國《商標法》第29條規(guī)定：“兩個或兩個以上的商標注冊申請人，在同一種商標或者類似商品上，相同或者近似的商標申請注冊的，初步審定并公告申請在先的商標；同一天申請的，初步審定并公告使用在先的商標，駁回其他人的申請，不予公告。”。據(jù)此我們可以看出，我國商標注冊實行的是“先申請原則”。同時，我們還可以看出，我國采用注冊原則確定商標權的歸屬問題，并不排除使用原則在特定條件下所具有的意義，體現(xiàn)了在特定條件之下的使用原則。此即“使用在先為輔原則”。另外，在我國，法律對商標標識的合法性審查是一種事前審查，僅授予符合法律要求的標識以商標權并給予商標法保護。（三）英國為代表的聯(lián)邦國家以及德國等大陸法國家,商標法奉行使用或注冊原則均可取得商標權的混合取得立法模式及其相關法律這些國家，商標權的取得方式，使用原則與注冊原則并行不悖。這種混合原則，即折衷原則，是指在確定商標權的成立時，兼顧使用與注冊這兩種事實，商標權既可因注冊而產(chǎn)生，也可因使用而成立。按照混合原則，商標權原則上屬于商標的注冊人所有，但是商標的先使用人可以在法律規(guī)定的一定期限內(nèi)提出爭議或指控，請求予以撤銷該注冊商標，若法定期限內(nèi)無人提出爭議或指控，商標注冊人始取得無可爭辯的商標權。從17世紀初葉開始，英國通過普通法獨創(chuàng)的“假冒訴訟”實現(xiàn)了對商標在先使用者的保護。自1905年英國的《商標注冊法》頒布以來，商標注冊成為人們在英國尋求保護的又一條途徑。德國起初只采用注冊原則，隨著法院承認為商標帶來市場聲譽的使用也具有產(chǎn)生商標權的效力，立法機關在1934年肯定了使用原則。[2]1995年1月生效的德國現(xiàn)行《商標法》擴展了產(chǎn)生商標保護的途徑。該法明確規(guī)定，商標保護應同等地產(chǎn)生于注冊或使用。該法第4條具體規(guī)定了產(chǎn)生商標保護的三種情形：第一，一個標志在專利局設立的注冊簿中作為商標注冊；第二，一個標志通過在商業(yè)過程中使用，在相關的交易圈內(nèi)獲得了作為商標的第二含義；第三，一個標志屬于《保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約》第6條之（2）意義上的馳名商標。該法第14條第1款接著規(guī)定：“根據(jù)第4條獲得商標保護的所有人應擁有商標專用權。”四、商標權取得的不同模式立法的比較（一）商標權使用取得的立法優(yōu)缺點在采取商標權使用取得制度的國家，如美國，使用原則有著深厚的歷史淵源?！吧虡嗽谑艿奖Ｗo之前必須已在使用”，這是延續(xù)至今的普通法理論。美國《1946年商標法》（即《蘭哈姆法》），只是對業(yè)已存在的通過使用而產(chǎn)生的普通法上的商標權予以制定法上的確認。一個商標要想在主簿上獲得注冊，其一個基本的前置要件就是該商標須曾在商業(yè)中使用過或者至少具有真誠的商業(yè)上將來使用之意圖。商標注冊在美國法上的意義是十分有限的，它僅僅起著一個商標權初步證據(jù)的作用，在該商標成為一個無爭議的商標之前，任何一個在先的商標使用者都可以站出來推翻注冊的效力。不惟如此，一個商標縱然成為了一個無爭議的注冊商標時，其注冊的效力仍然不能對抗在先使用的商標。使用取得是商標權取得的一種比較原始的方式，它對保護商標先用人的利益無疑是最為有利的，充分保護了當事人的在先使用權利，從自然法角度講，是最為公正的一種商標權取得方式，且靈活實用，可以避免消費者因不同使用人先后使用相同商標而造成混淆。但這種方式的缺陷也是明顯的，它缺乏穩(wěn)定性，查證商標使用人使用商標的證據(jù)困難，不利于商標管理。即在商標權的歸屬發(fā)生爭議時，無論是爭議的當事人，還是爭議的裁判者，都會為解決爭議投入大量的成本，從而造成成爭議解決成本的極大浪費，影響法律效益目標的實現(xiàn)。正因為此，目前世界上絕大多數(shù)國家并不采用商標權使用取得的模式。（二）商標權實行注冊取得立法優(yōu)缺點與使用取得的模式的立法理念不同，注冊取得模式的立法理念在法律價值目標的取舍中，更側(cè)重實體法的安全和程序法的效益，且不排斥法律的公正價值。任何人要想取得商標權，都必須遵守法律規(guī)定，經(jīng)過法定程序的注冊。這種立法告知的內(nèi)容和方式，對社會成員是公開的，社會成員獲得這種告知的機會是平等的。在平等機會面前，社會成員都擁有商標注冊申請權。從此意義上講，注冊取得模式并不失法律的公正價值。同時，采用注冊原則取得商標專用權，便于對商標的管理，商標權人對商標的歸屬發(fā)生爭議也容易辨別，商標權的法律關系明確、穩(wěn)定性強，容易調(diào)查取證。正因為此，世界上絕大多數(shù)國家，如法國、我國，都采用商標權注冊取得模式。其弊端是過于僵化，缺乏靈活性，不能保護商標在先使用權。另外，如我國，由于商標專有權的注冊取得立法模式采用“注冊原則”和“先申請原則”，在先申請人可以排斥在后申請人而獲得商標專用權。又由于立法上存在著不盡人意的地方，商標審查制度不是十分的嚴格和完美，難以認定商標搶注行為的不正當競爭性，這樣，必然會出現(xiàn)不同主體為各自利益而搶先注冊別人在先使用的同一或近似商標，或故意在他人注冊商標未能涵蓋的商品或服務類域，進行搶先注冊的惡性競爭局面。從另一方面講，對于商標權實行注冊取得商標權制度的國家，如法國、我國，雖規(guī)定了注冊取得商標權，以保證權利的確定性，但“注冊只是一種行政手續(xù)，而非市場行為”。從道理上講，因注冊產(chǎn)生的權利還不是實體意義上的商標權。“實體商標權由實際使用產(chǎn)生，而非注冊產(chǎn)生”。因此，使用制度對商標使用的強調(diào)有其公平、合理的一面。[3]采取注冊主義模式的國家，注冊僅僅是一個形式主義的起點，它是商標秩序由一種“自然秩序”向一種“法權秩序”演進的必然要求。但是，如果我們撩開注冊這一形式的外衣，仔細觀看這些國家商標法的邏輯結(jié)構時，我們會欣然地發(fā)現(xiàn)，其實這些國家的商標法并沒有改變它的邏輯原點，強調(diào)“使用”的意義仍然是這些國家商標立法的主旋律。（三）商標權實行使用或注冊原則混合取得立法優(yōu)缺點根據(jù)使用或注冊均可取得商標權的國家，如以英國為代表的聯(lián)邦國家以及德國等大陸法國家,使用原則與注冊原則并行不悖。商標權實行使用或注冊原則混合取得立法模式下，同一或者同類商品或者服務上的相同或者近似商標，有可能產(chǎn)生兩個以上的商標權。對此情況，一些國家規(guī)定，獲準商標注冊人，無權排斥商標的首先使用人繼續(xù)在原貿(mào)易活動范圍內(nèi)繼續(xù)使用其商標，并且僅限自己使用，不能轉(zhuǎn)讓該商標權。這既保護了商標注冊人的商標權，也保護了商標的首先使用人的商標權。但同時，盡管商標經(jīng)注冊后的權利效力大于商標使用的權利效力，但商標經(jīng)注冊后的權利效力并不是穩(wěn)定的。一些國家規(guī)定，在商標核準注冊的一定時間內(nèi)，商標的先用人可以以使用在先為由提出撤銷已經(jīng)注冊的與自己首先使用商標近似或者相同的商標，而且在已經(jīng)注冊的商標被撤銷后，商標的先用人還可以就此商標申請注冊，并取得注冊商標所有權。只有經(jīng)過法定期限，且無先用人主張權利的情況下，核準注冊的商標才能取得穩(wěn)定的商標權。對此，筆者認為，這種暫時的不穩(wěn)定權利效力到穩(wěn)定權利效力是必要的和科學合理的。17世紀初葉，英國通過普通法獨創(chuàng)的“假冒訴訟”實現(xiàn)了對商標在先使用者的保護，1905年英國的《商標注冊法》頒布，商標注冊成為人們在英國尋求保護的又一條途徑。1995年1月生效的德國現(xiàn)行《商標法》（《商品和其他標志保護法》）明確規(guī)定，商標保護應同等地產(chǎn)生于注冊或使用。該法將商標權分成兩種：一是形式商標權，一是實質(zhì)商標權，形式商標權是指由注冊而取得的權利，實質(zhì)商標權則不經(jīng)注冊，只要一定之表征在特定交易范圍內(nèi)被當成是某項商標或服務之標記，而能與他人提供之商品或服務相區(qū)別，即受到商標法的保護。這表明德國在設計確權制度時采取了“以注冊原則和使用原則有機結(jié)合”的方式，努力在效率與公平之間尋求一個完美的結(jié)合點。英國和德國商標法的規(guī)定反映了采取注冊制度國家在商標制度上的發(fā)展趨勢。五、對我國商標權取得的立法的意見從以上論述可以看出，商標注冊和使用都具有重要意義。絕對的使用取得模式非常重視個別公平，反對絕對的形式主義，并力圖把社會的普遍正義與個別公平有機地結(jié)合起來，符合商標權的產(chǎn)生機理，但有違效率原則；純粹的注冊制度追求一種形式合理性，講究整齊劃一，能較好地滿足人們對于效率的追求，但不太重視個別公平，可能導致注冊權利與市場實際相脫節(jié)，并引發(fā)商標搶注。只有兼顧注冊與使用效力的商標確權制度才能確保效率與公正，這也正是各國商標法孜孜以求的目標。實際上，現(xiàn)在已經(jīng)極少有國家實行絕對的使用原則或注冊原則了，大多數(shù)國家和有關的國際公約都在力圖使兩種原則有機地結(jié)合起來。就此而言，我國商標法應進一步完善商標注冊制度，強化對注冊商標和未注冊商標的保護。為此，筆者不揣淺陋，在我國商標權取得的立法方面提出以下修改和完善的意見，與大家商榷：第一種意見：在商標權的取得上，研究采用適合中國國情的、具有中國特色的使用原則和注冊原則相結(jié)合的混合取得模式。這樣可以在商標法上對未注冊商標加以一定程度的保護。為了與商標注冊法律制度相協(xié)調(diào)和鼓勵經(jīng)營者利用商標注冊制度，應吸收和借鑒英美法上通過普通法和制定法對注冊商標和未注冊商標施以不同程度保護的做法，而在我國《商標法》上規(guī)定未注冊商標權人的實體法上的權利，其權利構成要件可參考英美普通法上的“仿冒之訴”的構成要素。其實，也可以考慮從整體上擴大商標法的保護范疇。現(xiàn)代科技的發(fā)展使許多智力成果呈現(xiàn)多面性，很難單獨將其歸入現(xiàn)成的具體類別。就商標而言，應擴大商標的概念，從而構建新的立法模式。前述德國于1995年新修訂的《商標法》已先走一步，其“商標”不僅包括注冊商標，也包括未注冊商標、商號、廠商名稱甚而產(chǎn)品的外包裝、環(huán)境標志等，實值得為我國修訂商標法時借鑒。第二種意見：在商標權的取得上，在實行注冊原則模式的前提下，完善取得商標專用權制度。在實行注冊原則的前提下，對商標在先使用權實行特殊法律保護。保護商標在先使用權要分清兩種情況，一種是在先使用的商標為大眾熟知；另一種情況是在先使用的商標不為大家熟知。商標的主要功能在于標識商標使用人的商譽。商品或服務信譽的形成和發(fā)展有一定的地域范圍，有的商品或服務營銷范圍較大，在國內(nèi)或國外可以建立起商標信譽，商標為大眾熟知；有的商品或服務營銷范圍較小，有明顯的地區(qū)性，如果商標不進行注冊登記，由于我國地域遼闊，可能在另外某地就不為人所致。第一種在先使用的商標為大眾熟知，他人在明知的前提下，以該商標申請注冊，也就是“惡意”注冊；第二種在先使用的商標不為大家熟知，他人在不知的前提下，以