第三節(jié)商業(yè)賄賂與有獎銷售行為

第三節(jié)商業(yè)賄賂的行為第三章反不正當(dāng)競爭法之

1一、概念《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》商業(yè)賄賂，是指經(jīng)營者為銷售或者購買商品而采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為。思考：賄賂的對象是否僅限于交易相對人？2原告某商廈物業(yè)管理有限公司（以下簡稱物業(yè)公司）經(jīng)營的某商廈系向個體經(jīng)營戶出租經(jīng)營攤位的商場。原告在經(jīng)營期間，為促使導(dǎo)游引導(dǎo)外地來此游客到其商廈購物，規(guī)定凡導(dǎo)游帶領(lǐng)游客到商廈購物的，按游客人數(shù)給付導(dǎo)游和司機一定金額的“導(dǎo)購費”。原告的行為是否構(gòu)成商業(yè)賄賂？案例：3國家工商局在１９９９年給福建省工商行政管理局關(guān)于旅行社或?qū)в稳藛T接受商場支付的“人頭費”、“停車費”等費用定性處理問題的答復(fù)（工商公字［１９９９］第１７０號）“經(jīng)營者無論將這種利誘給予交易對方單位或個人，還是給予與交易行為密切相關(guān)的其他人，也不論給予或收受這種利益是否入賬，只要這種利誘行為以爭取交易為目的，且影響了其他競爭者開展質(zhì)量、價格、服務(wù)等方面的公平競爭，就構(gòu)成反不正當(dāng)競爭法第八條禁止的商業(yè)賄賂”。4商業(yè)賄賂是指經(jīng)營者在銷售或購買商品(包括服務(wù))過程中,為獲取交易機會或競爭優(yōu)勢,而采用財物或其他手段賄賂交易相對人或?qū)灰讟I(yè)務(wù)具有決定性影響的人的行為。

5二、商業(yè)賄賂構(gòu)成要件（一）主體為經(jīng)營者；《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》

第3條經(jīng)營者的職工采用商業(yè)賄賂手段為經(jīng)營者銷售或者購買商品的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為經(jīng)營者的行為。（二）行為人主觀具有故意；（三）在客觀方面，行為人從事主交易之外的利益交易行為；（四）商業(yè)賄賂行為侵害的客體是其他經(jīng)營者的公平競爭權(quán)和社會經(jīng)濟秩序。6沈陽欣聞公司代辦國內(nèi)各種傳媒廣告和設(shè)計、制作印刷品廣告的集體所有制企業(yè)。1995年7月1日，欣聞公司為沈陽華潤壓縮機有限公司在《沈陽日報》發(fā)布一則產(chǎn)品廣告，代辦人和聯(lián)系人是《沈陽日報》的記者張某。為了廣攬客戶，欣聞公司采取弄虛作假手段，將本是2.2萬元的廣告費開成4.4萬元，向沈陽華潤壓縮機有限公司報帳，然后，從中提取現(xiàn)金2.2萬元，扣除上繳稅款4400元以后，暗中支付給張某，張某據(jù)為己有。7三、回扣與商業(yè)賄賂的關(guān)系1、回扣：是指經(jīng)營者銷售商品時在帳外暗中以現(xiàn)金、實物或者其他方式退給對方單位或者個人的一定比例的商品價款。帳外暗中－是指未在依法設(shè)立的反映其生產(chǎn)經(jīng)營活動或者行政事業(yè)經(jīng)費收支的財務(wù)帳上按照財務(wù)會計制度規(guī)定明確如實記載，包括不記入財務(wù)帳、轉(zhuǎn)入其他財務(wù)帳或者做假帳等。2、回扣與商業(yè)賄賂的關(guān)系8四、折扣與商業(yè)賄賂的關(guān)系1、折扣：即商品購銷中的讓利，是指經(jīng)營者在銷售商品時，以明示并如實入帳的方式給予對方的價格優(yōu)惠，包括支付價款時對價款總額按一定比例即時予以扣除和支付價款總額后再按一定比例予以退還兩種形式。92、折扣的特征：公開、明示的；折扣發(fā)生在購銷買賣當(dāng)事人之間,只能給交易對方當(dāng)事人,不能給其經(jīng)辦人員。

折扣必須入賬符合財經(jīng)制度。折扣的比例、方式符合交易習(xí)慣。

10五、商業(yè)賄賂與傭金的關(guān)系

是指經(jīng)營者在市場交易中給予為其提供服務(wù)的具有合法經(jīng)營資格的中間人的勞務(wù)報酬。

特征：傭金首先是一種勞務(wù)報酬。傭金的收受者必須是具有獨立經(jīng)營資格的中間人。傭金的支付和收受都必須明示入賬。

11案例青島市公路賓館自2000年4月份起，對拉客入住該賓館的出租車駕駛員，按住房標(biāo)準(zhǔn)(即房價)的15%至20%不等給予提成。僅四月份一個月就分別被出租車駕駛員提走30元(兩次)、60元，共計120元。根據(jù)以上事實，青島市工商局四方分局認(rèn)定，青島市公路賓館的行為已構(gòu)成商業(yè)賄賂行為。賓館認(rèn)為這是支付傭金的行為。你如何看待？1213六、法律責(zé)任經(jīng)營者采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任（《刑法》163條、164條、385條、387條、389條、391條）；不構(gòu)成犯罪的，監(jiān)督檢查部門可以根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款，有違法所得的，予以沒收。14

第四節(jié)不當(dāng)有獎銷售行為15一、有獎銷售行為的概念。有獎銷售行為是指經(jīng)營者銷售商品或者提供服務(wù)，附帶性地向購買者提供物品、金錢或者其他經(jīng)濟上的利益的行為。16二、種類：附贈式有獎銷售和抽獎式有獎銷售。1、附贈式有獎銷售－是指對每位購買者按照所購商品或者服務(wù)的價值的一定比例給以同等的金錢或?qū)嵨锏馁浥c。2、抽獎式有獎銷售：是指經(jīng)營者給予購買者同等的中獎機會，是否中獎依隨機抽獎的結(jié)果而定。17三、如何評價有獎銷售行為對消費者的影響？18四、不當(dāng)有獎銷售表現(xiàn)形式：（一）欺騙性有獎銷售行為；（二）推銷質(zhì)次價高的商品；（三）不當(dāng)巨額有獎銷售。19謊稱有獎銷售或者對所設(shè)獎的種類，中獎概率，最高獎金額，總金額，獎品種類、數(shù)量、質(zhì)量、提供方法等作虛假不實的表示。采取不正當(dāng)?shù)氖侄喂室庾寖?nèi)定人員中獎。故意將設(shè)有中獎標(biāo)志的商品、獎券不投放市場或者不與商品、獎券同時投放市場；故意將帶有不同獎金金額或者獎品標(biāo)志的商品、獎券按不同時間投放市場。其他欺騙性有獎銷售行為。20今年4月，某縣工商局檢查大隊根據(jù)消費者投訴，對某茶葉進出口公司涉嫌在該縣舉辦不正當(dāng)有獎銷售活動的行為立案進行查處。

經(jīng)查，當(dāng)事人自今年3月1日以來，在該縣三個茶葉經(jīng)銷商處舉辦“中國茶·××情”有獎銷售茶葉活動，在此項活動的印刷品宣傳廣告中印制的內(nèi)容是：“中國茶·××情，￥200萬大獎等您拿以及××牌的三印水仙、一枝春、鐵觀音、武夷大紅袍等7種商品茶葉的彩色圖案及該公司的××注冊商標(biāo)圖案”。21實際上，當(dāng)事人只有在每盒三印水仙茶葉內(nèi)放進一張即開即獎型的兌獎卡，在兌獎卡背面印制本次有獎銷售活動的設(shè)置：一等獎30張，獎金4999元；二等獎100張，獎金999元；……六等獎3，000，000張，獎金0.50元及兌獎時間、方式等事項說明，而宣傳廣告中的其它另6種商品茶葉中都沒有放進兌獎卡，也就是說這次的有獎銷售僅限在××牌的三印水仙茶葉一種有設(shè)獎。至案發(fā)時已銷售“××牌水仙茶葉”112箱（每箱120盒），得銷貨款81312元。22抽獎式的有獎銷售，最高獎的金額不得超過五千元。以非現(xiàn)金的物品或者其他經(jīng)濟利益作獎勵的，按照同期市場同類商品或者服務(wù)的正常價格折算其金額。23案例1:安定門附近的一家商場去年12月8日，在媒體上發(fā)布廣告：“凡當(dāng)日一次性購物，單張憑證滿100元以上者，除享受店內(nèi)所有優(yōu)惠外，另可憑購物小票獲贈體育彩票一注。依此類推，多買多贈”。思考：這家商場是否構(gòu)成不當(dāng)有獎銷售？24五、附贈產(chǎn)品的瑕疵責(zé)任與有獎銷售的性質(zhì)案例2：

某生意人李先生到某一大型商場購買手機,在商場里,其看到商家正在對一新款手機做促銷活動,促銷牌上明確寫著:凡購買本款手機者均贈送手機電池一塊,數(shù)量有限,贈完為止.李先生隨即購買了此款手機,并獲得了贈送的手機電池一塊.商家簽發(fā)了收款單據(jù)并開示了產(chǎn)品質(zhì)量保證單,保質(zhì)期為半年,但商家并未對贈送的手機電池質(zhì)量作出任何說明.之后,李先生在洽談某項業(yè)務(wù)中,由于手機電池出現(xiàn)故障,其未能及時得到通知,致使其損失兩萬余元.

25《零售商促銷行為管理辦法》

第十二條零售商開展促銷活動，不得降低促銷商品（包括有獎銷售的獎品、贈品）的質(zhì)量和售后服務(wù)水平，不得將質(zhì)量不合格的物品作為獎品、贈品。

26（一）有獎銷售的性質(zhì)探討1、贈與說（1）附條件的贈與雙方發(fā)生一方將贈品給另一方，另一方必須購買一定價值的商品的合同關(guān)系。購買商品是贈與的負(fù)擔(dān)，如果負(fù)擔(dān)未能履行，則贈與合同無效。（2）附負(fù)擔(dān)的贈與購買一定價值商品的行為是一種條件而不是具有強制性的義務(wù)負(fù)擔(dān)。272、混合說認(rèn)為有獎銷售是雙重合同關(guān)系，即主要是買賣合同，但當(dāng)事人之間同時也發(fā)生了贈與合同關(guān)系。3、價格折扣說有獎銷售是銷售者給購買者的價格折扣。4、買賣說28“買賣說”理由：1、會計實務(wù)操作上：經(jīng)營者都是將商業(yè)贈品的價值計入主商品的經(jīng)營成本之中。2、消費者角度而言：消費者獲得贈品必須先購買一定價值的商品。3、行為目的的營利性與行為本身的營業(yè)性。

29（二）附贈產(chǎn)品的瑕疵責(zé)任

附贈產(chǎn)品出現(xiàn)質(zhì)量問題，銷售者也應(yīng)該承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任。30案例5：

是有獎銷售還是商業(yè)賄賂？！華樂膠業(yè)有限公司(以下簡稱“華樂公司”)是一家頗具規(guī)模的專業(yè)公司，其生產(chǎn)的聚醋酸乙烯乳膠產(chǎn)品用途是室內(nèi)裝潢、家具制作、墻體粉刷。1998年7月到2001年1月期間，該公司為促銷產(chǎn)品，在生產(chǎn)過程中，用小塑料袋包裝2至4元不等的硬幣，放入聚醋酸乙烯乳膠液包裝容器的底部，用乳膠覆蓋住，附隨產(chǎn)品銷售出去。31思考：如何區(qū)別商業(yè)賄賂與有獎銷售？32華堂商場亞運村店8周年店慶，邀您歐洲5日凡當(dāng)日購物滿300元的顧客可憑購物小票領(lǐng)取刮刮卡一張，每人最多領(lǐng)5張。

一等獎：自行車一輛，共10名（需交納20%個人偶然所得稅）

二等獎：榨汁機一臺