論刑法中的伴隨行為

論刑法中的伴隨行為

「內(nèi)容提要」伴隨行為是犯罪的一種特殊形態(tài)。對(duì)于伴隨行為的刑事責(zé)任，新刑法并沒(méi)有完全按照數(shù)罪并罰的原理來(lái)規(guī)定，其中有的規(guī)定并不合理。作者認(rèn)為，伴隨發(fā)生的兩個(gè)或兩個(gè)以上可以獨(dú)立構(gòu)成犯罪的行為，不論是其客觀上的危害程度，還是行為人主觀上的罪過(guò)程度，都比只實(shí)施其中一個(gè)行為要嚴(yán)重，因而不論是否實(shí)行數(shù)罪并罰，都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)較重的刑事責(zé)任。「關(guān)鍵詞」伴隨行為/行為個(gè)數(shù)/數(shù)罪并罰/合理性「正

文」在犯罪行為的實(shí)施過(guò)程中，當(dāng)一個(gè)行為伴隨著另一個(gè)行為而發(fā)生時(shí)，如何解決這兩種行為的刑事責(zé)任，是刑事司法實(shí)踐中經(jīng)常遇到的問(wèn)題，也是刑法理論中應(yīng)當(dāng)著力研究的一個(gè)問(wèn)題。對(duì)于這種情況，在理論上，學(xué)者們通常是用罪數(shù)理論來(lái)解決行為人的刑事責(zé)任問(wèn)題的。

但是我國(guó)1997年修訂的新刑法，并不完全是按照傳統(tǒng)的罪數(shù)理論來(lái)解決伴隨行為刑事責(zé)任的。仔細(xì)研究新刑法中對(duì)伴隨行為刑事責(zé)任的規(guī)定，有利于豐富罪數(shù)理論，更好地解決伴隨行為的刑事責(zé)任，同時(shí)也有利于進(jìn)一步完善我國(guó)刑法關(guān)于伴隨行為的立法。一、伴隨行為的界定正確認(rèn)識(shí)伴隨行為，需要明確三個(gè)概念：1.行為行為是刑法中最重要、最核心的概念之一。從最一般的意義上講，行為就是人的舉止行動(dòng)，就是人以自己身體的動(dòng)靜作用于客觀外界的事物從而引起一定變化的現(xiàn)象。行為具有客觀性的特征，能夠在現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活中留下自己的足跡并對(duì)現(xiàn)實(shí)社會(huì)產(chǎn)生一定的影響，因而能夠?yàn)槿藗兯J(rèn)識(shí)和評(píng)價(jià)。在心理學(xué)上，行為被區(qū)分為有意識(shí)的行為和無(wú)意識(shí)的行為。有意識(shí)的行為是人在自己的意志支配下有意選擇的行為，包括為了達(dá)到一定目的而有計(jì)劃有步驟地實(shí)施的行為、臨時(shí)起意而實(shí)施的行為、在目的行為的實(shí)施過(guò)程中作為對(duì)某些情況的處置而實(shí)施的行為等；無(wú)意識(shí)的行為是指不受意志支配的行為，包括作為條件反射的行為、在各種外力作用下迫不得已而為的行為、在暫時(shí)性無(wú)意識(shí)狀態(tài)下所為的行為，以及精神病人在不能辨認(rèn)或控制的狀態(tài)下實(shí)施的行為等。在社會(huì)學(xué)上，行為被認(rèn)為是人類(lèi)獨(dú)具的特征，是人區(qū)別于動(dòng)物的標(biāo)志之一，因而行為被界定為一定思想支配下的活動(dòng)。不受思想支配的人體動(dòng)靜不具有人類(lèi)行為的特征，所以被排除在行為概念之外。按照社會(huì)學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)，行為被劃分為有益于社會(huì)的行為、有害于社會(huì)的行為和沒(méi)有社會(huì)學(xué)意義的行為。并且，在社會(huì)學(xué)上，行為并不僅僅局限于自然人的行為，一個(gè)社會(huì)組織、一個(gè)國(guó)家通過(guò)一個(gè)或若干個(gè)自然人的活動(dòng)來(lái)實(shí)現(xiàn)其意志的行為，通常被視為該組織或該國(guó)家的行為。在刑法理論上，不同的學(xué)者往往以不同的理論為基礎(chǔ)來(lái)解釋行為概念。如自然行為論認(rèn)為，行為是由于神經(jīng)心理的刺激所引起的身體活動(dòng)過(guò)程，行為的要素是由發(fā)動(dòng)于外界的身體活動(dòng)與隨之而引起的外界變化構(gòu)成的。社會(huì)行為論認(rèn)為，刑法上的行為是指具有社會(huì)意義的有意識(shí)的身體動(dòng)靜和在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中的因果關(guān)系，因此人在社會(huì)環(huán)境中的各種舉動(dòng)，只有對(duì)社會(huì)有意義時(shí)才能視為行為。目的行為論認(rèn)為，目的性是人類(lèi)行為的本質(zhì)，因此刑法上的行為應(yīng)當(dāng)是由目的所決定的意志支配的具有實(shí)在意義的統(tǒng)一體。在我國(guó)刑法理論界，過(guò)去人們常常把刑法上的行為解釋為“表現(xiàn)人的意識(shí)和意志，具有社會(huì)危害性，按照刑法規(guī)定應(yīng)受刑罰處罰的行為”。這種理解，實(shí)際上是把心理學(xué)、社會(huì)學(xué)和刑法學(xué)結(jié)合起來(lái)解釋行為概念的，但是這個(gè)行為概念實(shí)際上所指的是構(gòu)成犯罪的行為，其中包含了犯罪構(gòu)成的四個(gè)要件。所以學(xué)者們?cè)谘芯空撌鲎鳛榉缸飿?gòu)成要件之一的客觀方面時(shí)，逐漸使用“危害行為”即“表現(xiàn)人的意志或意識(shí)，危害社會(huì)的行為”（注：高銘暄：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社1989年版，第101頁(yè)。）來(lái)界定刑法上的行為概念，以區(qū)別于符合犯罪構(gòu)成全部要件的犯罪行為。2.行為的個(gè)數(shù)如上所述，行為在客觀上表現(xiàn)為身體的動(dòng)靜，但是并不是身體的每一個(gè)動(dòng)靜都是刑法上的一個(gè)行為。在刑法中，一個(gè)行為，可能是由身體的一個(gè)動(dòng)靜與特定的條件相結(jié)合構(gòu)成的，也可能是由若干個(gè)身體舉動(dòng)組合而成的，不能把一個(gè)行為等同于身體的一個(gè)動(dòng)靜。這樣一來(lái)，就出現(xiàn)了一個(gè)問(wèn)題：如何認(rèn)定特定行為是一個(gè)行為還是數(shù)個(gè)行為？在一個(gè)行為過(guò)程中是否存在著伴隨行為？與對(duì)行為概念的不同理解相聯(lián)系，在學(xué)術(shù)界，對(duì)行為個(gè)數(shù)的認(rèn)定，亦存在著分歧。有的學(xué)者認(rèn)為，刑法上的行為是表現(xiàn)人的意識(shí)或意志的行為，所以基于一個(gè)意思決定而為的行為，是一個(gè)行為；基于數(shù)個(gè)意思決定而為的行為，就是數(shù)個(gè)行為。有的學(xué)者認(rèn)為，行為是人的意志或意志通過(guò)身體的動(dòng)靜作用于客觀外界的活動(dòng)，其中包含了三個(gè)不可或缺的要素，即意思決定、身體動(dòng)靜和結(jié)果，因此，區(qū)分行為的單復(fù)數(shù)應(yīng)該以這三者的統(tǒng)一為標(biāo)準(zhǔn)，基于一個(gè)意思決定，實(shí)施一個(gè)或數(shù)個(gè)身體動(dòng)作，產(chǎn)生一個(gè)結(jié)果的，是一個(gè)行為；基于數(shù)個(gè)意思決定或一個(gè)概括的意思決定，實(shí)施數(shù)個(gè)身體動(dòng)作，產(chǎn)生數(shù)個(gè)結(jié)果的，就是數(shù)個(gè)行為。有的學(xué)者認(rèn)為，行為的單復(fù)數(shù)，應(yīng)該以行為所符合的犯罪構(gòu)成的次數(shù)來(lái)決定，數(shù)個(gè)身體動(dòng)作，一次符合犯罪構(gòu)成的，是一個(gè)行為；兩次符合犯罪構(gòu)成的，就是兩個(gè)行為。其實(shí)，刑法中討論行為的個(gè)數(shù)，是在兩個(gè)前提下進(jìn)行的。其一是在排除了意識(shí)因素的前提下討論行為個(gè)數(shù)的。在討論行為的個(gè)數(shù)之前，首先假定所要討論的所有行為都是有意識(shí)的行為，至于其主觀上是故意還是過(guò)失以及故意或過(guò)失的內(nèi)容是什么，在所不問(wèn)。其二是作為刑事責(zé)任的客觀基礎(chǔ)來(lái)討論行為個(gè)數(shù)的。這種行為在法律評(píng)價(jià)上具有危害社會(huì)的性質(zhì)，但又不是作為符合犯罪構(gòu)成的全部要件的犯罪行為來(lái)討論，而是作為犯罪構(gòu)成要件之一即客觀要件中的“危害行為”來(lái)討論的。因此，認(rèn)定行為的個(gè)數(shù)，既不能脫離刑法中規(guī)定的具體犯罪的行為特征來(lái)區(qū)分行為個(gè)數(shù)，不論用自然行為論或目的行為論的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)認(rèn)定行為的個(gè)數(shù)，也不論用是否符合犯罪構(gòu)成的四個(gè)要件來(lái)衡量行為的個(gè)數(shù)，把行為的個(gè)數(shù)等同于犯罪的個(gè)數(shù)。按照這種理解，刑法上的行為個(gè)數(shù)，是根據(jù)刑法規(guī)定的行為特征來(lái)界定的。刑法在規(guī)定每個(gè)具體犯罪時(shí)，都明確規(guī)定了一個(gè)或一個(gè)以上可以獨(dú)立存在的行為要素。這些行為要素或其組合，在規(guī)定條件下便構(gòu)成各個(gè)獨(dú)立的犯罪。例如，刑法第170條規(guī)定的偽造貨幣罪，就是由“偽造貨幣”一個(gè)行為構(gòu)成的，而刑法第171條第3款則包含了三個(gè)行為，即“偽造貨幣”的行為、“出售”偽造的貨幣的行為、“運(yùn)輸”偽造的貨幣的行為。因此，認(rèn)定行為的個(gè)數(shù)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法中規(guī)定的各個(gè)行為要素的特征，結(jié)合具體案件的情況來(lái)確定，而不能人為地或想當(dāng)然地劃分行為的個(gè)數(shù)。在一個(gè)行為過(guò)程中，如果只有一個(gè)符合刑法規(guī)定的行為特征的，就是一個(gè)行為；如果具有數(shù)個(gè)符合刑法規(guī)定的行為特征，就是數(shù)個(gè)行為。3.行為之間的關(guān)聯(lián)性從實(shí)踐中看，在犯罪過(guò)程中，行為人往往不只是實(shí)施刑法中的一個(gè)行為。當(dāng)一個(gè)犯罪過(guò)程中出現(xiàn)數(shù)個(gè)行為時(shí)，如果這些行為之間彼此沒(méi)有任何聯(lián)系，我們當(dāng)然只能就各個(gè)行為來(lái)認(rèn)定其是否構(gòu)成犯罪。但是如果這些行為彼此之間具有一定的關(guān)聯(lián)，我們就不能孤立地認(rèn)定各個(gè)行為是否構(gòu)成犯罪，不能孤立地討論各個(gè)行為的刑事責(zé)任問(wèn)題。正是針對(duì)這后一種情況，筆者提出了伴隨行為的理論。所謂的“伴隨行為”，是指在一個(gè)犯罪過(guò)程中相伴發(fā)生的兩個(gè)或兩個(gè)以上彼此相關(guān)的行為?！跋喟榘l(fā)生”，是指兩個(gè)或兩個(gè)以上行為，在實(shí)施的時(shí)間上，具有同時(shí)性或相繼性，即發(fā)生在同一個(gè)過(guò)程或者一個(gè)行為實(shí)施終了又接著實(shí)施另一個(gè)行為；在行為的主觀方面，具有同一性或包容性，即行為人是在同一個(gè)犯罪故意的支配下實(shí)施兩個(gè)或兩個(gè)以上行為的，或者行為人實(shí)施兩個(gè)或兩個(gè)以上行為的主觀內(nèi)容雖然不同，但是其中一個(gè)包含了另一個(gè)或者允許另一個(gè)的存在；在行為的客觀方面，具有關(guān)聯(lián)性，即兩個(gè)或兩個(gè)以上行為在客觀上具有內(nèi)在的聯(lián)系，或者具有因果關(guān)系，或者具有目的關(guān)系，或者具有條件關(guān)系。如果是完全獨(dú)立、沒(méi)有任何聯(lián)系的兩個(gè)行為，就不是本文所討論的“伴隨行為”?！皟蓚€(gè)行為”，是指在刑法中每一個(gè)都具有獨(dú)立意義的行為?！皟蓚€(gè)行為”，就是其中的每一個(gè)都能反映人的意識(shí)或意志，都具有社會(huì)危害性，并且都是在刑法典中作為獨(dú)立要素出現(xiàn)的身體動(dòng)靜。兩個(gè)行為，可能是兩個(gè)獨(dú)立的舉動(dòng)，也可能是由若干個(gè)舉動(dòng)組合而成的刑法中規(guī)定的兩個(gè)行為要素。從司法實(shí)踐中看，伴隨行為可能出現(xiàn)在如下三種情況：（1）犯罪行為與非犯罪行為相伴隨。即在一個(gè)犯罪行為的實(shí)施過(guò)程中，伴隨實(shí)施了另一個(gè)不構(gòu)成犯罪的行為，或者在一個(gè)非犯罪的行為過(guò)程中，伴隨實(shí)施了另一個(gè)構(gòu)成犯罪的行為。（2）犯罪行為與犯罪行為相伴隨。即在一個(gè)犯罪行為的實(shí)施過(guò)程中，伴隨實(shí)施的另一個(gè)行為本身也是可以獨(dú)立構(gòu)成犯罪的行為。（3）個(gè)人行為與單位行為或他人行為相伴隨。即在單位犯罪的過(guò)程中，實(shí)施單位犯罪行為的自然人，在單位的犯罪故意或過(guò)失之外，又借機(jī)實(shí)施了其他可以單獨(dú)構(gòu)成自然人犯罪的行為，或者在共同犯罪過(guò)程中，某個(gè)共同犯罪人在共同的犯罪故意之外，又實(shí)施了其他可以單獨(dú)構(gòu)成犯罪的行為（注：本文重點(diǎn)討論的是其中第二種情況。）。二、新刑法關(guān)于伴隨行為刑事責(zé)任的規(guī)定1997年修訂的新刑法，對(duì)于在一個(gè)犯罪行為的實(shí)施過(guò)程中，伴隨發(fā)生的另一個(gè)（或數(shù)個(gè)）可以獨(dú)立構(gòu)成犯罪的行為，采取以下四種不同的規(guī)定方式：1.構(gòu)成各自獨(dú)立的犯罪，實(shí)行數(shù)罪并罰。例如，《刑法》第120條第2款規(guī)定：“犯前款罪并實(shí)施了殺人、爆炸、綁架等犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰?！卑凑赵摽钜?guī)定，在實(shí)施組織、領(lǐng)導(dǎo)和積極參加恐怖活動(dòng)組織犯罪行為的過(guò)程中，同時(shí)又實(shí)施了殺人、爆炸、綁架等行為，要把組織領(lǐng)導(dǎo)參加恐怖組織的行為與所實(shí)施的殺人爆炸、綁架等行為，按照獨(dú)立的犯罪，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。2.重行為吸收輕行為，從一重處斷。例如，《刑法》第171條第3款規(guī)定：“偽造貨幣并出售或者運(yùn)輸偽造的貨幣的，依照本法第一百七十條的規(guī)定定罪從重處罰。”刑法第170條規(guī)定，偽造貨幣的，構(gòu)成偽造貨幣罪；刑法第171條第1款規(guī)定，出售、購(gòu)買(mǎi)偽造的貨幣或者明知是偽造的貨幣而運(yùn)輸，數(shù)額較大的，構(gòu)成出售、購(gòu)買(mǎi)、運(yùn)輸假幣罪；但是按照刑法第171條第3款的規(guī)定，既實(shí)施了偽造貨幣的行為，又實(shí)施了出售或者運(yùn)輸偽造的貨幣的行為，則不按照偽造貨幣罪與出售、運(yùn)輸假幣罪分別定罪實(shí)行并罰，而是只定偽造貨幣罪一個(gè)罪，按照偽造貨幣罪從重處罰。3.一行為作為另一行為的加重情節(jié)處罰。例如，《刑法》第229條第2款規(guī)定：“前款規(guī)定的人員，索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物，犯前款罪的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金?！卑凑赵摋l規(guī)定，承擔(dān)資產(chǎn)評(píng)估、驗(yàn)資、驗(yàn)證、會(huì)計(jì)、審計(jì)、法律服務(wù)等職責(zé)的中介組織的人員故意提供虛假證明文件，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成中介組織人員提供虛假證明文件罪；但是如果承擔(dān)資產(chǎn)評(píng)估、驗(yàn)資、驗(yàn)證、會(huì)計(jì)、審計(jì)、法律服務(wù)等職責(zé)的中介組織的人員既實(shí)施了故意提供虛假證明文件，情節(jié)嚴(yán)重的行為，又實(shí)施了索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物的行為，對(duì)后一個(gè)行為，則不按照其可能構(gòu)成的刑法第385條規(guī)定的受賄罪或刑法第163條規(guī)定的公司、企業(yè)人員受賄罪，而是只定中介組織人員提供虛假證明文件罪一個(gè)罪，但在該罪的法定刑（5年以下有期徒刑或者拘役）之外加重處罰（5年以上10年以下有期徒刑）。4.一行為較輕、一行為較重時(shí)，較輕的行為作為加重處罰；兩個(gè)行為都較重時(shí)實(shí)行數(shù)罪并罰。例如，《刑法》第318條規(guī)定：“組織他人偷越國(guó)（邊）境的，處二年以上七年以下有期徒刑，并處罰金；有下列情形之一的，處七年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)：……（四）剝奪或者限制被組織人人身自由的；（五）以暴力、威脅方法抗拒檢查的……”：“犯前款罪，對(duì)被組織人有殺害、傷害、強(qiáng)奸、拐賣(mài)等犯罪行為，或者對(duì)檢查人員有殺害、傷害等犯罪行為的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰?！卑凑赵摋l規(guī)定，在實(shí)施組織他人偷越國(guó)（邊）境行為的過(guò)程中，又實(shí)施了剝奪或限制被組織人人身自由的行為，或者實(shí)施了以暴力、威脅方法抗拒檢查的行為的，對(duì)后一個(gè)行為不按照其獨(dú)立構(gòu)成的刑法第238條規(guī)定的非法拘禁罪或者刑法第277條規(guī)定的妨害公務(wù)罪定罪處罰，而是作為前一個(gè)行為的加重情節(jié)，按照前一個(gè)行為定罪，并按照較重的法定性檔次處罰；但是如果在實(shí)施組織他人偷越國(guó)（邊）境行為的過(guò)程中，又實(shí)施的是殺害、傷害、強(qiáng)奸、拐賣(mài)等行為，對(duì)后一個(gè)行為，則要單獨(dú)定罪，與前一個(gè)行為實(shí)行數(shù)罪并罰。5.在選擇性罪名中，實(shí)施兩個(gè)行為的，加重處罰。在選擇性罪名的場(chǎng)合，刑法通常都沒(méi)有規(guī)定對(duì)伴隨行為如何處罰。如刑法第125條規(guī)定的非法制造、買(mǎi)賣(mài)、運(yùn)輸、郵寄、儲(chǔ)存槍支、彈藥、爆炸物罪；刑法第253條規(guī)定私自開(kāi)拆、隱匿、毀棄郵件、電報(bào)罪；刑法第347條規(guī)定的走私、販賣(mài)、運(yùn)輸、制造毒品罪等，都沒(méi)有規(guī)定在犯罪過(guò)程中同時(shí)實(shí)施其中數(shù)個(gè)行為時(shí)如何處罰。在司法實(shí)踐中，對(duì)同時(shí)實(shí)施選擇性罪名規(guī)定的數(shù)個(gè)行為，按照該條規(guī)定的犯罪，在該條規(guī)定法定刑幅度內(nèi)從重處罰。但是，新刑法第206條對(duì)這種情況規(guī)定了獨(dú)立的法定刑。該條第1款規(guī)定：“偽造或者出售偽造的增值稅專(zhuān)用發(fā)票，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。并處二萬(wàn)元以上二十萬(wàn)元以下罰金；數(shù)量較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬(wàn)元以上五十萬(wàn)元以下罰金；數(shù)量巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處五萬(wàn)元以上五十萬(wàn)元以下罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)?！钡?款規(guī)定：“偽造并出售偽造的增值稅專(zhuān)用發(fā)票，數(shù)量特別巨大，情節(jié)特別嚴(yán)重，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)秩序的，處無(wú)期徒刑或者死刑，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)?！卑凑赵摋l前兩款的規(guī)定，只要實(shí)施偽造或者出售偽造的增值稅專(zhuān)用發(fā)票行為之一的，就構(gòu)成偽造、出售偽造的增值稅專(zhuān)用發(fā)票罪，但是既實(shí)施偽造增值稅專(zhuān)用發(fā)票的行為，又實(shí)施出售偽造的增值稅專(zhuān)用發(fā)票的行為的，雖然仍按偽造、出售偽造的增值稅專(zhuān)用發(fā)票罪定罪，但是要按照刑法專(zhuān)門(mén)規(guī)定的法定刑檔次來(lái)處罰，即在該罪中，只有同時(shí)實(shí)施這兩個(gè)行為的，才能判處無(wú)期徒刑或者死刑。三、伴隨行為刑事責(zé)任中幾個(gè)問(wèn)題探討新刑法關(guān)于伴隨行為刑事責(zé)任的上述規(guī)定表明，我國(guó)刑事立法中對(duì)于在一個(gè)犯罪行為的實(shí)施過(guò)程，伴隨發(fā)生的另一個(gè)（或數(shù)個(gè)）可以獨(dú)立構(gòu)成犯罪的行為，是本著“重罰”的精神來(lái)規(guī)定的。對(duì)于這種伴隨行為，之所以要規(guī)定較重的刑罰，是由其自身的特殊性決定的。伴隨行為通常是在一個(gè)犯罪過(guò)程中發(fā)生的，并且伴隨發(fā)生的兩個(gè)或兩個(gè)以上行為之間具有一定的聯(lián)系，有的甚至具有包容關(guān)系，在客觀上形成了一個(gè)完整的行為過(guò)程，因而對(duì)多數(shù)場(chǎng)合下不論是在立法上還是在觀念上，人們能夠?qū)⑵渥鳛橐粋€(gè)犯罪來(lái)處罰。另一方面，伴隨發(fā)生的兩個(gè)或兩個(gè)以上行為都是具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性的行為，其中每個(gè)行為都可以獨(dú)立構(gòu)成犯罪，不論是其客觀上的危害程度，還是行為人主觀上的罪過(guò)程度，都比只實(shí)施其中一個(gè)行為要嚴(yán)重一些，因而其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的刑事責(zé)任也要比實(shí)施其中一個(gè)行為的場(chǎng)合更重一些。因此，對(duì)于伴隨行為，無(wú)論是否實(shí)行數(shù)罪并罰，都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)較重的刑事責(zé)任。當(dāng)然，新刑法關(guān)于伴隨行為刑事責(zé)任的規(guī)定并不是盡善盡美的。其中有些規(guī)定在理論上就難以自圓其說(shuō)。1.規(guī)定并罰與單罰的依據(jù)新刑法中對(duì)伴隨行為的刑事責(zé)任，有的條款規(guī)定了“并罰”原則即依照數(shù)罪并罰的原則定罪處罰，有的條款規(guī)定了“單罰”原則即按照一個(gè)罪定罪處罰。這種“并罰”與“單罰”的根據(jù)何在，值得研究。從理論上講，適用數(shù)罪并罰的數(shù)個(gè)行為，應(yīng)當(dāng)是彼此之間沒(méi)有包容關(guān)系，并且每個(gè)行為都能獨(dú)立構(gòu)成犯罪的行為。如果數(shù)個(gè)行為之間具有包容關(guān)系，就應(yīng)當(dāng)作為一罪來(lái)處罰。所謂“包容關(guān)系”，是指數(shù)個(gè)行為之間，在邏輯上一個(gè)行為可以視為另一個(gè)行為的組成部分或必然結(jié)果，在法律上一個(gè)行為所構(gòu)成的犯罪可以被另一個(gè)行為所構(gòu)成的犯罪所吸收。這種理論觀點(diǎn)，在新刑法中也得到了體現(xiàn)。例如，偽造貨幣的行為與出售偽造的貨幣的行為，偽造的目的通常是為了牟利，而要達(dá)到牟利的目的，就必須將偽造的貨幣出售，因此，偽造貨幣的行為，在邏輯上可以包容出售偽造的貨幣的行為，而出售偽造的貨幣的行為又往往是偽造貨幣行為的必然延伸。所以，刑法第171條規(guī)定，偽造貨幣并出售或者運(yùn)輸偽造的貨幣的，依照刑法第170條關(guān)于偽造貨幣罪的規(guī)定定罪從重處罰。但是，組織他人偷越國(guó)（邊）境的行為，雖然在邏輯上可以包容剝奪或者限制被組織人人身自由的行為、以暴力、威脅方法抗拒檢查的行為，但不論是在實(shí)現(xiàn)目的的需要上還是在行為性質(zhì)的輕重上都不能包容殺害、傷害、強(qiáng)奸、拐賣(mài)等犯罪行為，所以刑法第318條第2款規(guī)定，犯組織他人偷越國(guó)（邊）境罪，對(duì)被組織人有殺害、傷害、強(qiáng)奸、拐賣(mài)等犯罪行為，或者對(duì)檢查人員有殺害、傷害等犯罪行為，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。然而，值得研究的是，如何看待在其他行為過(guò)程中實(shí)施的“以暴力、威脅方法抗拒檢查”的行為。例如走私、販賣(mài)、運(yùn)輸、制造毒品的行為，組織他人偷越國(guó)（邊）境的行為，運(yùn)送他人偷越國(guó)（邊）境的行為等，這些行為本身都是非法的，在行為過(guò)程中一旦被發(fā)現(xiàn)，就可能被追究刑事責(zé)任，因此行為人總是要千方百計(jì)阻止有關(guān)部門(mén)或人員的檢查甚至不惜以暴力、威脅方法抗拒檢查。所以，在邏輯上，這類(lèi)行為就可以包容以暴力、威脅方法抗拒檢查的行為。如果行為人在這類(lèi)行為的實(shí)施過(guò)程中，又實(shí)施了以暴力、威脅方法抗拒檢查的行為的，就應(yīng)當(dāng)將后一個(gè)行為作為前一個(gè)行為的加重情節(jié)，從重或者加重處罰。刑法第318、321、347條正是這樣規(guī)定的。遺憾的是，新刑法并沒(méi)有把這個(gè)原理貫徹到底，而在刑法第157條第2款中作出了與這個(gè)原理相反的規(guī)定。按照刑法第157條第2款的規(guī)定，以暴力、威脅方法抗拒輯私的，要以走私罪和刑法第277條規(guī)定的阻礙國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)罪，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。在同一部刑法典中對(duì)相同的情況作出這種不同處罰原則的規(guī)定，應(yīng)該說(shuō)是不盡合理的。刑法第120條的規(guī)定也值得研究。按照該條第2款的規(guī)定，犯組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪，并實(shí)施殺人、爆炸、綁架等犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。但是從邏輯上看，犯組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪，本身就包含了實(shí)施殺人、爆炸、綁架等犯罪的行為。如果沒(méi)有實(shí)施殺人、爆炸、綁架等犯罪行為，“恐怖組織”就難以認(rèn)定，犯組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪也就難以成立。從立法意圖上看，刑法之所以要求作出數(shù)罪并罰的規(guī)定，恐怕主要是因?yàn)榻M織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪的法定刑輕，而殺人、爆炸、綁架等犯罪的法定刑重。這種以法定刑的輕重來(lái)決定是否實(shí)行數(shù)罪并罰，而不是根據(jù)伴隨行為能否包容來(lái)設(shè)定法定刑的做法，是應(yīng)該避免的。與之相反，拐賣(mài)婦女的行為與誘騙、強(qiáng)迫被拐賣(mài)的婦女賣(mài)淫的行為之間，沒(méi)有任何包容關(guān)系。誘騙、強(qiáng)迫被拐賣(mài)的婦女賣(mài)淫的行為，既不是“拐賣(mài)”行為必然包含的一個(gè)組成部分，也不是與“拐賣(mài)”行為有牽連關(guān)系的方法行為、目的行為或結(jié)果行為，因此誘騙、強(qiáng)迫被拐賣(mài)的婦女賣(mài)淫的行為，雖然可能是在拐賣(mài)婦女的過(guò)程中實(shí)施的，也應(yīng)當(dāng)將其視為獨(dú)立的犯罪行為，與拐賣(mài)婦女的行為實(shí)行數(shù)罪并罰。刑法第240條將“誘騙、強(qiáng)迫被拐賣(mài)的婦女賣(mài)淫”的行為作為拐賣(mài)婦女罪的一個(gè)加重情節(jié)處罰，我認(rèn)為，是違背伴隨行為刑事責(zé)任的一般原理的。2.確定刑罰的吸收與加重的原則在對(duì)伴隨行為不實(shí)行數(shù)罪并罰的場(chǎng)合，新刑法在一些情況下是按照吸收原則，規(guī)定“從一重處斷”；在另一些情況下則是按照加重原則，規(guī)定了更重的法定刑。那么，這樣規(guī)定伴隨行為刑事責(zé)任的依據(jù)是什么？其中有無(wú)合理性？從新刑法規(guī)定的傾向看，伴隨行為之間具有牽連關(guān)系（注：所謂“牽連關(guān)系”，就是行為人所實(shí)施的數(shù)個(gè)行為之間具有方法與目的或者原因與結(jié)果的密切關(guān)系，數(shù)個(gè)行為分別表現(xiàn)為目的行為、方法行為或者結(jié)果行為，以目的行為為軸心，方法行為是為實(shí)現(xiàn)目的行為服務(wù)的，結(jié)果行為是由目的行為派生出來(lái)的；在時(shí)間的先后順序上，方法行為在前，目的行為在次，結(jié)果行為在后。這種牽連關(guān)系，在客觀上表現(xiàn)為數(shù)個(gè)行為之間具有密切的聯(lián)系，即方法行為與目的行為或者原因行為與后果行為的事實(shí)聯(lián)系；在主觀上表現(xiàn)為行為人對(duì)數(shù)個(gè)行為有統(tǒng)一的犯意，即為了實(shí)施一個(gè)犯罪，而采取某種方法行為，或者因?qū)嵤┮环N犯罪，接著采取某種結(jié)果行為，只有這兩個(gè)方面得到有機(jī)的統(tǒng)一，才能認(rèn)為有牽連關(guān)系。參見(jiàn)高銘暄著；《刑法問(wèn)題研究》，法律出版社，第227—232頁(yè)。）的，其中一個(gè)行為往往被視為另一個(gè)行為的加重情節(jié)，對(duì)之規(guī)定較重的法定刑檔次；如果伴隨行為之間沒(méi)有牽連關(guān)系，只是一般的吸收關(guān)系（注：所謂吸收關(guān)系，是指行為人所實(shí)施的數(shù)個(gè)行為，雖然每個(gè)都可以分別構(gòu)成獨(dú)立的犯罪，但是由于其中一個(gè)行為是與另一個(gè)行為連接在一起實(shí)施的，屬于實(shí)施某種犯罪的同一過(guò)程。前行為可能是后行為發(fā)展的所經(jīng)階段；或者后行為可能是前行為的發(fā)展的當(dāng)然結(jié)果，一個(gè)行為能夠被另一個(gè)行為所吸收，從而失去獨(dú)立的意義，所以在裁判上不定數(shù)罪，而是定一個(gè)罪。參見(jiàn)王作富著：《中國(guó)刑法研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1988年版，第83—285頁(yè)。），則規(guī)定法定刑較重的罪吸收法定刑較輕的罪。例如，刑法第206條第2款規(guī)定的偽造增值稅專(zhuān)用發(fā)票的行為，與出售偽造的增值稅專(zhuān)用發(fā)票的行為之間；刑法第229條第2款規(guī)定的故意提供虛假證明文件，情節(jié)嚴(yán)重的行為，與索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物的行為之間；刑法第328條第1款中規(guī)定盜掘古文化遺址、古墓葬的行為，與盜竊珍貴文物或者造成珍貴文物嚴(yán)重破壞的行為之間，都具有方法行為與目的行為的牽連關(guān)系，因而其中一個(gè)行為被作為另一個(gè)行為的加重情節(jié)，規(guī)定了較重的法定刑檔次。又如，刑法第238條規(guī)定的非法拘禁他人或者以其他方法非法剝奪他人人身自由的行為，與在非法拘禁過(guò)程中使用暴力致人傷殘、死亡的行為；刑法第253條規(guī)定的隱匿、毀棄郵件、電報(bào)的行為，與私自開(kāi)拆郵件進(jìn)而竊取財(cái)物的行為，這些行為之間，只是由于具有時(shí)間上的同時(shí)性而表現(xiàn)為對(duì)社會(huì)的一次性侵害，以致其中一個(gè)能夠被另一個(gè)所吸收，但是它們彼此之間并沒(méi)有必要的牽連關(guān)系，因而刑法沒(méi)有將其中一個(gè)作為另一個(gè)的加重情節(jié)，而是用一個(gè)行為吸收另一個(gè)行為，對(duì)伴隨發(fā)生的兩個(gè)行為中按其中較重的一個(gè)定罪處罰。令人遺憾的是，新刑法并沒(méi)有將這個(gè)原理貫徹到底。偽造貨幣的行為與出售偽造的貨幣的行為之間，盜竊信用卡的行為與使用所盜竊的信用卡進(jìn)行詐騙的行為之間，“貪贓”行為與“枉法”行為之間，都具有明顯的牽連關(guān)系，但是刑法第171條第3款、刑法第196條第2款和刑法第399條第3款對(duì)這些伴隨行為卻沒(méi)有像其他具有牽連關(guān)系的伴隨行為那樣作為從重或加重情節(jié)來(lái)規(guī)定，而是按照重行為吸收輕行為的原理，規(guī)定按照其中較重的罪來(lái)定罪處罰。這種立法的理由，也許是考慮到刑法第170條規(guī)定的貨幣罪、刑法第264條規(guī)定的盜竊罪、刑罰第385條規(guī)定的受賄罪的法定刑本身比較重，按照這些條款定罪處罰，足以對(duì)這類(lèi)情況判處較重的刑罰，因而沒(méi)有必要再將其中一個(gè)作為加重情節(jié)來(lái)規(guī)定。但是在立法上，在設(shè)定刑事責(zé)任的時(shí)候，對(duì)應(yīng)當(dāng)加重的情節(jié)不作出加重處罰的規(guī)定，就不能顯示刑事責(zé)任設(shè)置的合理性和刑事立法的傾向性，不利于同這類(lèi)犯罪作斗爭(zhēng)。四、伴隨行為法定刑的選擇在司法實(shí)踐中對(duì)伴隨行為追究刑事責(zé)任的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法有關(guān)規(guī)定的用語(yǔ)，區(qū)別以下三種不同情況，裁量決定應(yīng)處的刑罰：第一，刑法中規(guī)定“依照刑法第……條的規(guī)定定罪處罰”的場(chǎng)合。例如，刑法第196條第2款對(duì)盜竊信用卡使用的行為，使用了依照刑法第264條的規(guī)定“定罪處罰”的用語(yǔ)；刑法第241條第4款對(duì)收買(mǎi)被拐賣(mài)的婦女、兒童又出賣(mài)的行為，使用了依照刑法第140條的規(guī)定“定罪處罰”的用語(yǔ)。在這種情況下，對(duì)盜竊信用卡并使用的行為，就只能定盜竊罪并按照盜竊罪的法定刑裁量決定應(yīng)處的刑罰；對(duì)收買(mǎi)被拐賣(mài)的婦女、兒童又出賣(mài)的行為，就只能定拐賣(mài)婦女、兒童罪并按照該罪的法定刑裁量決定應(yīng)處的刑罰。在這類(lèi)情況下，不能以其實(shí)際實(shí)施了兩個(gè)行為而把其中一個(gè)作為另一個(gè)的加重情節(jié)，對(duì)其從重處罰。第二，刑法中規(guī)定從重處罰的場(chǎng)合。例如，刑法第229條第2款、第240條、第328條等，對(duì)伴隨行為分別規(guī)定了較重的法定刑檔次，對(duì)其中所規(guī)定的伴隨行為，無(wú)論是否具有其他加重情節(jié)，都應(yīng)當(dāng)在這種較重的法定刑檔次內(nèi)選擇決定適用的刑罰。再如，刑法第171條第3款，對(duì)偽造貨幣并出售或者運(yùn)輸偽造貨幣的行為，使用了依照刑法第170條的規(guī)定“定罪從重處罰”的用語(yǔ)。對(duì)這種伴隨行為，無(wú)論是否具有其他從重情節(jié)，都要按照偽