企業(yè)集團與少數(shù)股東保護研究

企業(yè)集團與少數(shù)股東保護研究

摘要：

傳統(tǒng)公司法是建立在公司之問彼此獨立、互不參股的基礎(chǔ)上的。在企業(yè)集團與關(guān)聯(lián)企業(yè)日益增多的今天，各國公司法都實現(xiàn)了從只調(diào)整單一公司到以調(diào)整單個公司為主，以調(diào)整關(guān)聯(lián)企業(yè)與企業(yè)集團為輔的立法思想轉(zhuǎn)變。從少數(shù)股東保護角度驗證中國公司法增加對關(guān)聯(lián)企業(yè)與企業(yè)集團的規(guī)定的必要性。

關(guān)鍵字：

少數(shù)股東保護

企業(yè)集團

關(guān)聯(lián)企業(yè)

公司立法模式

一、傳統(tǒng)公司法與當代企業(yè)形態(tài)的沖突

傳統(tǒng)公司法是建立在單個公司的獨立性命題基礎(chǔ)之上的。換言之，傳統(tǒng)公司法假定公司之間彼此獨立、互不參股，也不存在管理人員連鎖或者其他任何利益關(guān)聯(lián)。然而，隨著公司的發(fā)展，這個假設(shè)已經(jīng)不符合當代企業(yè)形態(tài)的現(xiàn)實。發(fā)達國家的公司已經(jīng)由最初的單一公司形態(tài)完成了向關(guān)聯(lián)公司以及公司集團形態(tài)的演變。在傳統(tǒng)公司法形成之后的兩個世紀中，企業(yè)的規(guī)模、結(jié)構(gòu)和活動范圍都發(fā)生了根本性的變化。企業(yè)集團股東代替了原來的自然人股東;跨國公司代替了當?shù)氐男」?。傳統(tǒng)公司法所假定的單一公司的獨立性正日益受到企業(yè)關(guān)聯(lián)關(guān)系、企業(yè)集團甚至跨國公司的挑戰(zhàn)。在關(guān)聯(lián)企業(yè)與企業(yè)集團中，從屬公司的自身利益面臨控制企業(yè)侵性的危險。

在19世紀的那個時代，也就是沒有企業(yè)集團，沒有跨國公司的時代，傳統(tǒng)的公司法是合適的。然而在今天，它在許多領(lǐng)域已經(jīng)顯得過時了。工業(yè)化國家因此面臨著結(jié)合新的經(jīng)濟形勢改造原有的法律制度的任務(wù)。

關(guān)聯(lián)企業(yè)與企業(yè)集團給傳統(tǒng)公司法提出了許多新興的課題，例如企業(yè)集團的組織與單一公司的組織的協(xié)調(diào)問題;企業(yè)集團與關(guān)聯(lián)企業(yè)中的債權(quán)人保護問題，以及企業(yè)集團中的從屬企業(yè)中的少數(shù)股東

保護問題等[1]。

限于篇幅，本文只探討企業(yè)集團中的少數(shù)股東保護問題。這一問題包括兩大方面:一是在企業(yè)集團形成過程中，也即在公司之間的從屬與控制關(guān)系的形成過程當中，如何維護公司的少數(shù)股東的知情權(quán)與表決權(quán)的問題;二是在已經(jīng)形成的企業(yè)集團當中，如何保護企業(yè)集團中的控制企業(yè)的少數(shù)股東以及從屬公司的少數(shù)股東的合法權(quán)益問題。

在上述分析基礎(chǔ)上，本文試圖探討我國公司法現(xiàn)有規(guī)定的不足并提出完善我國公司立法的建議。

二、企業(yè)集團形成過程中的少數(shù)股東保護

要維護企業(yè)集團的少數(shù)股東的合法權(quán)益，就必須首先從企業(yè)集團的形成階段入手。其原因有二。一是因為公司從屬關(guān)系或企業(yè)集團的形成可能根本地改變原有企業(yè)的管理層、經(jīng)營方向和企業(yè)贏利狀況，可見，公司從屬關(guān)系或集團的形成已經(jīng)屬于企業(yè)的重大決策范圍，公司的少數(shù)股東理應(yīng)享有知悉權(quán)和參與決策權(quán)，而不能讓公司的董事會單獨決定。其次，一旦從屬關(guān)系或企業(yè)集團形成之后，在現(xiàn)有公司法的范圍內(nèi)要維護少數(shù)股東的權(quán)益就更加艱難。例如在中國的上市公司中，關(guān)聯(lián)企業(yè)之間相互擔保損害少數(shù)股東權(quán)益的現(xiàn)象十分普遍，而少數(shù)股東對此幾乎束手無策。因此賦予少數(shù)股東在集團形成過程中的知情權(quán)與參與決策權(quán)可以事先給股東留下選擇的余地。不愿意本公司控制或從屬別的企業(yè)的股東，可以及時地退出公司，而選擇留在公司內(nèi)的股東，也可以事先知道將面臨何種風險。

可見，公司法上的集團形成保護主要是為了在集團形成過程中對局外人即少數(shù)股東提供屬預(yù)防性保護(Praventivschutz)。就這方面而言，中國公司法還存在一些不足，皆因現(xiàn)行公司法未對少數(shù)股東提供系統(tǒng)性之法律保護。公司法只是公司對別的公司投資之數(shù)額進行了限制，即公司對別的公司投資累計不得超過本公司凈資產(chǎn)之50%(公司法第12條)。下面按照企業(yè)的法律形式分別進行討論。

1有限公司

公司法并未規(guī)定在從屬關(guān)系形成中公司投資人的知情權(quán)與參與表決權(quán)。公司法第38條第1項規(guī)定，有限公司的投資人會議(“股東會”)有權(quán)對公司合并、分離、變更公司形式、解散和清算等事項作出決議。換言之，公司之董事會或業(yè)務(wù)執(zhí)行人無權(quán)單獨就以上事項作出決議，公司之投資人對此享有知情權(quán)及協(xié)動權(quán)(參與表決權(quán))。不過，有限公司轉(zhuǎn)投資從而進一步對別的企業(yè)形成控制關(guān)系是否也在“等事項”之列,則不得而知。

按公司法第38條第1項以及第106條第2項，有限公司“股東會”有權(quán)決定公司的經(jīng)營方針和“投資計劃”。而按公司法第46條第3項規(guī)定，有限公司的“董事會，，則有權(quán)決定公司之經(jīng)營計劃和“投資方案”。而“計劃”與“方案”二詞在實踐中的區(qū)別并非十分明顯。而公司作出投資計劃決議時是需要簡單多數(shù)還是三分之二多數(shù)，法律未作具體規(guī)定(公司法第39條第2款，第106條第2款)?？梢?，若一家有限公司要對別的公司或企業(yè)進行轉(zhuǎn)投資并取得控制權(quán)，該有限公司的少數(shù)投資人的知情權(quán)與參與表決權(quán)未必就得到了有效的保護。

不過，若有限公司為從屬公司時，情形就不一樣了。首先，在有限公司向別的企業(yè)出讓投資份額時，公司的其他投資人享有先購權(quán)(公司法第35條第3款)。此外，公司投資人(“股東”)向本公司投資人以外的人轉(zhuǎn)讓出資時，必須經(jīng)全體股東半數(shù)同意(第35條第2款)。這表明，別的企業(yè)或公司若欲通過參股之方式取得有限公司之拉制權(quán)，法律已經(jīng)為作為從屬公司的有限責任公司之局外投資人提供了公司之從屬性形成過程中的預(yù)防性保護。

2.非上市股份公司

按公司法第143條，股東持有的股份可以依法轉(zhuǎn)讓。而按公司法第135條，要求限制記名股票的轉(zhuǎn)讓僅在例外情況下并得到國務(wù)院證券機構(gòu)的特許才有可能。這就為外人參股股份公司掃除了障礙。僅對公司管理人員轉(zhuǎn)讓持有的本公司股份有限制即董事會、監(jiān)事會成員及經(jīng)理任職期間不得轉(zhuǎn)讓其持有的本公司股票。

在股份公司為支配一方的情形，公司獲得別州企業(yè)控制權(quán)是否需要得到股東大會決議的通過，法律并未明確規(guī)定。與有限公司情形類似，公司法第103條第10項只規(guī)定股東大會有權(quán)對公司合并、分離、變更公司形式、解散和清算“等事項”作出決議。

而按照公司法第103條第1項，股東大會有權(quán)決定公司的經(jīng)營方針和“投資計劃”。而按公司法第112條第3項規(guī)定，股份公司之董事會則有權(quán)決定公司的經(jīng)營計劃和“投資方案”。同樣，在這里，投資計劃與投資方案之間的區(qū)別仍然不甚明顯。即使肚東大會在對別的公司轉(zhuǎn)投資作出決議，是需要簡單或絕對多數(shù)，法律也未明確規(guī)定。

公司法尤其沒有規(guī)定，是否別的企業(yè)對非上市公司投資也應(yīng)當履行告知義務(wù)，正如德國股份法第20至22條所規(guī)定的那樣。

例子:深圳的君安股份公司因1996年當時擁有上海的申華股份公司之16.9%的股份而成為后者的最大股東。申華公司的董事會由9名成員組成，其中5名來自君安。由于代表君安利益的2名董事因違法行為無法行使表決權(quán)，因此君安公司喪失了其在申華公司董事會中的多數(shù)表決權(quán)。君安公司要求召開股東大會重新選舉中華會司董事會成員之申請未能奏效。與此同時，環(huán)科股份公司成了申華公司的第二大股東。由于大股東之間及其與董事會之間存在利益沖突，因此1998年12月17日召開的臨時股東大會無法作出任何決議。同時，中華公司董事會決議購買環(huán)科公司30%的股份。而君安公司則于1999年1月14日起訴申華公司，依據(jù)公司法第103條主張董事會的上述決議因未取得股東大會之批準而無效。而被告人則認為，雖然原計劃購買環(huán)科公司60%股份未得到股東大會同意，但是購買環(huán)科30%的股份則“符合法律規(guī)定以及實踐”。本文尚不清楚法院對本案如何判決。

這個例子表明，公司之董事會常常在事實上決定著公司之命運，而無需股東大會的決議。它再次表明，借鑒德國股份法第20至22條規(guī)定的公司在形成控制關(guān)系過程中之告知義務(wù)并將公司轉(zhuǎn)投資之決策權(quán)交給股東大會是必要的。

3.上市公司

反之，外部投資人收購上市公司的股份則應(yīng)當履行公開義務(wù)，若該投資人已經(jīng)獲得目標公司5

％的發(fā)行在外的股份(證券法第41條，第78條第2款)。但該規(guī)定卻不適用于非上市股份公司，因為公司法未作類似規(guī)定。此外，在上市公司實踐中，上述的公開義務(wù)也未得到有效落實。

以寶延事件為例。延中公司系在上海上市。1994年9月14日，延中股份以非同尋常之速度上揚，且持續(xù)達12個交易日[2]。當初，上海證交所認為此種現(xiàn)象屬于正常。時至1994年9月30日，證交所突然宣布暫停延中股份的交易。同一天，深圳證交所則公告說在深圳上市的保安公司已經(jīng)取得了延中公司5%以上之股份，按照當時的股票發(fā)行與交易暫行條例第47條第2款，任何股東一旦獲得了一個上市公司5%的股份，都必須對該公司，證交所和國家證券交易監(jiān)督機構(gòu)履行書面的告知義務(wù)。

證監(jiān)會認為，保安公司及其下屬公司之收購行為違法。然證監(jiān)會認為此種行為在時下也有好處，因此決定保安公司可以保留已經(jīng)獲得的延中股份，但禁止該公司在1994年11月4日之前再行購買延中股份，因證監(jiān)會認為倘若保安公司事先履行告知義務(wù)，那它要到11月4日才能收購到現(xiàn)有的17.07%之股份。

4.作為特殊投資主體的國家

此外，國家也可以會共利益之名時公司參股投資。在中國，過去由國家直接對企業(yè)投資的做法十分普遮。自公司法頑布之后，國家不再對公司直接投資，而是授權(quán)國家的投資公司或者控股公司來對企業(yè)進行投資。按公司法第12條第2款，成立投資公司或控股公司需經(jīng)過特許(Sondergenehmigung)。此外，按照1994年6月24日的公司登記管理條例第6條，國務(wù)院也可委托投資公司或控制公司以國家名義對別的公司進行投資。

至于代表國家的投資公司或控股公司在對別的公司進行投資時是否也應(yīng)履行告知義務(wù)或公開義務(wù)，以及是否也必須得到被投資公司的股東大會或投資人會議的同意，法律則沒有規(guī)定，中國也未頒布投資公司法或控股公司法。

中國將設(shè)立國資委，按照設(shè)計，新的國資委代表國家行使國家作為股東的權(quán)利，但不干預(yù)企業(yè)的經(jīng)營管理。筆者認為，這個設(shè)想原則上值得肯定。但是還有很多未決問題值得商榷。首先，如何才算是不干預(yù)企業(yè)的經(jīng)營管理呢?如果指的是國資委只行使作為股東的權(quán)利，而不過問公司的日常管理，那么國資委在股東大會上作為大股東仍然有權(quán)決定公司的一切重大事務(wù)，包括提名并任免董事會及監(jiān)事會成員的權(quán)利。可見，國資委仍然有權(quán)操縱企業(yè)的人事任免權(quán)。在這種情況下，國資委即使表面上不干預(yù)企業(yè)的日常管理，但是仍然可以間接地控制公司的管理。

反之，如果指的是國資委放棄在股東大會上的表決權(quán)，包括任免童事會及監(jiān)事會成員的權(quán)利，那么將造成由小股東中產(chǎn)生的新的“大股東”控制公司的局面。正如本書所指出，限制大股東表決權(quán)的設(shè)想不但違背公司法例，而且有新的股東群體操縱公司的危險。我們能否想象國家放棄在現(xiàn)有的1200家上市公司中的股東權(quán)利而讓小股東去決定其命運呢?因此本文認為，按照西方國家的控股公司或投資公司設(shè)想(即只享有收益權(quán)而不行使在股東大會上的表決權(quán))的做法不符合中國國情。

西方的控股公司或投資公司常常是一些機構(gòu)投資者(例如人壽保險公司)，德國等國雖然沒有控股公司，但由于中小股東通常委托銀行買賣股份并委托銀行代為管理股票，因此德國的銀行事實上扮演著“控股公司”的角色。但這些機構(gòu)投資者通常卻不是國有公司，機構(gòu)投資者通常是在風險分析的基礎(chǔ)上進行投資決策。由于機構(gòu)投資者關(guān)心的通常是公司的收益率，所以即使西方國家明確規(guī)定控股公司不得行使在股東大會上的表決權(quán)，但是由于機構(gòu)投資者持有的股份比例很大，所以機構(gòu)投資者的決策在事實上仍然能夠影響會司的董事會的經(jīng)營管理。一旦機構(gòu)投資者拋售其大量股份，很可能意味著公司領(lǐng)導層的變動。

反觀中國，政府曾經(jīng)推行“減持國有股”的政策，但很快就引起股市的劇烈震蕩。這種現(xiàn)象說明了兩

點。首先是中小投資者對股市仍然缺乏信心，原因在于在目前的情況下，股市仍然不是很健全，中小股東仍然有一種依賴心理，即只要國家還是大股東，那么上市公司就有國家撐腰，上市公司就會“好也好不到哪里去，壞也壞不到哪里去”，而一旦國家退出股市，那么上市公司的命運落入誰的手中，則非常模糊，這正是中小股東所擔心的。其次，國家也很為難。國家“一股獨大”其實是不得已的選擇?！耙还瑟毚蟆逼鋵嵤菤v史的產(chǎn)物?！耙还瑟毚蟆本鸵馕吨鴩也坏貌粸樯鲜胁傩?。

本文認為，從長遠來看，在健全公司與證券法律制度的同時，逐步地減持國有股才是正確的出路。在目前的情況下，國家作為大股東，可以、應(yīng)當而且必須行使股東的權(quán)利，但同時也應(yīng)當與中小股東一樣履行其應(yīng)有的法律義務(wù)。即使在西方國家，國家待有某些重要公司的多數(shù)股份也是必要的。所以，將國家也納入關(guān)聯(lián)企業(yè)法的調(diào)整時象是合理的，也是必要的。

由法之安定性(RechtssicherhEit)角度以觀，若國家按公司法第12條對上述問題作出澄清當然具有現(xiàn)實意義，因為國家自身或其授權(quán)的投資機構(gòu)往往是被投資的國有公司或其他公司的支配者(在德國法看來就是“支配企業(yè)”)。而即使在這些企業(yè)當中，公司的少數(shù)投資人或少數(shù)股東的利益也應(yīng)得到法律之有效保護。

5.時相互投資的限制

以下的例子則表明，中國公司法也有必要對相互投資進行規(guī)定。

例子:勝利股份公司因與通百惠股份公司之間存在管理權(quán)沖突于2000年3月5日突然宣布它的一家大股東即勝邦股份公司已經(jīng)持有它的15.34%股份。而潤華集團與中關(guān)英股份公司則是勝利與勝幫公司的大股東。勝利公司、潤華集團以及勝幫公司的大股東即三聯(lián)公司則同時是連達集團的從屬公司[3]。勝利公司董事長與勝幫公司董事長席位則系同一人擔任。倘若不是這些公司之間出現(xiàn)了權(quán)力之爭，上述內(nèi)幕很可能不為公司之局外人所知曉?？梢?，中國企業(yè)間也存在多重而循環(huán)的資本關(guān)聯(lián)與人事連鎖(Personalunion)現(xiàn)象。

相互投資的危害是虛增責本、阻礙公司控制權(quán)的合理轉(zhuǎn)移，因此有必要限制相互投資公司中的表決權(quán)。例如可以規(guī)定，相互持有對方公司股份10%以上的，其在對方公司中的表決權(quán)以10%為限。

6.小結(jié)

在形成企業(yè)從屬關(guān)系或事實性的集團關(guān)系之過程中，企業(yè)的局外人的知情權(quán)及參與表決權(quán)在實踐中未得到有效的法律保護。因此，公司的董事會或總經(jīng)理有時就在未取得公司投資人會議或股東大會同意的情況下自行決定對別的公司投資或者接受別的公司之參股投資。而上述例子則表明，由于公司法缺少明文規(guī)定，公司之董事會、董事長甚至總經(jīng)理可以認為，至少對別的公司的小額投資或者接受別公司的小額投資并不需要得到公司的權(quán)力機構(gòu)(投資者會議或股東大會的同意)，然而積少成多，仍然可以形成從支配或從屬關(guān)系。這一切都可能在公司之局外人毫不知情的情況下發(fā)生，因為法律并未規(guī)定局外人的知情權(quán)與參與表決權(quán)。

為了確保公司之局外股東或投資人的知情權(quán)與參與決策權(quán)，實在有必要借鑒德國股份法第15至22條的經(jīng)驗，在公司法總則部分增加規(guī)定公司間投資時的告知義務(wù)與證明義務(wù)。其次中國的公司法還應(yīng)當明確規(guī)定，公司對別的公司的投資應(yīng)得到投資之公司的權(quán)力機關(guān)的四分之三多數(shù)的批準。第三，應(yīng)當將董事會“決定投資方案”改為“提出投資建議”，以明確股東大會與董事會之間在投資方面的權(quán)限。

三、企業(yè)集團中的少數(shù)股東保護

在已經(jīng)形成的企業(yè)集團包括關(guān)聯(lián)企業(yè)中，如何保護少數(shù)股東的合法權(quán)益更是一個重大的問題。由于中國公司法沒有對關(guān)聯(lián)企業(yè)與企業(yè)集團進行專門規(guī)定，因此，如何保護企業(yè)集團中的少數(shù)股東權(quán)益，仍然只能依靠對單個公司的有關(guān)規(guī)定。下面分別論述。

1.股東平等原則與表決權(quán)限制學說

保護股份公司之股東或有限公司之投資人有兩個基本原則，其一是股東對公司之債務(wù)承擔有限責任，即責任限制原則。其二就是股東平等原則。不過，這里只探討股東平等原則，因為責任限制作為一項原則在中國法學界不存在爭議。

公司法并未明確規(guī)定“股東平等”，而只提到“按比例表決”(第41條)和“一股一權(quán)”(第106條)。不過，法律明確承認平等時待原則或許更好，因為平等的含義并非局限于“一股一權(quán)”[4]。

公司法第106條規(guī)定，股東出席股東大會，所持每一股份有一表決權(quán)。股東大會作出決議，必須經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的半數(shù)以上通過。股東大會對公司合并、分立或者解散公司作出決議，必須經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過。

可見，上述規(guī)定表面上似乎貫徹了股東平等原則與多數(shù)表決規(guī)則，但實際問題卻不少。首先，公司法的多數(shù)表決規(guī)則是建立在只出席會議的股東所持有的表決權(quán)基拙之上的，而未規(guī)定股東大會作出決議時出席會議之股東持權(quán)應(yīng)占公司全部表決權(quán)的最低百分比。正因為未規(guī)定股東大會表決時的到會表決權(quán)的最低比例，少數(shù)股東之權(quán)益才面臨危險。實踐中上述的多數(shù)表決制已經(jīng)常常與股東平等原則背道而馳，因為廣大的小股東通常無法“到場”出席會議。有時，甚至一些大股東在上述“多數(shù)規(guī)則”的掩蓋下作出股東大會決議。因此，股東大會有時就演變?yōu)椤翱刂乒蓶|之大會”。

鑒于國家或企業(yè)通常還持有經(jīng)國有企業(yè)改組的資合公司的50%以上的股份，私人股東幾乎無法對抗國家在國有公司中的表決權(quán)多數(shù)。因此有學者建議，限制國有股的表決權(quán)或者為國家設(shè)立無表決權(quán)的優(yōu)先股。

此外，一種很有代表性的觀點認為，公司法應(yīng)增加規(guī)定來限制控制股東的表決權(quán)。其實，對控制股

東在股東大會做出與公司經(jīng)營有關(guān)的(geschaftsfiihrungsbezogen)決議時實行表決權(quán)禁止(Stimmverbot)之設(shè)想并非新鮮。譬如德國1959年的股份法專家草案(Referentenentwurf)就提出了上述設(shè)想[5]，但是該設(shè)想一直沒有被法律所采納。這是因為表決權(quán)禁止之設(shè)想雖然有其合理性，但其缺點同樣不能忽視。限制表決權(quán)雖然有助于維護從屬公司之利益，但亦可能同時導致另外一些股東群體獲得表決優(yōu)勢地位，換言之，在小股東范圍內(nèi)亦可能產(chǎn)生誰是大股東這樣的問題;此外它亦違背股東平等原則并可能阻止本來有可能帶來經(jīng)濟效益的企業(yè)集中進程。因此，明智的做法或許是限制相互投資企業(yè)中的表決權(quán)，例如德國股份公司法第328條的規(guī)定。

據(jù)說，在中國的實踐中，有大股東自愿地放棄其在股東大會中的優(yōu)勢地位之例子。例如康思貝(音譯)公司是浙江鳳凰公司的大股東。在浙江鳳凰股東大會就收購其另一關(guān)聯(lián)企業(yè)進行表決時，康思貝就放棄了其表決權(quán)，以讓公司的局外股東發(fā)揮影響[[6]。不過要指出，實踐中大股東自愿放棄其表決權(quán)以維護少數(shù)股東權(quán)益的例子是罕見的。

2.召開股東大會之權(quán)利

股東大會必需至少每年召開一次。按公司法第104條第3項，持有公司股份10%以上的股東請求時，應(yīng)當在二個月內(nèi)召開臨時股東大會。

顯然，第104條第3項之規(guī)定有利于少數(shù)股東保護，不過考慮到中國公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)，上述的請求召開臨時股東大會的持股比例遭到了學者們批評。劉俊海、施天濤[7]等學者先生均認為上述10%的比例對于有效維護少數(shù)股東權(quán)益而言還是太高了。

此外，實踐中雖然時有少數(shù)股東請求召開臨時股東大會的事發(fā)生，但是董事會經(jīng)常不予理會，因為公司法并未規(guī)定董事會拒絕召集大會之申請時有何法律制裁。因此，立法者應(yīng)規(guī)定有關(guān)的法律后果。

3.決權(quán)代理與代理表決制(Proxy)

公司法第108條規(guī)定，股東可以委托代理人出席股東大會，代理人應(yīng)當向公司提交股東授權(quán)委托書，并在授權(quán)范圍內(nèi)行使表決權(quán)。

通過表決權(quán)代理，就可以將少數(shù)股東的表決權(quán)集結(jié)起來。也許表決權(quán)代理的實際意義遠遠大于表決權(quán)本身，因為在中國，由于時間與地理位置原因，很多的小股東無法親自出席股東大會。

例子:通百惠事件。在勝利公司內(nèi)部，公司之董事長與其關(guān)聯(lián)的勝幫公司一方與通百惠公司之間出現(xiàn)了權(quán)力之爭。在2000年初，通百惠公司以13.77%的股份成為勝利公司的最大股東。因此通百惠公司與2000年2月26日建議勝利公司任命兩名代表通百惠利益的人作為勝利公司董事會成員。建議遭到了拒絕。

這就掀起了勝利公司內(nèi)部的勝幫公司與通百惠公司之間的權(quán)力之爭。兩家公司開始竟相收購勝利公司之股份。通百惠于2000年3月巧日已經(jīng)持有勝利公司16.66%的股份。而勝幫公司及其關(guān)聯(lián)企業(yè)則持有勝利公司大約28%的股份。因此這時通百惠公司已經(jīng)喪失了其表決權(quán)優(yōu)勢。為了贏得這場紛爭，通百惠公司尋求勝利公司小股東之表決權(quán)支持。

2000年3月17日，通百惠在幾家媒體上發(fā)布征集表決權(quán)之公告。通百惠在公告中表示要維護小股東之權(quán)益并呼吁小股東授權(quán)其代理表決權(quán)。據(jù)報道，通百惠的倡議很成功，3天之內(nèi)就收到了1500名股東的授權(quán)[3]。

盡管通百惠會司在勝幫公司的防御措施面前無法贏得這次紛爭，但是其意義則遠遠超出事件本身。德國有學者認為，中國的立法者雖然注意到了國外的有關(guān)經(jīng)驗，但是在公司法中既沒有采納以德國為代表的限制銀行管理的客戶股份的表決權(quán)(Deposit-stinunrecht

der

Banken)，也沒有效仿美國的代理表決(Proxy)模式。德國學者認為，由于中國的法學者時上述兩種模式各自的優(yōu)缺點進行了仔細研究，因此在立法時就有意識地放棄了在二者之間作出選擇[8]。但是公司法也沒有明確禁止上述兩種模式。通百惠事件也至少得到了證券監(jiān)督機構(gòu)的默許。

因此，殷邵良先生建議公司法對代理表決制(Proxy)進行詳細規(guī)定，因為單憑公司法第108條是不夠的。首先應(yīng)當規(guī)定代理表決要約的種類與期限。其次則應(yīng)當明確股東的知悉權(quán)以及代理要約人之責任。

4.信息與知悉權(quán)

公司法第110條規(guī)定，股東有權(quán)查閱公司章程、股東大會會議記錄和財務(wù)會計報告，對公司的經(jīng)營提出建議或者質(zhì)詢。顯然，立法者旨在強化股東之信息權(quán)與咨詢權(quán)。

從理論上講，股東的知情權(quán)有助于局外股東保護，但是公司的管理層在實踐中卻經(jīng)常忽視這一點。此外，股東的知情權(quán)的范圍似乎也還不足夠大。有學者指出，還應(yīng)當賦予股東查閱董事會之會議記錄以及查閱其他的制作公司財務(wù)報表的原始文件之權(quán)利叫。本文認為此種主張雖有一定道理，但如何同時保護公司的商業(yè)秘密(Betriehsgeheimnisse)還值得認真研究。因為在國外也有股東要求查看爹事會記錄的例子，但是這些記錄中難免含有不宜公開的商業(yè)秘密。

而在企業(yè)集團與關(guān)聯(lián)企業(yè)當中，支配股東不遵守股東咨詢權(quán)及信息權(quán)的例子時有發(fā)生。例如，支配股東或支配企業(yè)指使其從屬企業(yè)為自己或其他關(guān)聯(lián)企業(yè)的銀行貨款提供擔保，、幣企業(yè)的局外股東常常不知情。

統(tǒng)計數(shù)據(jù):按中國經(jīng)營報的數(shù)據(jù)，上市的公司或公司集團中，指使其從屬企業(yè)提供擔保的事例有464起。這說明，至少有三分之一的上市公司中存在為關(guān)聯(lián)企業(yè)擔保的現(xiàn)象。例如猴王公司為其支配的母公司的高達3.09億元的銀行貨款提供擔保，而該公司局外股東并不知情。猴王公司的擔保債務(wù)已經(jīng)超出了其注冊資本的數(shù)倍。類似的不當擔保的例子還有西南藥業(yè)為其母公司、幸福實業(yè)為其支配股東、凌光公司為其多數(shù)股東恒通集團擔保等①。

這些事例表明，公司法應(yīng)當規(guī)范關(guān)聯(lián)企業(yè)之間的業(yè)務(wù)往來。尤其要賦予局外股東對此種關(guān)聯(lián)交易的知情權(quán)以及協(xié)動權(quán)。

5.提起不作為與撤銷之訴的權(quán)利

公司法第111條規(guī)定，股東大會、董事會的決議違反法律、行政法規(guī)，侵犯股東合法權(quán)益的，股東有權(quán)向人民法院提起要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟。

按中國學者以及部分德國學者之理解，中國公司法第111條規(guī)定的其實是股東的撤銷權(quán)(Anfech-tungsrecht)。遺憾的是，本條的措辭很不準確。立法者僅僅規(guī)定了“停止違法行為和侵害行為”。劉俊

海先生認為，法律原因(股東大會或董事會的決議)與法律后果(停止違法行為與侵害行為)之間也缺少邏輯性。因此，本文認為應(yīng)當改為規(guī)定:“股東大會、董事會的決議違反法律、行政法規(guī)，侵犯股東合法權(quán)益的，股東有權(quán)向人民法院提起撤銷股東大會或董事會決議的訴訟，并有權(quán)要求停止違法或侵害行為”。

因此，公司法明確承認股東的提起撤銷之訴以及不作為之訴的權(quán)利是十分必要的。

此外，還應(yīng)當在公司法第111條增加減輕股東相應(yīng)的證明責任(舉證責任)的規(guī)定，因為局外股東通常無法證明董事會的決議違法并損害到其利益?？梢钥紤]股東有義務(wù)承擔其損失存在的證明責任并對董事會決議與損害之間的因果關(guān)系作出說明(釋明義務(wù))。而董事會則應(yīng)當證明股東損害的存在與其決議之間不存在因果關(guān)系，即德國司法實踐中的免責證明(Entlastungsbeweis)。

6.退出權(quán)、權(quán)力之爭與解決方案

如前所述，少數(shù)股東有權(quán)依據(jù)證券法第87條規(guī)定，要求收購人按收購要約的同樣條件收購其股份，其前提是收購人已經(jīng)取得目標公司90%以上的股份。本文認為，上述的只對上市公司股東有效的規(guī)定也應(yīng)當移植到公司法中，因為大股東與小股東之間的利益沖突并非局限于上市公司。

局外股東退出公司并獲得合理補償?shù)臋?quán)利在中國也具有特殊的現(xiàn)實意義。例如最近有報道說，支配股東與小股東之間爭奪權(quán)力的現(xiàn)象時有發(fā)生。

其中的一個例子就是四沙公司。自從寧馨兒有限公司取得了四沙公司的多數(shù)表決權(quán)后，寧馨兒要求更換四沙公司的董事會成員與總經(jīng)理，以期待取得該公司的控制權(quán)。為此，寧馨兒公司與四沙公司的小股東之間展開了權(quán)力之爭②。類似的沖突，還見于30余家上市公司。倘若公司法明確地規(guī)定了局外股東的退出權(quán)，也許解決上述糾紛就有可靠的法律基礎(chǔ)了。

此外，解決上述問題還可以借鑒德國的以多數(shù)決議方式實現(xiàn)的公司歸附制度以及德國的證券與企業(yè)收購公開要約法(WpuG)中排除少數(shù)股東的規(guī)定。按照該法第7條及德國股份法第327a條第I款之規(guī)定，若某主要股東已經(jīng)取得公司95%以上的股份，則可以決議方式排出其余的小股東。這樣，大股東就可以確保對公司的控制權(quán)了。此外，美國的排擠式合并(Sueeze-Out-Mergers)制度與德國的排除少數(shù)股東制度也很奏似。

四、控制公司管理層之義務(wù)與少數(shù)股東保護

公司法中的有關(guān)公司管理層對公司之義務(wù)的規(guī)定也可以發(fā)揮維護股東權(quán)益之功能，因為合法的公司管理也符合股東之利益，它保護公司及局外股東不受公司領(lǐng)導層腐敗及不法行為之侵害。

強化公司領(lǐng)導層之責任對國有企業(yè)而言尤其具有意義，因為國有企業(yè)中還未完全形成公司法要求的具有國際可比性的組織機構(gòu)。從國際比較來看，一方面國有企業(yè)的領(lǐng)導層肩負的歷史遺留下來的責任仍然很重(下崗職工、退休人員，醫(yī)療保險等)，但另一方面由于缺乏有效的約束機制，其實權(quán)則很大。在有的國有企業(yè)中，董事長兼總經(jīng)理事實上獨攬了公司之決策權(quán)。而監(jiān)事會對董事會的監(jiān)督則往往只具有象征意義。這是因為在一些國有企業(yè)中，董事會及監(jiān)事會成員并非有股東大會選舉任命，而是由行政主管部門任命的。

下面仍然以保護少數(shù)股東利益為著眼點來探討公司領(lǐng)導層的責任。而這樣的責任并非時單個公司具有現(xiàn)實意義，它對保護關(guān)聯(lián)公司或公司集團中的從屬公司之少數(shù)股東而言同樣具有意義，因此，對公司領(lǐng)導層的法律監(jiān)督同時也就是對集團管理權(quán)的監(jiān)督或者對關(guān)聯(lián)公司中的控制企業(yè)的管理層的監(jiān)督。

1公司法第59,123條之誠信義務(wù)

公司領(lǐng)導層對公司的誠信義務(wù)是保護局外股東利益的基本條件。

公司法第59條規(guī)定，董事、監(jiān)事、經(jīng)理應(yīng)當遵守公司章程，忠實履行職務(wù)，維護公司利益，不得利用在公司的地位和職權(quán)為自己牟取私利。董事、監(jiān)事、經(jīng)理不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財產(chǎn)。公司法第123條的文字規(guī)定與第59條幾乎一樣。顯然，立法者旨在強化公司領(lǐng)導層對公司的義務(wù)。但是公司法未明確說這就是管理層的誠信義務(wù)。此外，如何解決違背誠信義務(wù)的證明責任問題，法律也只字未提。我們知道，要一個局外人來證明公司的董事、監(jiān)事或經(jīng)理違背了其誠信義務(wù)是多么的艱難。因此，如果不同時解決證明責任問題，局外人就很難主張其權(quán)利。

由于上述缺陷，管理層之誠信義務(wù)在實踐中的意義不大。少數(shù)股東很難對董事、經(jīng)理或監(jiān)事提起違背誠信義務(wù)之訴訟(暫且不談股東是否有資格以公司之名提起訴訟)，最主要的還在于舉證的困難。本文以為，借鑒德國股份法第93條第2款第3句中對董事的證明責任(即俗稱“舉證責任”)的規(guī)定，將有助于解決以上問題。

來自法院的例子:武漢的東西湖證券公司于1995年7月28日于賽迪爾有限公司簽仃國庫券買賣合同(名義上是“借用合同”)。按約定，賽迪爾有義務(wù)向東西湖購買價值一千萬元的國庫券，而東西湖則有義務(wù)于1995年12月31日支付一千零九十萬元從賽迪爾手中回購國庫券。東西湖公司之經(jīng)理接著將賽迪爾公司支付的價款轉(zhuǎn)移給別的公司。最高人民法院于2000年6月19日以本案的經(jīng)理違背其誠信義務(wù)為由撤銷了湖北省高級人民法院的判決③。

誠信義務(wù)并非局限于單個公司，而且也存在于企業(yè)集團。如前所述，中國的上市公司中，董事會指使其從屬公司為別的公司的銀行貨款擔保的事件時有發(fā)生。這有損于從屬公司之自身利益及其局外股東的利益。因此有學者建議規(guī)定上市公司董事會對關(guān)聯(lián)企業(yè)提供擔保的決議必須得到股東大會批準〔10〕。從這個意義上說，法律明確承認公司管理層對其從屬公司的誠信義務(wù)亦有必要。

2.公司法第63、118條之損害賠償義務(wù)

公司法第63條規(guī)定，董事、監(jiān)事、經(jīng)理執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給

公司造成損害的，應(yīng)當承擔賠償責任。此外，董事個人的損害賠償責任也見于公司法第118條第3款。再者，若上市公司的童事會違背證券法第41條規(guī)定的告知義務(wù)(證券法第42條第3款)，也將承擔損害賠償責任。不過，法律同樣未規(guī)定誰對此承擔證明責任.或曰如何分配證明責任。

由上述責任條款之文字規(guī)定以觀，似乎少數(shù)股東有權(quán)直接要求公司之管理成員承擔損害賠償責任。不過，立法者其實指的是董事、監(jiān)事及經(jīng)理對公司自身的損害賠償責任。因此，股東若要直接對上述人員提起損害賠償之訴，并無可靠的法律基礎(chǔ)。此外，一概地要求管理層承擔損害賠償責任而不考慮過錯(Verschulden)因素也是不公正的。實踐當中，許多公司破產(chǎn)之后，也罕見有追究董事會成員或經(jīng)理承擔民事甚至刑事責任的例子。因此，強化公司領(lǐng)導層的損害賠償責任并使得其具有可操作性是當務(wù)之急。在目前的法律狀態(tài)下，以管理層的損害賠償義務(wù)來維護少數(shù)股東之權(quán)益的實踐意義是很微小的。

例子之一就是深圳原野有限公司，該公司利用其支配地位損害7其子公司之少數(shù)投資人利益，但法院以缺少對關(guān)聯(lián)企業(yè)中少數(shù)投資人保護的有關(guān)法律規(guī)定為由不予支持少數(shù)投資人之主張。

為此，中國學者已經(jīng)建議借鑒德國股份法第117條的規(guī)定，在公司法中直接規(guī)定董事會成員對股東的損害賠償責任。德國股份法第117條還規(guī)定，放棄對公司的損害賠償責任須適用第93條第3、4款的規(guī)定(第117條第4款)，即放棄損害賠償請求權(quán)也需要得到股東大會同意，而且至少是在損害賠償義務(wù)已達三年之后。

此外，施天濤則先生建議立法者采用美國式的股東派生訴訟(schareholder’s

derivative

litigation)制度。但若采納了德國的做法，就已經(jīng)無必要采取“派生”訴訟，因為在德國股份法中，無論是股東還是債權(quán)人均可對公司的管理成員直接提起損害賠償之訴訟(股份法第117條第1款第2句，第5款第1句)。

來自法院的例子:株洲選礦藥劑廠因為某技術(shù)員(同時也系管理人員)泄露技術(shù)秘密給廣東的羅定市生化廠，導致其利潤減少81萬余元④。藥劑廠于是起訴生化廠及該技術(shù)員賠償損失。一審法院認定該技術(shù)員也應(yīng)承擔損害賠償責任。不過，一個有意思的問題是，該技術(shù)員承擔損害賠償責任法律基礎(chǔ)是一般的侵權(quán)責任抑或是其同時作為管理人員違背其對奮司的義務(wù)而引起的責任。

3.年度報告與從屬報告

公司法第175條規(guī)定，公司應(yīng)當在每一會計年度終了時制作財務(wù)會計報告，并依法經(jīng)審查驗證。

財務(wù)會計報告應(yīng)當包括下列財務(wù)會計報表及附屬明細表:

(一)資產(chǎn)負債表;

(二)損益表;

(三)財務(wù)狀況變動表;

(四)財務(wù)情況說明書;

(五)利潤分配表。

公司法雖然未規(guī)定公司亦應(yīng)制作從屬報告(Abhangigkeitsbericht)，但證券法第41,42,60,61以及68條則要求上市公司告知股東有關(guān)公司