民事訴訟標(biāo)的新說在中國的適用及相關(guān)制度保障

編號：時間：2021年x月x日書山有路勤為徑，學(xué)海無涯苦作舟頁碼：第頁民事訴訟標(biāo)的新說在中國的適用及相關(guān)制度保障關(guān)于如何確定訴訟標(biāo)的的范圍，歷史上存在著新、舊訴訟標(biāo)的學(xué)說。舊說以實(shí)體法律關(guān)系作為訴訟標(biāo)的，訴訟中含有多少個不同的實(shí)體法律關(guān)系，就有多少個不同的訴訟標(biāo)的；新說則以當(dāng)事人在訴訟上的主張作為訴訟標(biāo)的，具體的實(shí)體法律關(guān)系只是作為支持訴訟上的主張的理由。我國目前仍適用民事訴訟標(biāo)的舊說，（注：1982年的《民事訴訟法（試行）》和1991年的《民事訴訟法》都使用了“訴訟標(biāo)的”這1概念。1982年的《民事訴訟法（試行）》第47條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人1方或雙方為二人以上，其訴訟標(biāo)的是共同的，或者訴訟標(biāo)的是同1種類的，人民法院認(rèn)為可以合并審理的，為共同訴訟。”第48條第1款規(guī)定：“對當(dāng)事人爭議的訴訟標(biāo)的，第三人認(rèn)為有獨(dú)立請求權(quán)的，有權(quán)提起訴訟，成為當(dāng)事人?！钡?8條第2款規(guī)定：“對當(dāng)事人爭議的訴訟標(biāo)的，第三人雖然沒有獨(dú)立請求權(quán)，但案件處理結(jié)果同他有法律上的利害關(guān)系的，可以申請參加訴訟，或者由人民法院通知他參加訴訟?！?991年頒布的《民事訴訟法》對1982年《民事訴訟法（試行）》的規(guī)定，無實(shí)質(zhì)性修改，只是增加了以訴訟標(biāo)的作為劃分代表人訴訟類型的標(biāo)準(zhǔn)。從立法中可以看出，我國民事訴訟法典采納了舊實(shí)體法說。）將來如何，是繼續(xù)沿用舊說，還是以新說取而代之，這是我們無法回避的問題。

1、對傳統(tǒng)檢討方法的檢討

（1）對民事訴訟標(biāo)的新、舊學(xué)說的傳統(tǒng)檢討

自民事訴訟標(biāo)的新說出現(xiàn)以來，學(xué)界就沒有停止過將新、舊兩種學(xué)說并列起來進(jìn)行檢討。事實(shí)上，學(xué)界對兩種學(xué)說進(jìn)行檢討的過程，也是兩種學(xué)說爭鳴的過程。

1般認(rèn)為，訴訟標(biāo)的舊說（以下簡稱“舊說”）具有如下優(yōu)點(diǎn)：1.有利于確定當(dāng)事人爭訟及法院審判的對象；2.既判力的客觀范圍明確；3.有利于當(dāng)事人民事實(shí)體權(quán)利的實(shí)現(xiàn)與保護(hù)。同時，舊說也具有如下缺點(diǎn)：1.不利于糾紛的1次性解決；2.在同1糾紛之下可能存在若干不同的判決，影響司法權(quán)威。（注：楊建華：“民事訴訟標(biāo)的之新舊理論”，收錄于楊建華主編：《民事訴訟法論文選輯》，五南圖書出版公司1984年版，第419-423頁；汪偉成：“關(guān)于民事訴訟標(biāo)的新舊理論之我見”，收錄于楊建華主編：《民事訴訟法論文選輯》，五南圖書出版公司1984年版，第446-449頁。）

舊說存在的缺點(diǎn)為訴訟標(biāo)的新說（以下簡稱“新說”）的出現(xiàn)提供了契機(jī)，對舊說缺點(diǎn)的修正便成為了新說的優(yōu)點(diǎn)：1.以當(dāng)事人在訴訟上的主張作為訴訟標(biāo)的，有利于糾紛的1次性解決；2.基于1個糾紛只產(chǎn)生1個案件，不會就同1糾紛產(chǎn)生不同的判決，有利于維護(hù)司法權(quán)威。新說在彌補(bǔ)舊說不足的同時自身又存在1定的缺陷：1.既判力的客觀范圍較大，不利于當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利的實(shí)現(xiàn)與保護(hù)；2.對當(dāng)事人在訴訟上的主張的支持，仍需主張實(shí)體權(quán)利或?qū)嶓w法律關(guān)系，而這些實(shí)體權(quán)利或?qū)嶓w法律關(guān)系當(dāng)由當(dāng)事人主張還是由法官審查，屬于兩難選擇。（注：三月章：《日本民事訴訟法》，汪1凡譯，五南圖書出版公司1997年版，第93頁；王亞新：《對抗與判定》，清華大學(xué)出版社2002年版，第94頁。）

學(xué)界對新、舊學(xué)說檢討的結(jié)果是：兩種學(xué)說形成“彼之缺點(diǎn)乃此之優(yōu)點(diǎn)”的相生相克的格局，兩者均無法在學(xué)說爭鳴中獲得壓倒性的勝利。

（二）對傳統(tǒng)檢討方法的檢討

傳統(tǒng)檢討具有積極的意義：揭示了舊說在適用過程中存在的重大缺陷，用于反對舊說的“電車事件”（注：用于指出舊說缺點(diǎn)的1個典型案例，即某人乘電車受傷，先依據(jù)合同合約關(guān)系請求賠償，再依據(jù)侵權(quán)行為請求賠償。盡管兩次請求權(quán)的行使基于同1事實(shí)而發(fā)生，但由于舊說以實(shí)體法律關(guān)系作為訴訟標(biāo)的，因此原告兩次請求權(quán)的行使形成了兩個不同的訴訟標(biāo)的，法院必須審理，且被告可能遭受雙重賠償?shù)牟划?dāng)判決。）在學(xué)界深入人心，動搖了舊說的統(tǒng)治地位，為新說的登臺提供了契機(jī)。同時，檢討也指出了新說在適用過程中存在的缺陷，理性地防止了新說在未經(jīng)充分論證的情況下的草率適用。

同時，我們也必須認(rèn)識到傳統(tǒng)檢討的局限性。經(jīng)驗(yàn)告訴我們，任何制度，都有其自身存在的時代背景，但凡出現(xiàn)了意欲取代原有制度的新制度，便意味著制度存在的時代背景發(fā)生了變化。新時代的需要是新制度勇敢挑戰(zhàn)傳統(tǒng)的內(nèi)在動力，新、舊兩種制度的爭鳴，實(shí)質(zhì)上是新、舊兩個時代碰撞所綻放出來的火花。訴訟標(biāo)的新、舊學(xué)說產(chǎn)生于不同的時代，分別反映了不同時代的客觀需要，要選擇真正合乎時代需要的學(xué)說，必須將兩種學(xué)說各自存在的時代背景及現(xiàn)今的時代背景結(jié)合起來進(jìn)行分析。傳統(tǒng)的檢討方法，僅僅抽象地分析了兩種學(xué)說在抽離時代背景的情況下適用的效果差別，不可能觸及問題的本質(zhì)，充其量只能對兩種學(xué)說自身的完善與發(fā)展起到1定的推動作用，不可能從根本上解決制度選擇的問題。

鑒于此，下文中筆者將拋棄傳統(tǒng)的檢討方法，在分析訴訟標(biāo)的新、舊學(xué)說時代背景的基礎(chǔ)上結(jié)合當(dāng)代中國的客觀情況，對訴訟標(biāo)的新、舊學(xué)說做出取舍。

二、對新說的選擇

（1）新、舊學(xué)說的時代背景及新說對社會發(fā)展需要的適應(yīng)

1.新、舊學(xué)說的時代背景

德國民事訴訟法學(xué)權(quán)威威瓦哈教授于1885年起在其各項(xiàng)著述中，認(rèn)為民事訴訟法中的訴權(quán)，不過是權(quán)利保護(hù)請求權(quán)的另1種形態(tài)，權(quán)利保護(hù)請求權(quán)本身就是訴訟標(biāo)的，將私法上的請求權(quán)概念，移植到公法領(lǐng)域，就此提出了舊說理論。舊說的集大成者是德國的赫爾威教授，從1900年起，他在發(fā)表的各項(xiàng)著述中，認(rèn)為私法上的請求權(quán)為既存的實(shí)體權(quán)利，而訴訟法上的請求，則為原告在訴訟程序中所提出的權(quán)利主張，此項(xiàng)主張為原告要求法院審理之對象。（注：楊建華：“民事訴訟標(biāo)的之新舊理論”，收錄于楊建華主編：《民事訴訟法論文選輯》，五南圖書出版公司1984年版，第419-421頁。）在這個時代，德國民法有了長足的發(fā)展，在民法典頒行之后，法院工作的重點(diǎn)是執(zhí)行民法典，由于民法典條目界定清晰，涵蓋了當(dāng)時相對簡單的私法社會的大部分合適的內(nèi)容，人們普遍認(rèn)為，法院只需要嚴(yán)格依法辦事就可以了；（注：宋冰編：《讀本：美國與德國的司法制度及司法程序》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第49-50頁。）在這個時代，概念法學(xué)盛行于德國，認(rèn)為司法機(jī)關(guān)只能嚴(yán)格執(zhí)行立法機(jī)關(guān)所制定的規(guī)則，在司法過程中推崇三段論邏輯推理及“概念計(jì)算”的法學(xué)方法，“自動售貨機(jī)式”的法官被認(rèn)為是法官的標(biāo)準(zhǔn)；（注：梁慧星：《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第59-62頁。）在這個時代，民事訴訟法只是民法的附庸，首倡舊說的威瓦哈教授就堅(jiān)持認(rèn)為，訴訟法不過是為了完成實(shí)體法規(guī)定的目標(biāo)而在實(shí)體法的指導(dǎo)、約束下而形成的。（注：劉榮軍：“民事實(shí)體法與民事訴訟法的關(guān)系”，收錄于章武生等著：《司法現(xiàn)代化與民事訴訟制度的建構(gòu)》，法律出版社2000年版，第12頁。）舊說直接將實(shí)體法上的請求權(quán)概念移植到訴訟法領(lǐng)域的做法，符合了這個時代的要求。

1931年，羅森伯格教授在其所著的《民事訴訟法上的法律觀點(diǎn)之變更》和《訴訟標(biāo)的》兩篇論文中，首先對舊說發(fā)起挑戰(zhàn)。其后，尼克旭教授在1935年發(fā)表了題為《民事訴訟之訴訟標(biāo)的》的論文，認(rèn)為原告在訴訟中所關(guān)心的是訴訟的結(jié)果，而并非請求權(quán)或形成權(quán)在法律上有如何之性質(zhì)，因此原告只需要將其希望的法律結(jié)果加以主張就可以了，從而奠定了新說的理論基礎(chǔ)。（注：楊建華：“民事訴訟標(biāo)的之新舊理論”，收錄于楊建華主編：《民事訴訟法論文選輯》，五南圖書出版公司1984年版，第423頁。）在這個時代，隨著社會的發(fā)展變化，民法典已經(jīng)沒有能力完全涵蓋私法生活，法院得以發(fā)揮更大的作用，20世紀(jì)20及30年代出現(xiàn)的諸多社會問題要求法院對法律予以寬泛的解釋；（注：宋冰編：《讀本：美國與德國的司法制度及司法程序》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第52頁。）在這個時代，由耶林的目的法學(xué)、法國的科學(xué)學(xué)派、德意志的自由法學(xué)和利益法學(xué)共同形成的自由法運(yùn)動，對概念法學(xué)展開了猛烈的抨擊，辯證推理、論理解釋等新的法學(xué)方法得到了倡導(dǎo)；（注：梁慧星：《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第64頁。）在這個時代，經(jīng)過1大批杰出的訴訟法學(xué)者（如標(biāo)羅、舒坦因、赫爾維希、魏茲曼等）的精致研究和富有創(chuàng)造力的努力，民事訴訟法學(xué)的理論基礎(chǔ)得以形成，民事訴訟法開始擺脫民法附庸的地位。（注：劉榮軍：“民事實(shí)體法與民事訴訟法的關(guān)系”，收錄于章武生等著：《司法現(xiàn)代化與民事訴訟制度的建構(gòu)》，法律出版社2000年版，第13頁。）在這個時代誕生的新說，反映了民事訴訟法擺脫民法附庸地位，尋求更大發(fā)展空間，發(fā)揮更大社會功能的迫切需要。

2.新說對社會發(fā)展需要的適應(yīng)

從新、舊學(xué)說的爭鳴中，我們可以看到民事訴訟法和民事訴訟法學(xué)力圖擺脫民法及民法學(xué)附庸地位，尋求獨(dú)立發(fā)展道路的奮爭。

民眾之間的糾紛以訴訟標(biāo)的的形式呈現(xiàn)在法官的面前，訴訟標(biāo)的的合適的內(nèi)容，決定了實(shí)體法對法官的約束程度。在適用舊說的情況下，當(dāng)事人之間的糾紛以民事實(shí)體權(quán)利糾紛的形式呈現(xiàn)在法官的面前，由于民事實(shí)體權(quán)利由民事實(shí)體法律所規(guī)定，因此法官只能在民法的權(quán)利框架內(nèi)對糾紛作出裁判。換言之，法官在訴訟中只能忠實(shí)地執(zhí)行民法的規(guī)定，貫徹民法所預(yù)設(shè)的私法秩序，由此便產(chǎn)生了所謂的“自動售貨機(jī)”式的法官。在舊說產(chǎn)生的年代，這種做法是符合社會需要的。因?yàn)樵诋?dāng)時，私法社會的主體在身份上具有平等性與互換性的特征，與之相適應(yīng)，民法的理念采形式正義，民法的價值追求法的安定性。（注：梁慧星：《從近代民法到現(xiàn)代民法法學(xué)思潮》，收錄于梁慧星：《從近代民法到現(xiàn)代民法》，中國法制出版社2000年版，第169-176頁。）同時，由于當(dāng)時私法社會的合適的內(nèi)容相對簡單，處于迅猛發(fā)展階段的民法能夠?qū)ζ溥M(jìn)行有效的調(diào)整，訴訟標(biāo)的舊說盡管使民事訴訟法淪為民法的附庸，但并不會因此而阻礙社會的發(fā)展。但是，從新說誕生的那1天開始，社會就已經(jīng)發(fā)生了變化，而且這種發(fā)展變化的趨勢在隨后的數(shù)十年間1直得以持續(xù)。時至今日，私法社會與舊說誕生之日相比已經(jīng)發(fā)生了巨大的變化，科學(xué)技術(shù)、經(jīng)濟(jì)的發(fā)展以及由此所帶來的人們觀點(diǎn)的變化使私法社會的合適的內(nèi)容變得無比復(fù)雜，穩(wěn)定而機(jī)械的成文法已經(jīng)無法像過去那樣涵蓋私法生活，概念法學(xué)的統(tǒng)治地位遭到動搖，1直信奉“三段論”司法邏輯的信念堅(jiān)定的德國人也開始在司法實(shí)踐中嘗試法官造法。同時，在這種背景下，民法自身的價值觀也發(fā)生了巨大的變化，民法的價值取向從法的安定性轉(zhuǎn)向法的妥當(dāng)性。（注：梁慧星：《從近代民法到現(xiàn)代民法法學(xué)思潮》，收錄于梁慧星：《從近代民法到現(xiàn)代民法》，中國法制出版社2000年版，第176-182頁。）這樣，舊說在當(dāng)代就顯得不合時宜，因?yàn)楫?dāng)代社會需要民事訴訟法發(fā)揮更大的作用，在貫徹民法所預(yù)設(shè)的私法秩序的同時，社會還需要民事訴訟法承擔(dān)起填補(bǔ)民法缺漏、修正民法謬誤的責(zé)任。舊說就像民法套在民事訴訟法脖子上的繩索，使民事訴訟法無法擺脫民法附庸的地位，必將為時代所拋棄。相反，新說擺脫了民事實(shí)體權(quán)利與民事實(shí)體法律關(guān)系的絕對束縛，以當(dāng)事人在訴訟上的主張作為訴訟標(biāo)的，直接將糾紛的整體作為審判的對象，在審理過程中，由于無須拘泥于民事實(shí)體法，法官可以較為靈活地解決糾紛，如果糾紛本身已經(jīng)為民事實(shí)體法所涵蓋，且民法的規(guī)定又是合理的，法官就可以直接適用，如果糾紛本身沒有被民法所涵蓋或者民法的有關(guān)規(guī)定明顯不合理，法官則可以在民法以外發(fā)現(xiàn)、確認(rèn)新的民事權(quán)利，以填充、修正民法的缺陷，使民事訴訟法與民法1同創(chuàng)造正義的私法秩序。

（二）中國對新說的呼喚

1.中國民法的發(fā)展?fàn)顩r需要適用新說

舊說的適用需要具備1個前提條件，即同時代的民法體系完備、合適的內(nèi)容充實(shí)，基本上可以涵蓋私法生活的大部分合適的內(nèi)容。審視中國的民法，這個前提顯然是不存在的。建國以來，尤其是十1屆三中全會以來，我國的民事立法工作取得了巨大的成就。但總的說來，我國目前的民事立法落后于市場經(jīng)濟(jì)和改革開放的發(fā)展需要，不能滿足日益出現(xiàn)的紛繁復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)生活的需要。其缺陷主要表現(xiàn)在：由于貫徹“宜粗不宜細(xì)”的立法指導(dǎo)思想，法律條文過于簡單、抽象，許多經(jīng)濟(jì)關(guān)系得不到民法的調(diào)整；單行法規(guī)頒布不少，但重復(fù)、矛盾的較多；存在著相關(guān)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的烙印；1些規(guī)定與國際上通行的做法脫軌等。這些都表明我國的民事立法工作有待進(jìn)1步完善。（注：馬俊駒、余延滿著：《民法原論》，法律出版社1998年版，第28頁。）具體而言，在物權(quán)法領(lǐng)域，由于當(dāng)年全盤接受蘇聯(lián)民法理論，認(rèn)為所有權(quán)以外的他物權(quán)是資本主義私有制經(jīng)濟(jì)關(guān)系的特殊產(chǎn)物，因而在立法上僅承認(rèn)所有權(quán)，不承認(rèn)所謂的用益物權(quán)等定限物權(quán)制度，我國現(xiàn)今除所有權(quán)以外，尚無關(guān)于定限物權(quán)的系統(tǒng)的立法，也沒有物權(quán)這1概念，使財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律調(diào)整存在嚴(yán)重缺陷；（注：陳華彬著：《物權(quán)法原理》，國家行政學(xué)院出版社2001年版，第42-44頁。）在債法領(lǐng)域，《合同合約法》的制定大大豐富與完善了債法的合適的內(nèi)容，但《合同合約法》剛剛面世，自身的不足便顯露出來，著名民法學(xué)者梁慧星先生指出，《合同合約法》存在三大方面的缺陷；（注：梁慧星：“合同合約法的成功與不足（下）”，《中外法學(xué)》，2000年第1期，第3-12頁。）在人格權(quán)法領(lǐng)域，《民法通則》確立了生命健康權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)和榮譽(yù)權(quán)5項(xiàng)具體人格權(quán)，但沒有規(guī)定1般人格權(quán)，對社會主體人格權(quán)的保護(hù)存在漏洞。最高人民法院在2001年3月10日通過的《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任的若干問題的解釋》在1定程度上填補(bǔ)了這個漏洞，但《解釋》本身又存在肢解1般人格權(quán)、不承認(rèn)隱私權(quán)、對死者人格利益保護(hù)不力等的缺陷。（注：參見楊立新2001年5月11日在中國人民大學(xué)所作的講座，講座全文載于“中國民商法律網(wǎng)”，www.civillaw..,.。）

以上均表明，單憑民法1己之力，無法有效地調(diào)整我國的私法秩序。在民事立法并不發(fā)達(dá)的今天如是，在民事立法有所發(fā)展的將來亦如是。大陸法系國家的經(jīng)驗(yàn)已經(jīng)明確地告訴我們，實(shí)體法的立法速度永遠(yuǎn)無法追趕上社會發(fā)展的腳步。事實(shí)上，當(dāng)代中國的許多學(xué)者已經(jīng)認(rèn)識到了這1點(diǎn)，1些學(xué)者從法的不完整性的角度考慮建立中國的判例制度；（注：劉榮軍：“民事訴訟機(jī)能轉(zhuǎn)變與判例”，收錄于章武生等著：《司法現(xiàn)代化與民事訴訟制度的建構(gòu)》，法律出版社2000年版，第276-284頁；王利明：“論中國判例制度的創(chuàng)建”，收錄于王利明著：《民商法研究》第4輯，法律出版社2001年版，第3-14頁。）另1些學(xué)者從法的基本原則與民法解釋學(xué)的角度探討對民法漏洞的填補(bǔ)與彌合。（注：梁慧星：《民法解釋法》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第247-336頁；徐國棟：《民法基本原則解釋》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第133-322頁。）他們中既有程序法學(xué)者，也有實(shí)體法學(xué)者，他們從不同的角度闡述了同1個主題：我國的民法存在著漏洞，無法有效調(diào)整私法秩序，我們需要尋找新的方法以彌補(bǔ)民法的缺失。所不同的是，他們中的1些人仍希望通過民法自身的完善（如通過民法基本原則的完善）來增強(qiáng)民法的調(diào)整能量，并沒有打算揭開貼在民事訴訟法之上的封印。我們認(rèn)為，在新的世紀(jì)，應(yīng)當(dāng)正視我國民法發(fā)展的狀況，勇敢地承認(rèn)民法的不足及民事訴訟法的社會功能，以訴訟標(biāo)的新說的適用為契機(jī)，讓民事訴訟法與民法1道塑造中國私法秩序的未來。

2.民事司法實(shí)踐中存在的問題需要通過適用訴訟標(biāo)的新說加以解決

我國在民事司法實(shí)踐中適用舊說，反映了我國民事訴訟法依附于民法的現(xiàn)狀。由此便產(chǎn)生了1些問題，這些問題的存在并不能全部歸咎于舊說的適用，新說的適用也不可能包治百病。但是，我們應(yīng)當(dāng)看到，問題的根源是我國民事訴訟法對民法的依附，舊說的適用加劇了問題的嚴(yán)重性，代表著訴訟法獨(dú)立的新說的適用肯定能夠在較大程度上解決，或者緩解矛盾。

(1)在案件的起訴、受理階段存在的問題。訴訟標(biāo)的是當(dāng)事人訟爭與法院審判的對象，當(dāng)事人之間的糾紛是以訴訟標(biāo)的的形式被納入到訴訟系屬當(dāng)中的。在適用舊說的情況下，法院將民事實(shí)體法所規(guī)定的實(shí)體權(quán)利或?qū)嶓w法律關(guān)系作為審判的對象，由此1些游離于實(shí)體法之外的權(quán)利便因不能成為訴訟標(biāo)的而被法院拒絕裁判。在我國，理論界與實(shí)務(wù)界都存在這樣1種觀點(diǎn)：人民法院民事訴訟主管的法律關(guān)系必須是依照民事實(shí)體法形成的社會關(guān)系，當(dāng)事人主張的權(quán)利必須是由民事實(shí)體法規(guī)定的權(quán)利。（注：蔡虹：“法院主管若干問題研究”，全文收錄于《中國民商法律網(wǎng)》，www.civi

【正文】aw。）這樣，1些新型的案件將無法為法院所受理，當(dāng)事人的游離于實(shí)體法之外的正當(dāng)權(quán)益便無法得到救濟(jì)。（注：具體案例可參見《南方周末》1998年1月16日、2000年3月17日及《陜西日報(bào)》2000年3月4日所報(bào)道的有關(guān)案件。）我國1些學(xué)者已經(jīng)認(rèn)識到問題的嚴(yán)重性，呼吁應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大我國民事訴訟主管的范圍，切實(shí)保護(hù)“形成中的權(quán)利”。（注：江偉、邵明、陳剛：《民事訴權(quán)研究》，法律出版社2002年版，第244頁。）筆者認(rèn)為，新說的適用可以在1定程度上解決問題，新說以當(dāng)事人在訴訟上的主張作為審判的對象，審判與訟爭的關(guān)鍵是當(dāng)事人在訴訟上的主張是否合理（對合理性的判斷不囿于民法），而不是民法是否有所規(guī)定，這樣便擺脫了民法對法官的絕對束縛，法官可以將各種類型的案件納入訴訟系屬，再通過審理決定是否支持原告的訴訟請求。

(2)在訴訟系屬內(nèi)存在的程序性問題。舊說嚴(yán)格以民法所規(guī)定的實(shí)體權(quán)利或?qū)嶓w法律關(guān)系作為審判的對象，人為、機(jī)械地對糾紛進(jìn)行了分割，在程序上帶來諸多的問題。

(3)在法律適用過程中存在的問題。在適用舊說的情況下，案件1旦被法院受理，便會被冠以1個“案由”，如“侵害名譽(yù)權(quán)”“借貸關(guān)系糾紛”等，這些案由都是根據(jù)民法中所規(guī)定的實(shí)體權(quán)利或法律關(guān)系而確定的。1旦確立了案由，訴訟進(jìn)行的目的就明確了：證明、判斷有關(guān)實(shí)體權(quán)利或?qū)嶓w法律關(guān)系的構(gòu)成要件是否已經(jīng)滿足。在糾紛已經(jīng)為民法所涵蓋的情況下，這種做法是可行的。但是，當(dāng)出現(xiàn)了新類型的案件，糾紛的合適的內(nèi)容無法為民法所涵蓋之時，在法律適用上就出現(xiàn)了問題：由于案由與糾紛的合適的內(nèi)容不符（如關(guān)于1般人格權(quán)侵害的案件被冠以名譽(yù)權(quán)侵害的案由），法官往往因?yàn)楫?dāng)事人的主張無法符合案由所涉及權(quán)利或法律關(guān)系的構(gòu)成要件而駁回原告的訴訟請求，這樣便不利于當(dāng)事人合法權(quán)益的保護(hù)；在另1種情況下，1些法官盡管知道當(dāng)事人的主張與案由所涉及的權(quán)利要件不符，但基于社會的需要及正義感的驅(qū)動，往往會對有關(guān)權(quán)利的合適的內(nèi)容作擴(kuò)張性解釋，以支持原告的訴訟請求（如曾經(jīng)在法學(xué)界引起較大影響的“惠康”超市名譽(yù)侵權(quán)案（注：具體可參見王利明：“論1般人格權(quán)”，收錄于王利明著：《民商法研究（第3輯）》，法律出版社1999年版，第125-126頁。）及“荷花女”死者名譽(yù)權(quán)案），這樣做雖然有利于保障當(dāng)事人的合法權(quán)益，但在現(xiàn)有司法體制之下則師出無名。

三、相關(guān)制度保障

（1）影響新說適用的因素

新說得到了眾多外國學(xué)者的青睞，但是在德國、日本的司法實(shí)務(wù)中仍然適用舊說，這說明存在著影響新說在司法實(shí)踐中適用的因素。筆者認(rèn)為，新說符合社會發(fā)展的客觀規(guī)律，應(yīng)當(dāng)成為我們將來的選擇，但是如果不解決好其在適用過程中存在的缺陷，大陸法系各國（如日本、德國）也決不會輕率地放棄已經(jīng)適用多年的舊說。對新、舊學(xué)說的傳統(tǒng)檢討已經(jīng)較為尖銳地指出了新說在適用過程中存在的問題，我們必須建立相關(guān)制度以解決問題，才能盡快地促使新說在司法實(shí)踐中得到適用。

（二）對新說適用的相關(guān)制度保障

1.在審前程序中建立對話機(jī)制以保障當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利的實(shí)現(xiàn)

(1)對話機(jī)制的涵義。近年來，我國有學(xué)者在民事訴訟法中提出了對話性價值的概念，即所有參加民事訴訟程序的人，都可以從自己的角度，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)相互進(jìn)行交流，以使程序的當(dāng)事人之間，法院與當(dāng)事人之間就糾紛的解決達(dá)成共識。（注：江偉主編：《民事訴訟法學(xué)原理》，中國人民大學(xué)出版社2000年版，第171頁。）筆者在這里提出的在審前程序中建立對話機(jī)制，就是民事訴訟對話性價值的體現(xiàn)，即通過程序上的保障，使當(dāng)事人在審前進(jìn)行充分交流，在經(jīng)過若干次的意見交換后，掌握充分的信息并以此為基礎(chǔ)確定權(quán)利行使的最佳方式。同時，法院通過主持當(dāng)事人雙方的對話實(shí)際上也與當(dāng)事人雙方形成了交流，從中明了當(dāng)事人的糾紛是否為現(xiàn)行民法所包容，是否存在需要通過訴訟加以發(fā)現(xiàn)、確認(rèn)的權(quán)利。

(2)我國民事訴訟審前準(zhǔn)備程序中對話性機(jī)制的缺失。我國民事訴訟審前準(zhǔn)備程序中并沒有建立對話性機(jī)制，表現(xiàn)如下：其1，民事訴訟法對當(dāng)事人起訴時的主張責(zé)任要求過高，致使當(dāng)事人在未與對方接觸的情況下就固定了權(quán)利行使的方式。《民事訴訟法》第108條規(guī)定，原告起訴必須符合的其中1個條件是“有具體的訴訟請求和事實(shí)、理由”。所謂“事實(shí)”，主要是指原告和被告之間發(fā)生爭議的民事法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅的事實(shí)以及爭議的事實(shí)；所謂“理由”，則主要是指原告用來證明前述事實(shí)并最終證明自己實(shí)體權(quán)利主張的證據(jù)材料，其次指有關(guān)的法律規(guī)定。（注：江偉主編：《民事訴訟法學(xué)原理》，中國人民大學(xué)出版社2000年版，第594頁；常怡主編：《民事訴訟法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社第3版，第272頁；張衛(wèi)平主編：《民事訴訟法教程》，法律出版社1998年版，第272頁。）這就是說，我國民事訴訟中的原告在起訴時除了提出訴訟上的主張外，還必須對事實(shí)與實(shí)體法上的權(quán)利進(jìn)行主張，要對實(shí)體法律關(guān)系進(jìn)行定性。其二，《民事訴訟法》及相關(guān)司法解釋并沒有為當(dāng)事人提供較多的審前交流機(jī)會。我國《民事訴訟法》規(guī)定的審理前準(zhǔn)備活動主要包括送達(dá)司法文書、告知當(dāng)事人訴訟權(quán)利和合議庭組成人員、審核訴訟材料并調(diào)查收集必要的證據(jù)、追加當(dāng)事人和移送案件等。（注：柴發(fā)邦主編：《中國民事訴訟法學(xué)》，中國人民公安大學(xué)出版社1992年版，第366-367頁；常怡主編：《中國民事訴訟法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第263頁；楊榮新主編：《民事訴訟法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第325頁。）對起訴狀的答辯被視為被告的權(quán)利，可以不行使。2002年4月1日開始實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》對審前程序做出了1定的調(diào)整，但核心是舉證時效制度的建立，沒有為當(dāng)事人的審前溝通提供程序保障。

將上述兩方面的情況結(jié)合起來，就可以看出我國民事訴訟審前準(zhǔn)備程序中對話機(jī)制的缺失：當(dāng)事人在提交起訴狀之時就需要確定權(quán)利的主張方式，在隨后的審前準(zhǔn)備程序中，當(dāng)事人雙方又無法進(jìn)行充分的交流，這樣，原告只能在不了解對方情況的背景下盲目確定權(quán)利的主張方式。如果以此為基礎(chǔ)適用新說，原告的實(shí)體權(quán)利自然無法得到有效的保障。

(3)解決問題的方法。要改變此種狀況，應(yīng)當(dāng)從兩方面入手：其1，降低當(dāng)事人起訴時的主張責(zé)任。美國《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》規(guī)定，原告在起訴狀中的陳述應(yīng)當(dāng)是簡單、明了和直接的。美國聯(lián)邦最高法院在1957年重申，訴辯狀不應(yīng)當(dāng)成為刺探各方立場的細(xì)節(jié)的戰(zhàn)場。（注：史蒂文?蘇本(StephenN.Subrin)、瑪格瑞特?伍(MargaretY.K.Woo)著：《美國民事訴訟的真諦》，蔡彥敏、徐卉譯，法律出版社2002年版，第96-97頁。）日本《新民事訴訟法》第132條第2款第2項(xiàng)，要求當(dāng)事人在訴狀中必須記載“請求的目的及原因”。（注：白綠鉉編譯：《日本新民事訴訟法》，中國法制出版社2000年版，第68頁。）請求原因被定義為“為了使請求得到特定而必須寫明的事由”。（注：王亞新：《對抗與判定——日本民事訴訟的基本結(jié)構(gòu)》，清華大學(xué)出版社2002年版，第30-31頁。）我國的《民事訴訟法》也應(yīng)當(dāng)借鑒這種做法，降低原告在起訴時的主張責(zé)任，原告只需要簡明陳述產(chǎn)生糾紛的事實(shí)，陳述的程度只需要將訴訟請求特定化即可。至于連接事實(shí)與訴訟請求之間的實(shí)體權(quán)利主張，則可以在之后當(dāng)事人雙方的接觸中互動式地加以固定。其二，保障當(dāng)事人在審前的充分對話。通過考察，我們不難發(fā)現(xiàn)，國外民事訴訟準(zhǔn)備程序中的對話機(jī)制的建立是與它們對當(dāng)事人起訴時較低的主張責(zé)任相協(xié)調(diào)的。當(dāng)事人在起訴時負(fù)擔(dān)較輕的主張責(zé)任，其事實(shí)的主張僅僅是為了使訴訟請求得到固定，而并非使法官及對方當(dāng)事人信服。在后面的準(zhǔn)備程序中，通過雙方當(dāng)事人的充分接觸，整理出事實(shí)及實(shí)體權(quán)利主張的爭論焦點(diǎn)并將之固定下來，在固定之前，事實(shí)及權(quán)利的主張是在雙方當(dāng)事人之間互動式地變動著的。經(jīng)過程序的充分保障，在適用新說時當(dāng)事人因?yàn)殄e誤主張權(quán)利而導(dǎo)致訴權(quán)旁落的可能性就大大降低了。我們應(yīng)當(dāng)構(gòu)建具有對話機(jī)制的審前程序：法院在受理案件之后，將起訴狀送達(dá)被告，規(guī)定答辯是被告的義務(wù)，被告不答辯將被視為對原告主張的承認(rèn)。原告再針對被告的答辯意見書面陳述自己的主張及觀點(diǎn)，被告進(jìn)行再答辯。在這個過程中，原告充分了解被告的抗辯理由，選擇對自己最為有利的實(shí)體權(quán)利進(jìn)行主張，在時機(jī)成熟之后，可申請法院或者由法院決定召開審前會議，在法官的主持下雙方以口頭方式陳述意見，確定爭論焦點(diǎn)，該爭論焦點(diǎn)將成為法庭辯論的對象，除非案件的事實(shí)發(fā)生了變動，否則爭論焦點(diǎn)不予更改。

2.區(qū)別對待普通程序與簡易程序，合理分配當(dāng)事人與法官之間的訴訟作用分配

當(dāng)事人與法院的作用分配問題與司法資源的配置情況有極大關(guān)系的，我們可以從此入手，針對中國的實(shí)際情況考察在訴訟標(biāo)的新說適用下如何分配當(dāng)事人與法院的責(zé)任。

法院與當(dāng)事人在訴訟中的作用分配和司法資源的配置其實(shí)是1個問題的兩個方面。在1定時期內(nèi)，國家分配在司法上的資源是有限的。在資源的分配上，當(dāng)事人和法院是獲取資源的1對矛盾體，成此消彼長之關(guān)系。倘若法院在訴訟中承擔(dān)主要的責(zé)任，則司法資源的配置將向其傾斜，倘若當(dāng)事人在訴訟中承擔(dān)主要的責(zé)任，配置方式則正好相反。

但是我們也應(yīng)當(dāng)看到，雖然法院的發(fā)展?fàn)顩r可以真實(shí)反映法院的司法資源配置狀況，但律師與當(dāng)事人之間并不存在必然的連接，因?yàn)椴⒎敲?個當(dāng)事人都會聘請律師參加訴訟，律師的狀況并不必然反映當(dāng)事人的司法資源配置狀況。1般說來，訴訟標(biāo)的較大的案件當(dāng)事人通常會聘請律師，訴訟標(biāo)的較小的案件當(dāng)事人通常不會聘請律師，即司法資源向當(dāng)事人的傾斜大多體現(xiàn)在訴訟標(biāo)的較大的案件之上，而小額訴訟則沒有體現(xiàn)出這種傾斜。

針對這種情況，我們應(yīng)當(dāng)將訴訟的普通程序和簡易程序分別對待：在普通程序中，應(yīng)當(dāng)逐步推行律師強(qiáng)制代理制，普通程序走高度專業(yè)化、高度對抗化的道路，由于律師的介入，當(dāng)事人在訴訟中應(yīng)當(dāng)擔(dān)當(dāng)更多的責(zé)任，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)通過律師的幫助明晰自己的主張、正確選擇最有效的權(quán)利主張方式，法官釋明權(quán)的行使主要在于注意當(dāng)事人的權(quán)利主張是否存在瑕疵；在簡易程序中，以當(dāng)事人親自參加訴訟為主，甚至應(yīng)當(dāng)拒絕律師代理。簡易程序走非專業(yè)化、非對抗化、相對職權(quán)化的道路，法官應(yīng)當(dāng)