【專利侵權(quán)懲罰性賠償制度探究15000字（論文）】

PAGE11專利侵權(quán)懲罰性賠償制度研究摘要：懲罰性賠償是一種不同于補(bǔ)償性賠償?shù)拿袷沦r償制度，具有懲罰和威懾侵權(quán)行為的作用。相對于民法中的“填平原則”，該制度所設(shè)定的賠償數(shù)額要超出實際損失的數(shù)額，一方面充分地補(bǔ)償了權(quán)利人的損失，另一方面也因其較高的震懾力而減少侵權(quán)行為的再次發(fā)生。2021年6月1日起我國將正式實施的《專利法》中，修改的主要內(nèi)容包括強(qiáng)化專利保護(hù)，提高侵權(quán)違法成本，加大賠償力度，新增對嚴(yán)重故意侵權(quán)行為的懲罰性賠償，并提高法定賠償數(shù)額等。但是，我國目前對專利侵權(quán)懲罰性賠償制度的理論研究還不夠充分，缺乏可操作性。本文中，筆者首先闡述了專利侵權(quán)懲罰性賠償制度的相關(guān)概念、要件與發(fā)展趨勢，并結(jié)合當(dāng)前司法實踐和立法保護(hù)中存在的問題，探討了我國專利侵權(quán)損害賠償制度現(xiàn)狀以及同其他國家的比較，通過分析美國具體司法案例與日韓兩國的相關(guān)法律制度，借鑒其們在長期實踐中總結(jié)的經(jīng)驗，最后對新《專利法》中可能會面臨的問題進(jìn)行列舉，并對此提出一些建議。關(guān)鍵詞：專利侵權(quán);懲罰性賠償;知識產(chǎn)權(quán)；美國司法實踐目錄TOC\o"1-2"\h\u24725一、專利侵權(quán)懲罰性賠償?shù)母攀?216194（一）專利侵權(quán)懲罰性賠償制度的概念 220542（二）專利侵權(quán)懲罰性賠償?shù)摹耙搿?214449（三）專利侵權(quán)懲罰性賠償?shù)囊?32000二、我國專利侵權(quán)損害賠償制度現(xiàn)狀及其原因 713688（一）我國專利侵權(quán)損害賠償制度現(xiàn)狀 732291（二）我國專利侵權(quán)損害賠償制度現(xiàn)狀之原因 7108三、專利侵權(quán)懲罰性賠償制度的不足 1012583（一）實踐中需要注意的細(xì)節(jié) 1021217（二）實踐中可能面臨的問題 10482四、其他國家對于專利侵權(quán)懲罰性賠償制度的規(guī)定 1226756（一）美國專利侵權(quán)懲罰性賠償制度適用條件變遷 122335（二）日本及韓國的規(guī)定 1423420五、完善專利侵權(quán)懲罰性賠償制度的建議 1529386（一）對尋求法律意見咨詢性質(zhì)的具體認(rèn)定 1516606（二）對情節(jié)嚴(yán)重的要件進(jìn)一步明確 157447（三）以裁量性方式確定實際損失或者違法所得 1528089[參考文獻(xiàn)] 18一、專利侵權(quán)懲罰性賠償?shù)母攀觯ㄒ唬＠謾?quán)懲罰性賠償制度的概念專利侵權(quán)懲罰性賠償制度，即將懲罰性賠償制度應(yīng)用于專利侵權(quán)領(lǐng)域。專利權(quán)作為一種無形的資產(chǎn)，侵權(quán)人的侵權(quán)行為雖然不會對專利產(chǎn)品本身造成侵害，但是侵權(quán)產(chǎn)品會減少專利權(quán)人的市場占有量，從而導(dǎo)致權(quán)利人本應(yīng)獲得的利潤減少或者額外支出的費用增多。在專利權(quán)受到他人侵害以后，相關(guān)利益人將侵權(quán)人起訴至法院，如果侵權(quán)行為成立，一般情況下侵權(quán)人會被判處侵權(quán)損害賠償。專利侵權(quán)損害賠償，是為了補(bǔ)償受害人因侵權(quán)人違反法律禁止性規(guī)定實施侵權(quán)行為所產(chǎn)生的損失和由此確立的民事責(zé)任。專利侵權(quán)中的懲罰性賠償，也是一種獨立的民事責(zé)任，是法官對侵權(quán)人判處的超過權(quán)利人實際損失的賠償或者超過其非法盈利的處罰，超出的賠償額，就是專利侵權(quán)懲罰性賠償。在這種情況下，對比我國專利侵權(quán)領(lǐng)域在過去的幾十年里一直采用的“補(bǔ)償性賠償制度”，懲罰性賠償制度則突破了“填平原則”，除了要彌補(bǔ)權(quán)利人受到的損失或者剝奪侵權(quán)人的非法獲利，更是基于實現(xiàn)社會正義的制度價值，加大了懲罰力度，對侵權(quán)人給予了更為嚴(yán)厲的懲罰。由此對專利保護(hù)領(lǐng)域所產(chǎn)生的積極影響就是對專利權(quán)人進(jìn)行了額外的補(bǔ)償，極大程度的減少了專利權(quán)人因無法準(zhǔn)確證明自己的損失，法院最終依照法定賠償進(jìn)行判賠從而導(dǎo)致的賠償金額不足以填補(bǔ)權(quán)利人損失的現(xiàn)象。同時提高了法律的威懾力，減少潛在的專利侵權(quán)現(xiàn)象。（二）專利侵權(quán)懲罰性賠償?shù)摹耙搿?984年3月12日，第六屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第四次會議首次通過了我國現(xiàn)行的專利法，此后進(jìn)行了三次修改。國家知識產(chǎn)權(quán)局已上報國務(wù)院審議。第四次修改的專利法第68條（以下簡稱“2015年送審稿”）確立了懲罰性賠償?shù)脑瓌t和適用、確定懲罰性賠償金額的依據(jù)等。確定懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)為賠償金額的一倍以上三倍以下，難以確定賠償金額的，法院可以根據(jù)專利權(quán)的種類、侵權(quán)的性質(zhì)和情節(jié)等因素，決定賠償10萬元以上500萬元以下，2019年1月4日，《中華人民共和國專利法修正案（項目）》（以下簡稱“2019年版修改草案”）經(jīng)十三屆全國人大常委會決定向社會征求意見后，在全國人大網(wǎng)站公布總則。關(guān)于2015年版修正案草案，2019年版修正案草案將多重懲罰性賠償由原來的“一次以上三次以下”改為“一次以上五次以下”，并將2015年版修正案草案修改為“公民法院可以根據(jù)情節(jié)、規(guī)模、損害后果和其他不當(dāng)行為因素”改為“嚴(yán)重”。2019年3月11日，十三屆全國人大二次會議新聞中心邀請國家知識產(chǎn)權(quán)局局長沈昌宇和中外記者提問。他提出，“在新一輪的專利法修改中，對故意犯罪者可預(yù)見最高5倍的懲罰性賠償...《專利法》修正案計劃在今年內(nèi)完成?！边@句話似乎意味著將懲罰性賠償引入專利法的工作即將結(jié)束，一個由來已久的爭議似乎已經(jīng)解決。然而，官方聲音中引入懲罰性賠償?shù)脑蛄钊瞬话玻?018年12月5日起，李克強(qiáng)總理主持召開常務(wù)理事會會議，討論通過了《中華人民共和國專利法修正案（項目）》，世衛(wèi)組織提到，“通過該項目，我們要重點加強(qiáng)對侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為的打壓，借鑒國際慣例，大幅提高對故意侵權(quán)和假冒專利的賠償和罰款數(shù)額，隨后，在2018年12月23日十三屆全國人大常委會第七次會議第一次全體會議上，國家知識產(chǎn)權(quán)局局長沈昌宇，對擬修改的《中華人民共和國專利法（草案）》作了說明：“為了增加專利侵權(quán)的賠償，大幅增加侵權(quán)成本，故意侵犯專利權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，可以按照債務(wù)人遭受的損失、專利權(quán)人獲得的利益或者專利許可費的倍數(shù)計算，在一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額；并將現(xiàn)行專利法規(guī)定的1萬元至100萬元賠償額難以計算時，法院可以自行決定的賠償額提高到10萬元至500萬元?！笨梢钥吹剑霊土P性賠償?shù)闹饕蚴侵塾谔岣邔`法行為的壓制和威懾力?；谡畬土P性賠償功能的重視，很容易使懲罰性賠償成為難以解決當(dāng)前專利保護(hù)困境的“極端手段”，因為“專利制度的最終目標(biāo)不是保護(hù)第一創(chuàng)新者，但要鼓勵持續(xù)創(chuàng)新，這就意味著賠償責(zé)任的確定必須適度，并謹(jǐn)慎對待與以往創(chuàng)新者相比過度扭曲的制度風(fēng)險。筆者認(rèn)為，應(yīng)嚴(yán)格限制司法實踐中適用懲罰性賠償?shù)臈l件和標(biāo)準(zhǔn)，使懲罰性賠償?shù)囊爰饶芙鉀Q專利保護(hù)的迫切問題，又符合專利制度的最終目標(biāo)。專利侵權(quán)懲罰性賠償?shù)囊唧w到《專利法》中的懲罰性賠償制度,其構(gòu)成要件的特殊性主要體現(xiàn)在主觀過錯與損害事實兩個方面。

1、主觀過錯

對行為人主觀惡性的懲戒,是懲罰性賠償一貫的宗旨。但對《專利法》中懲罰性賠償?shù)倪m用,僅限于故意這種主觀狀態(tài),還是包括過失或重大過失,學(xué)界有不同的觀點。有學(xué)者認(rèn)為,只有侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為是故意所為,才能對侵害人適用懲罰性賠償責(zé)任；也有學(xué)者將美國專利侵權(quán)糾紛案件中,適用懲罰性賠償責(zé)任的過錯要件解釋為“恣意狀態(tài)”,并認(rèn)為恣意行為是一種介于過失與故意侵權(quán)之間的侵權(quán)行為,即恣意的過錯程度,比過失更重,比故意較輕；還有觀點認(rèn)為,美國關(guān)于專利侵權(quán)適用懲罰性賠償責(zé)任的過錯要件為故意和重大過失即采用“客觀上的輕率”作為判斷恣意的標(biāo)準(zhǔn),指行為人已知悉或顯然應(yīng)該知悉其面臨不合理的高度侵害風(fēng)險,而仍然為之。從《專利法》的相關(guān)文件內(nèi)容來看，2015年版送審稿與2019年版草案在具體內(nèi)容上存在差異，但是，針對懲罰性賠償責(zé)任的適用均采用了“故意侵犯專利權(quán)”的表達(dá)，這也完全契合懲罰性賠償責(zé)任的定義。2015年版審查了第六十八條第一款的規(guī)定，判定“對于故意侵犯專利權(quán)的行為，人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)、規(guī)模、損害結(jié)果等因素”權(quán)利侵權(quán)人承擔(dān)處罰賠償責(zé)任。2019年版草案第72條規(guī)定：“對于故意侵犯專利權(quán)的行為，情節(jié)嚴(yán)重的，人民法院可以承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任?！薄５牵紱]有明確規(guī)定“故意”的認(rèn)定基準(zhǔn)。因此如何認(rèn)定和理解“故意”這一過錯要件成為了懲罰性賠償責(zé)任適用的核心問題。本章擬從我國法律體系中“故意”一詞分析和考察并結(jié)合目前我國已經(jīng)引入使用的懲罰性賠償責(zé)任的具體規(guī)定，明確專利懲罰性賠償責(zé)任中過錯要件的適用標(biāo)準(zhǔn)?！肮室狻币辉~該如何界定，應(yīng)當(dāng)結(jié)合我國法律體系及法律理論研究的現(xiàn)狀進(jìn)行分析。一般情況下，民法與刑法中的“故意”可以做出相同的解釋，因此，刑法領(lǐng)域?qū)徱暋肮室狻币辉~之含義的研究成果為民法領(lǐng)域的專利懲罰性賠償責(zé)任提供參考。（1）《刑法》內(nèi)容之考察

我國《刑法》第十四條規(guī)定明確了“故意”的內(nèi)涵，即明知某一行為將造成違法后果，并且希望和放任這種結(jié)果的發(fā)生。根據(jù)刑法理論研究之內(nèi)容，“故意”的構(gòu)成具有認(rèn)知因素與意志因素，認(rèn)知因素系指行為主體對某一行為的法律后果具有一定的認(rèn)識，對應(yīng)刑法條文中的“明知”，某一行為或多個行為必然造成一個或多個法律后果的認(rèn)識程度屬于直接故意的認(rèn)識因素，而某一行為或多個行為可能造成一個或多個法律后果的認(rèn)識程度屬于間接故意的認(rèn)識因素。意志因素系指在認(rèn)知因素基礎(chǔ)上對一個或多個法律后果發(fā)生的主觀心理態(tài)度，法律條文中表述為“希望”或者“放任”，其中希望是一種積極追求特定后果出現(xiàn)的態(tài)度，而放任則是指行為人并非主動追求某一特定結(jié)果發(fā)生，而是對該結(jié)果的發(fā)生持縱容的態(tài)度。希望與放任的犯意不同，前者具有堅決而明顯的犯意，而后者的犯意則是比較弱的。將認(rèn)知因素與意志因素的一起綜合評判，刑法領(lǐng)域的“故意”被共有為直接故意和間接故意兩種。以刑法領(lǐng)域“故意”一詞之釋義標(biāo)準(zhǔn)審視我國已在消費者保護(hù)法領(lǐng)域及商標(biāo)法保護(hù)領(lǐng)域確定引入的懲罰性賠償責(zé)任，可以明確目前我國法律框架中懲罰性賠償?shù)倪^錯要件概況。

（2）《消費者權(quán)益保護(hù)法》內(nèi)容之考察根據(jù)《中華人民共和國消費者權(quán)益保護(hù)法》（以下簡稱《消費者權(quán)益保護(hù)法》）第五十五條之規(guī)定，經(jīng)營者存在“欺詐行為”的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)三倍的懲罰性賠償責(zé)任，而經(jīng)營者“明知”產(chǎn)品或者服務(wù)有缺陷“仍然”出售的，造成消費者死亡或者健康嚴(yán)重?fù)p害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)二倍賠償責(zé)任?！捌墼p行為”從認(rèn)知要素上來講，屬于明知該行為將造成特定的法律后果的認(rèn)識程度，而從意志因素的角度分析欺詐行為明顯屬于積極追求的類型?！捌墼p行為”相較于“明知……仍然”而言具有更加嚴(yán)重的主觀惡意性，這種程度等同于直接故意的惡意程度。而“明知……仍然”的過錯要件則不是很清晰，經(jīng)營者積極追求或者放任均有可能，所以該條中的“故意”包含了直接故意與間接故意，同時，《消費者權(quán)益保護(hù)法》為“明知……仍然”的情形適用懲罰性賠償增加了“造成嚴(yán)重?fù)p害”這樣的適用條件，并且降低了懲罰性賠償金額的最高倍數(shù)。（3）《商標(biāo)法》內(nèi)容之考察根據(jù)2019修訂的《中華人民共和國商標(biāo)法》（以下簡稱《商標(biāo)法》）第六十三條之規(guī)定，針對“惡意侵犯商標(biāo)專用權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的”情況，才得適用一倍以上五倍以下的懲罰性賠償責(zé)任?！渡虡?biāo)法》將懲罰性賠償責(zé)任適用的過錯要件界定為“惡意”并且需要達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的程度?！皭阂狻钡谋磉_(dá)方式在我國法律體系中實屬罕見，從我國法律體系中適用懲罰性賠償責(zé)任的條文中整體分析，“惡意”這樣的語言表述具有很強(qiáng)的貶義和指責(zé)成分。而“情節(jié)嚴(yán)重”是屬于對惡意侵權(quán)行為程度的加強(qiáng)表達(dá)還是對侵權(quán)行為結(jié)果的表述，理論探討中尚有爭議，袁秀挺教授認(rèn)為增加“……情節(jié)嚴(yán)重的表述對本條的適用造成了嚴(yán)重的歧義……屬于立法技術(shù)的瑕疵……”[1]筆者認(rèn)為，從我國官方媒體對外發(fā)聲的內(nèi)容上看，在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)領(lǐng)域，引入懲罰性賠償更多強(qiáng)調(diào)的是“打擊侵權(quán)行為”、“震懾侵權(quán)人”的目的，另外“就功能而言，懲罰性賠償在本質(zhì)上屬于一種對侵權(quán)行為嚴(yán)重錯誤性的評價機(jī)制”。[2]所以針對“情節(jié)嚴(yán)重”的表述應(yīng)當(dāng)是針對侵權(quán)行為過錯程度的表述，而不應(yīng)當(dāng)被理解為對侵權(quán)后果的限制。

其中，《商標(biāo)法》規(guī)定的過錯要件以“惡意”為標(biāo)準(zhǔn)實屬罕見亦值得深思。根據(jù)張新寶教授對過錯要件所闡述的分類可知，“惡意”具有蓄意、蓄謀的主觀特性，是最為嚴(yán)重的過錯要件類型。[3]對于此部分，筆者傾向于同意將“惡意”歸納為“重復(fù)侵權(quán)行為”和“侵權(quán)人與權(quán)利人簽署了商標(biāo)代理、許可、分銷合同而熟知商標(biāo)情況且侵犯商標(biāo)權(quán)”。[4]綜合上述對我國現(xiàn)有懲罰性賠償法律條文的分析，可以看出我國對懲罰性賠償責(zé)任適用的過錯要件主要以“故意”為主，專利侵權(quán)的懲罰性賠償責(zé)任適用的過錯要件，也是如此。損害事實

在民法理論中,損害事實的存在是構(gòu)成民事責(zé)任的客觀要件,也是專利侵權(quán)行為適用懲罰性賠償?shù)谋匾獥l件。一般理解的話，損害是指“故意或過失行為導(dǎo)致的權(quán)利和利益的不利狀態(tài)”。這種觀點最早是由德國學(xué)者麥蒙森(Mommsen)在1855年提出的。他認(rèn)為,損害就是指被害人對該特定損害事實的利益關(guān)系,也就是說因為某項特定損害事實的發(fā)生使其喪失了一定的利益,事實發(fā)生后的利益狀態(tài)與事實發(fā)生前的利益狀態(tài)的差額,即是受害人所遭受的損害。（1）損害的概念損害在民法損害賠償責(zé)任領(lǐng)域,向來扮演著雙重角色。一方面,損害固然是損害賠償責(zé)任的成立要件之一;另一方面,損害在損害賠償責(zé)任的效力上,即損害賠償范圍問題上,也扮演著舉足輕重的角色。換句話說,損害賠償責(zé)任的成立,原則上以被害人受有損害為必要條件;而在責(zé)任成立后,負(fù)損害賠償責(zé)任者究竟應(yīng)賠償多少損害,被害人就哪種損害可以請求賠償,也與損害的概念密不可分。但是各國法律對于損害概念的研究,大都側(cè)重從后者即損害賠償范圍的角度,探討哪些“損害”屬于法律上可以請求賠償?shù)膿p害,而相對忽略了從損害賠償責(zé)任是否成立的角度,探討“損害”的概念本身。這造成目前各國法律上依靠對損害的外延界定來對其進(jìn)行解釋,如一般認(rèn)為專利侵權(quán)損害表現(xiàn)為實際經(jīng)濟(jì)損失或侵權(quán)所得利益,而損害實質(zhì)內(nèi)涵仍是一個相當(dāng)模棚的概念。然而隨著現(xiàn)代社會經(jīng)濟(jì)、文化的不斷發(fā)展,使得現(xiàn)代型損害的發(fā)生原因與種類日趨復(fù)雜多元化,雖然各國民法理論對損害的范圍不斷進(jìn)行擴(kuò)大解釋、從寬界定,但從現(xiàn)實中我們?nèi)匀豢梢钥闯?這種舍本逐末的方法已經(jīng)有些捉襟見肘了。因此,要對損害概念作出更精確的界定,還需對其性質(zhì)進(jìn)行原則上的判斷。于是有學(xué)者提出對于損害性質(zhì)的認(rèn)定,可以采取一種“利益比較方法”,就是將損害賠償責(zé)任原因事實發(fā)生后被害人“請求賠償時的利益情況”,與假設(shè)損害賠償責(zé)任原因事實未發(fā)生時被害人“應(yīng)有的利益情況”二者加以比較,以其間利益的不同或差異作為認(rèn)定損害是否存在的依據(jù)。由此可知所謂“不利益”的認(rèn)定,是兩種不同事實情況比較的結(jié)果,種為被害人請求賠償時現(xiàn)存的利益情況,即現(xiàn)實存在的事實;另一種為如未發(fā)生損害賠償責(zé)任原因事實時被害人應(yīng)有的利益情況,即虛擬假設(shè)的事實,須依據(jù)損害賠償責(zé)任原因事實如未發(fā)生時,被害人可能獲得利益情況的或然率高低予以決定。（2）損害的確認(rèn)關(guān)于損害的確認(rèn)民法學(xué)界一般有兩種觀點,即利益說和組織說。利益說也被稱為差額說(DifferenceHypothesis),認(rèn)為應(yīng)賠償?shù)膿p害,是被害人財產(chǎn)狀況于損害事故發(fā)生與損害事故不發(fā)生的差額,并考慮損害事故發(fā)生時的主客觀因素決定其財產(chǎn)狀況。組織說認(rèn)為損害由物的客觀損害與主觀損害兩部分組成若主觀損害小于客觀損害,則應(yīng)賠償?shù)膿p害為客觀損害,若主見損害大于客觀損害,權(quán)利人可選擇請求賠償主觀損害,若主客觀損害一致,利益說仍可發(fā)生作用。雖然利益說過于抽象,但卻是幾百年來源自德國民法的權(quán)威學(xué)說,且目前大陸法系仍以利益說為主要損害認(rèn)定原則,組織說只是一種輔助的補(bǔ)充。但這一學(xué)說需要發(fā)展的關(guān)鍵在于對“被害人財產(chǎn)狀況”的認(rèn)知上,不應(yīng)只局限于個體利益和當(dāng)前利益,相應(yīng)的損害標(biāo)準(zhǔn)也不應(yīng)僅僅定位于已經(jīng)發(fā)現(xiàn)的事實,而且也要考慮到時間和空間的因素,即該行為今后可能發(fā)生的損害以及發(fā)生在其他主體之上而未被發(fā)現(xiàn)或追訴的損害,這對于現(xiàn)代社會而言才是公平的。如在專利侵權(quán)糾紛案件中,權(quán)利人因侵權(quán)受到的實際損失往往難以查清,在此情況下,并不是說權(quán)利人沒有遭受損害,只是具體數(shù)額難以查明。因此，確認(rèn)損失賠償是基于被害者的財產(chǎn)狀況而發(fā)生的損害事故和損害事故的差額，考慮到損害事故發(fā)生時的主要客觀情況來判斷財產(chǎn)狀況。山西農(nóng)業(yè)大學(xué)本科畢業(yè)論文我國專利侵權(quán)損害賠償制度現(xiàn)狀及其原因我國專利侵權(quán)損害賠償制度現(xiàn)狀我國現(xiàn)行專利侵權(quán)賠償額的確定方式有四種1）根據(jù)實際損失確定賠償金額。2）根據(jù)侵權(quán)利潤確定賠償額；3）根據(jù)許可費用確定賠償金額；4）根據(jù)法定賠償確定賠償金額。上述四種確定方法分別獨立，并且存在順序關(guān)系。也就是說，對于四種決定方式中的任一種決定方式，只有在該決定方式之前的決定方式都不能決定賠償金額的情況下，才使用該決定方式?jīng)Q定賠償金額。從上述四項侵權(quán)賠償金額確定方式的順序來看，根據(jù)實際損失確定賠償額是賠償額的優(yōu)先方式，法定賠償作為最終確定方式，原本作為口袋的確定方式應(yīng)該很少使用。但是，實際上，中國專利侵權(quán)事件的大多數(shù)都是以法定賠償方式確定賠償金額的。我國專利侵權(quán)損害賠償制度現(xiàn)狀之原因如上所述，法定賠償占我國專利侵權(quán)賠償?shù)谋壤浅８摺?jù)不完全統(tǒng)計，我國專利侵權(quán)賠償額以法定賠償方式確定的案件比例達(dá)到97%，部分地區(qū)在專利侵權(quán)案件中采用法定賠償方式，賠償額的比例達(dá)到99%。很多專利權(quán)人在提起訴訟時，也不提供有關(guān)賠償金額的證據(jù)，希望法官確定賠償金額。由于證據(jù)的證據(jù)不足，法官在具體確定賠償金額時變得保守，確定的賠償金額明顯低于專利權(quán)人的請求。在我國，很少發(fā)生蘋果向三星提出高額賠償?shù)膶＠謾?quán)事件。根據(jù)中南財經(jīng)政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究中心的相關(guān)調(diào)查報告，2008年以后的5年間，專利權(quán)人對專利侵權(quán)行為的賠償額平均只不過是訴訟請求金額的三分之一以下，平均賠償額為8萬元，大大低于歐美發(fā)達(dá)國家的水平。由于專利權(quán)人的合法權(quán)益不能通過專利訴訟得到預(yù)期的保護(hù)，因此專利權(quán)人對專利訴訟的積極性和對專利申請的積極性都大大減少。專利侵權(quán)賠償額的低下已經(jīng)成為我國專利侵權(quán)賠償?shù)娘@著特征，如何解決這個問題成為專利保護(hù)和專利司法領(lǐng)域的熱點。法定賠償在專利侵權(quán)賠償中被廣泛使用，專利權(quán)人并不怠慢使用其他三種確定方式。專利權(quán)人使用這三種賠償金額確定方式時所面臨的困難局，才是法定賠償在專利侵權(quán)中大量使用的根本原因。1、很難根據(jù)權(quán)利人的實際損失確定賠償金額根據(jù)《專利法》第六十五條的規(guī)定，侵犯專利權(quán)的賠償額根據(jù)權(quán)利人因侵權(quán)而遭受的實際損失確定。本條規(guī)定中的實際損失是專利權(quán)人因?qū)＠謾?quán)行為所遭受的損害的事實。損害事實是指，通過一定行為侵犯了權(quán)利主體的人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利和其他利益，導(dǎo)致財產(chǎn)利益和非財產(chǎn)利益減少或損失的客觀事實。為了基于實際損失確定賠償額，作為原告的專利權(quán)人需要提供因?qū)＠謾?quán)行為而遭受的各種損害事實，但是由于知識產(chǎn)權(quán)具有的無形性特征，很難證明損害事實。另外，在權(quán)利人對損害事實的舉證過程中，需要證明其損害事實與專利侵權(quán)行為的關(guān)聯(lián)關(guān)系，但實際上，專利權(quán)人的利益損失的原因通常涉及多方面很難明確區(qū)分哪個損失和專利侵權(quán)有直接關(guān)系。由于上述各種舉證困難，專利權(quán)人難以提供支持該賠償要求的有效證據(jù)，或者對專利權(quán)人提供了關(guān)于其實際損失的證據(jù)鑒于難以確立該損害事實與專利侵權(quán)唯一的因果關(guān)系，使相關(guān)證據(jù)不被司法機(jī)關(guān)信任，因此，關(guān)于賠償金額的要求難以得到法院的支持到現(xiàn)在為止很多專利權(quán)人都停止了要求賠償。2、難以根據(jù)侵權(quán)人的利益確定賠償金額根據(jù)《專利法》第六十五條的規(guī)定，在專利權(quán)人的實際損失難以確定的情況下，可以根據(jù)侵權(quán)人因侵權(quán)而獲得的利益確定賠償金額。這個方法最大的問題是如何取證。實際上，專利權(quán)人很難獲得權(quán)利侵害者的證據(jù)，例如產(chǎn)品的銷售量和產(chǎn)品的利益。專利權(quán)人在取得證據(jù)方面處于絕對劣勢。相反，擁有自身銷售、財務(wù)數(shù)據(jù)的侵權(quán)人在證據(jù)上具有絕對優(yōu)勢，侵權(quán)人可以故意隱瞞其銷售數(shù)據(jù)、產(chǎn)品的利益信息，并根據(jù)其掌握的數(shù)據(jù)選擇對其有利的證據(jù)反對專利權(quán)人關(guān)于賠償額的訴求，有意隱瞞，消除產(chǎn)品銷售收入與專利侵權(quán)的關(guān)聯(lián)性，人為切斷其產(chǎn)品銷售收入與侵權(quán)專利使用之間的因果關(guān)系。例如，侵權(quán)人提供銷售量小、利潤低的數(shù)據(jù)，說明其獲得的利潤遠(yuǎn)低于專利權(quán)人的計算結(jié)果?；蛘邔＠謾?quán)人主張其取得的產(chǎn)品銷售收入來源于與實際實施專利侵權(quán)行為無關(guān)的其他行為。專利權(quán)人在難以獲得專利權(quán)人和權(quán)利侵權(quán)人的證據(jù)的程度上的強(qiáng)烈對比，使得專利權(quán)人在舉證中極為被動。由于舉證上的被動專利權(quán)人的訴求不能得到有力的證據(jù)支持，所以該賠償標(biāo)準(zhǔn)是少數(shù)專利侵權(quán)人是上市公眾公司，并且運用規(guī)范的特定判例（事實上，運用了這樣的規(guī)范而且作為公共公司的企業(yè)實施專利侵權(quán)，本來不多）中可以作為確定賠償金額的策略來使用。大多數(shù)的侵害事件沒有操作性。3、根據(jù)專利許可費的倍數(shù)確定賠償額往往會陷入瓶頸根據(jù)《專利法》第六十五條的規(guī)定，權(quán)利人的損失或者權(quán)利侵權(quán)人所獲得的利益難以確定的情況下，參照該專利許可使用費的倍數(shù)合理確定。采用這樣的方式的難點是，關(guān)于被侵害的專利，與該專利技術(shù)方案類似，很難將接受了專利許可的專利作為參照員找到。即使找到了這樣的專利，專利的許可費用通常也是不透明的，一部分專利許可費不是明確的固定金額，而是根據(jù)銷售數(shù)量、交叉許可合同、戰(zhàn)略合作狀況等多重因素設(shè)定為靈活。在難以獲得作為參考系統(tǒng)的專利許可費的情況下，還不能根據(jù)許可費的倍數(shù)確定賠償金額。另外，即使找到了可利用的專利許可費的證據(jù)，在實際操作中法官也只是對專利權(quán)人給予相當(dāng)于專利許可費的賠償金額。關(guān)于專利的許可，即使專利被許可人支付了專利許可費，仍然可以獲得利益，專利許可費與使用該專利的實際利益相比還有差距可以理解，作為侵犯專利權(quán)的賠償額，難以維持專利權(quán)人的合法權(quán)益?；诖?，以專利許可費的倍數(shù)確定賠償額的方式實際上很少被司法機(jī)關(guān)采用。4、使用“填平原則”難以有效遏制侵權(quán)行為專利侵權(quán)糾紛案件連年遞增，法院的最終賠償額較權(quán)利人的預(yù)期占比較小，“法定賠償”方式成為法院在處理相關(guān)案件時常用的手法。針對司法實踐所暴露出的問題，現(xiàn)行《專利法》以及配套法律規(guī)定所遵循的“填平原則”，即專利人遭受的損失剛好等于侵權(quán)人支付的賠償金額，在有些情況下甚至無法完全補(bǔ)償專利權(quán)人的損失。由此所產(chǎn)生的弊端就是該制度的震懾力不足，懲罰力度小，難以有效遏制當(dāng)前我國頻繁發(fā)生的專利侵權(quán)案件，專利侵權(quán)的司法保護(hù)效果十分不理想。長此以往，所造成的后果就是:一方面是專利權(quán)人無法得到有效的司法救濟(jì)而怠于訴訟，因權(quán)利得不到有效保護(hù)造成對大眾創(chuàng)新積極性的打擊；另一方面因侵權(quán)收益高，成本低且不易被察覺，法律威懾力不足，無法遏制越來越多的惡意侵權(quán)案件，進(jìn)而無法有效地保護(hù)發(fā)明人的智力創(chuàng)新成果?！笆r九不足”可以說是我國當(dāng)前專利侵權(quán)司法實踐的客觀評價?；谏鲜鰞?nèi)容，基于前幾版《專利法》中規(guī)定的權(quán)利人的實際損失、權(quán)利侵權(quán)人的利益以及專利許可費的倍數(shù)來決定賠償金額的三種方法都存在操作方面的不足這些對于專利權(quán)人來說很少在實踐中采用上述三個賠償標(biāo)準(zhǔn)來確定侵權(quán)賠償請求。專利侵權(quán)案件的賠償額大部分以法定賠償?shù)姆绞酱_定。采用法定賠償方式，造成實際賠償額較低，專利權(quán)人的合法權(quán)益無法保護(hù)的結(jié)果。

三、專利侵權(quán)懲罰性賠償制度的不足（一）實踐中需要注意的細(xì)節(jié)懲罰性的賠償必須慎重地適用。考慮到天生的風(fēng)險，懲罰性的賠償也是“重武器”之一。懲罰性賠償?shù)娘L(fēng)險主要是由于適用這個制度，有可能產(chǎn)生過度的抑制力。其中最需要注意的負(fù)面效果應(yīng)該是寒蟬效應(yīng)，這種效果會造成阻礙科技信息傳播和創(chuàng)新的寒蟬效應(yīng)。與故意侵害商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)（特別是假冒、盜版）相比，故意侵害專利權(quán)的判斷基準(zhǔn)很模糊?；趧e人的專利進(jìn)行后續(xù)研究開發(fā)是積累技術(shù)革新的必經(jīng)之路，也是技術(shù)研究開發(fā)的一般手段。研究開發(fā)人員通常了解他人的專利技術(shù)方案，進(jìn)行研究開發(fā)的升級或替代。即使被訴侵權(quán)人極力避免侵權(quán)，仍有可能被認(rèn)定為專利同等侵權(quán)，因此如果承擔(dān)過高的懲罰性賠償，對鼓勵創(chuàng)新產(chǎn)生消極影響。美國的實踐生動地說明了這一點。為了避免故意被認(rèn)定為侵犯權(quán)利、承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任，一些公司的生產(chǎn)和研究開發(fā)人員有著強(qiáng)烈的動機(jī)，即盡可能不閱讀或知道與這些產(chǎn)品或方法類似的任何專利文獻(xiàn)會帶來所謂的“故意無視效果”。[7]這種“有意無視效果”會對科技信息的傳播產(chǎn)生負(fù)面影響，影響基于合法模仿和模仿的創(chuàng)新。過度適用懲罰性賠償可能會引發(fā)原告提起更多威脅性訴訟或騷擾訴訟。懲罰性賠償提高了原告的訴訟利益預(yù)測，通過訴訟獲得了遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過實際損失的利益的可能性增加，威脅性的訴訟和騷擾訴訟大幅度上升，市場競爭者和創(chuàng)新者有可能無法忍受那個騷動。[8]在我國，根據(jù)《消費者權(quán)益保護(hù)法》規(guī)定的兩倍賠償，誕生了“知道會買假”職業(yè)的假冒業(yè)者。[9]在著作權(quán)領(lǐng)域，經(jīng)常能看到以法定賠償?shù)姆绞骄S護(hù)“碰壁式”的權(quán)利。[10]侵犯知識產(chǎn)權(quán)的懲罰性賠償達(dá)到5倍的情況下，這個風(fēng)險更為現(xiàn)實，值得警惕。另外，專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)本身是具有內(nèi)在不確定性的權(quán)利，有可能被無效或取消。根據(jù)有關(guān)機(jī)構(gòu)的統(tǒng)計，在發(fā)生了效力爭議的專利中，被宣告無效或部分無效的比例為60%左右，其中，被宣告專利無效或部分無效的比例約為54.34%，宣告了外觀設(shè)計專利無效或者一部分被作廢的比例約為58.20%，宣告了實用新型專利無效或部分無效的比例約為65.91%。[11]一旦專利權(quán)本身失效，侵權(quán)處罰補(bǔ)償?shù)恼?dāng)性就會大大削弱。（二）實踐中可能面臨的問題1、尋求法律咨詢意見是否屬于“明知”實際上，由于專利權(quán)的邊界模糊且效力不確定，所以被訴侵權(quán)行為者往往就其行為是否可能侵犯他人的專利權(quán)征求律師等專家的意見。在美國司法實踐中，被告知道其行為有可能侵犯他人特定專利權(quán)后，是否積極征求法律咨詢意見曾是判斷故意的決定性因素。例如，在UnderwaterDevices事件中，美國聯(lián)邦巡回上訴法院表示，“如果潛在的侵犯者實際上知道他人的專利權(quán)，他將承擔(dān)積極的義務(wù)，以確認(rèn)是否構(gòu)成侵權(quán)。該積極義務(wù)包括但不限于在實施任何可能的侵權(quán)行為之前，向法律顧問征求和獲得合適的法律意見。[12]該規(guī)則實際上是根據(jù)專利權(quán)人的通知，通過對被訴侵權(quán)人施加了合理注意的積極義務(wù)，除了收到通知外，還打開了基于充分調(diào)查的懲罰性賠償之門。[13]隨著實踐的發(fā)展，這個規(guī)則給經(jīng)營者帶來了過重的負(fù)擔(dān)，實質(zhì)上對于故意侵害設(shè)置了更接近過失侵害的過小障礙，因此被此后的Knorr-Bremse事件和Seagate事件的判決所推翻。2、情節(jié)嚴(yán)重的認(rèn)定我國現(xiàn)在的立法對于知識產(chǎn)權(quán)侵害賠償，設(shè)定了“情節(jié)嚴(yán)重”的客觀條件。這個必要條件反映了立法者對于適用處罰補(bǔ)償制度的慎重態(tài)度。如果只是故意侵害，處罰性賠償是不夠的，故意侵害行為需要“重大情況”。情節(jié)嚴(yán)重是指事件的發(fā)展過程在時間、程度、范圍、結(jié)果等方面產(chǎn)生不良影響。對于知識產(chǎn)權(quán)侵害行為，判斷情節(jié)嚴(yán)重與否，需要從該侵權(quán)行為的發(fā)生、發(fā)展、訴訟及終結(jié)過程整體進(jìn)行討論，考察時間、規(guī)模、市場、訴訟、效果等方面的消極影響。3、法定賠償是否成為計算罰則賠償?shù)幕A(chǔ)在專利法修改過程中，國家知識產(chǎn)權(quán)局2015年4月1日公布的《專利法修改草案（征求意見稿）》明確了法定賠償是計算罰則賠償?shù)幕A(chǔ)。這個立法模式被稱為法定賠償和處罰性賠償?shù)募嫒菪阅Ｊ?。[14]之后，該模式被廢棄，在最新公開的專利法修正案（草案第二次審議稿）中，依然成為維持法定賠償和刑罰性賠償選擇的立法模式。立法史已經(jīng)明確，將法定賠償作為懲罰性賠償計算的基礎(chǔ)的兼容性模型已經(jīng)被放棄，并且現(xiàn)在的知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)法或修正草案都將懲罰性賠償制度與法定賠償區(qū)分開以法定賠償方式?jīng)Q定的賠償額不作為計算懲罰性賠償?shù)幕A(chǔ)。但是，理論和實踐中還有爭議。[15]4、處罰性賠償?shù)倪m用范圍有限現(xiàn)在侵犯專利的賠償額低是普遍現(xiàn)象，但是懲罰性賠償?shù)倪m用范圍真的很有限。研究了我國關(guān)于處罰的法律法規(guī)，發(fā)現(xiàn)懲罰賠償?shù)倪m用條件之一是侵害行為有惡意。暫且不論專利權(quán)人是否證明了侵犯者的惡意侵害有多困難，但能夠滿足惡意侵害的專利侵權(quán)案件的比例極少。對這些少數(shù)事件適用懲罰性賠償，根本解決不了我國普遍范圍內(nèi)專利侵權(quán)賠償額低的問題。實際上，在美國，根據(jù)美國聯(lián)邦專利法第284條的規(guī)定，將專利侵權(quán)賠償額提高到原來的決定或固定額的3倍，并應(yīng)用懲罰性賠償并不稀奇。山西農(nóng)業(yè)大學(xué)本科畢業(yè)論文四、其他國家對于專利侵權(quán)懲罰性賠償制度的規(guī)定（一）美國專利侵權(quán)懲罰性賠償制度適用條件變遷在我國的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償制度中，均使用“懲罰性賠償”來表述對專利、商標(biāo)、著作權(quán)侵權(quán)施以超出補(bǔ)償性原則、彌補(bǔ)權(quán)利人損失之外的賠償。針對此種意義上的賠償，美國則僅對專利侵權(quán)賠償冠以了“懲罰性”的名稱——“punitivedamages”，譯作“懲罰性損害賠償”；“increaseddamages”或者“enhanceddamages”是對商標(biāo)侵權(quán)賠償?shù)拿瑢?yīng)單詞譯作“累加損害賠償金”。從用語也可以看出，針對專利侵權(quán)施以的懲罰性賠償，“以私法手段達(dá)到一定公法懲罰效果”的意味更加明顯，其懲罰力度也更強(qiáng)。與此相符，美國專利制度的司法特點之一即是以專利懲罰性賠償對專利侵權(quán)施以嚴(yán)打擊[5]。自《1793年專利法》開始規(guī)定懲罰性賠償，積累至今天幾經(jīng)演變和發(fā)展，其所積累的大量案例和司法實踐對我國而言有一定可參考之處。有以下四個經(jīng)典專利侵權(quán)案例，對惡意侵權(quán)人承擔(dān)懲罰性賠償?shù)木唧w適用條件提供了參考：1、1853SeymourV.McCormick—劃分四種主觀心態(tài)本案的重要意義在于，確認(rèn)了劃分侵權(quán)人的四種主觀心態(tài)標(biāo)準(zhǔn)。此案是美國專利侵權(quán)司法實踐中判賠懲罰性賠償?shù)牡谝话?。美國最高法院提出了專利侵?quán)人的四種主觀心態(tài)：善意（goodfaith）、疏忽（ignorance）、肆意（wanton）或者惡意（malicious）。對于前兩種，判賠僅以彌補(bǔ)權(quán)利人受損為標(biāo)準(zhǔn)，對后兩種處以懲罰性賠償。肆意和惡意兩種主觀心態(tài)，也正和間接故意和直接故意而相對應(yīng)。2、1983UnderwaterDevices,IncV.Morrison-KnudsenCo.——利于權(quán)利人本案的重要意義在于，其確認(rèn)了利于權(quán)利人的標(biāo)準(zhǔn)，設(shè)定侵權(quán)人尋求專業(yè)意見的積極義務(wù)。該案趨于十分嚴(yán)格的專利侵權(quán)保護(hù)。首先，給所有的潛在侵權(quán)人設(shè)定了一項嚴(yán)格義務(wù)：如果行為有構(gòu)成侵權(quán)的可能性（判定標(biāo)準(zhǔn)是，潛在侵權(quán)人知道專利權(quán)的存在），則必須在行為之前獲得一份合格的專業(yè)法律意見。在此基礎(chǔ)上，權(quán)利人只需要證明侵權(quán)人知道專利權(quán)存在，那么侵權(quán)人就具有向法院證明其已經(jīng)獲得合格的專利法律意見的義務(wù)。如果侵權(quán)人未能提供此項法律意見，則將推定侵權(quán)人惡意侵權(quán)。這又包括了兩項潛在要求：①侵權(quán)人必須曾經(jīng)主動尋求過法律意見——如果未曾尋求，則推定惡意；②侵權(quán)人所獲得的意見必須合格、且法律意見為專利無效或侵權(quán)人行為不構(gòu)成侵權(quán)，可說明侵權(quán)人的行為非惡意侵權(quán)——如果行為人獲得其行為可能構(gòu)成侵權(quán)的法律意見之后，仍然實施侵權(quán)行為，則仍推定侵權(quán)人惡意侵權(quán)。3、2007InreSeagate科技公司案——利于侵權(quán)人本案的重要意義在于，一定程度上確認(rèn)了利于侵權(quán)人的標(biāo)準(zhǔn)，專利懲罰性賠償?shù)倪m用門檻變高。在本案中，推翻了Underwater案對潛在侵權(quán)人的嚴(yán)格注意義務(wù)規(guī)定。對侵權(quán)人“主觀可責(zé)性”的舉證責(zé)任歸于權(quán)利人，提出兩項客觀標(biāo)準(zhǔn)：權(quán)利人必須“清楚而令人信服地證明”：①侵權(quán)人實施客觀輕率（reckless）行為，在客觀上具有很高的侵犯專利權(quán)的可能性；②侵權(quán)人在主觀上明知或者應(yīng)該知道前述侵權(quán)風(fēng)險。一旦侵權(quán)人在訴訟中提供了針對涉案專利權(quán)的有效性、是否侵權(quán)的抗辯，不論抗辯是否成功，都難以認(rèn)定侵權(quán)人有意侵權(quán)從而適用懲罰性賠償。如果侵權(quán)人在實施侵權(quán)行為時，無視被侵權(quán)專利而肆意侵權(quán)，僅在侵權(quán)行為之后才對法律風(fēng)險進(jìn)行評估，即使其在行為時具有主觀可責(zé)性，但只要在事后訴訟中對其“非輕率”提出證據(jù)，依然可以避免懲罰性賠償。這在之后的Zimmer案中也有所體現(xiàn)。4、2016HaloElectronics,Inc.V.PulseElectronicsInc.,etal.與StrykerCorporationV.Zimmer,Inc.——確立現(xiàn)今適用條件本案為美國最高法院對Halo上訴案與Zimmer上訴案的合并審理，其為美國專利侵權(quán)懲罰性賠償制度提供了現(xiàn)行的有效參考。Halo案與Zimmer案的發(fā)展過程整理如下：在這兩個案件中，最高法院一方面將權(quán)利人提供“清楚且令人信服的證據(jù)”的證明標(biāo)準(zhǔn)降低為“優(yōu)勢證據(jù)”證明標(biāo)準(zhǔn)，另一方面，不再從僅從客觀上審查行為人是否具有“客觀輕率”行為，而是結(jié)合行為人行為時的主觀狀態(tài)對其行為進(jìn)行“可責(zé)性”審查。5、四個經(jīng)典案例帶來的啟示結(jié)合以上美國專利懲罰性賠償制度適用條件的幾個發(fā)展歷程，可總結(jié)處以下可著重參考的地方：（1）細(xì)化區(qū)分“善意”、“疏忽”、“肆意”、“惡意”以考察侵權(quán)人主觀可責(zé)性。具體而言，“善意”是主觀不知涉案專利權(quán)的存在，“疏忽”是意志反對侵權(quán)行為的發(fā)生，“肆意”是知道專利權(quán)存在而意志上輕率放任侵權(quán)，“惡意”是知道專利權(quán)存在，意志上直接追求侵權(quán)行為。（2）對侵權(quán)人的主觀惡意與苛責(zé)性的認(rèn)定可以根據(jù)侵權(quán)人行為當(dāng)時的主觀狀態(tài)判斷。Zimmer案聯(lián)邦上訴法院的判決之所以被撤銷，即是因為其將侵權(quán)人的行為與故意分開來看，行為時確實存在“客觀的輕率”，僅僅在行為之后意識到風(fēng)險，不可以作為懲罰性賠償?shù)目罐q。（3）權(quán)利人與侵權(quán)人之間的許可要約等往來依據(jù)可作為侵權(quán)人主觀狀態(tài)的證明依據(jù)。（4）侵權(quán)人尋求合理法律意見可在一定程度上避免懲罰性賠償風(fēng)險。盡管1983年之后的一段時間，美國懲罰性賠償制度將尋求專業(yè)意見設(shè)定為潛在侵權(quán)人的義務(wù)，并不利于潛在侵權(quán)人。但是，這期間實踐中所出現(xiàn)的“FTO調(diào)查報告”等方法,也為企業(yè)規(guī)避懲罰性賠償風(fēng)險，從而避免被誤傷提供了有益經(jīng)驗。（5）結(jié)合不同的司法政策與社會條件，合理調(diào)整證明標(biāo)準(zhǔn)。（二）日本及韓國的規(guī)定根據(jù)日本之相關(guān)規(guī)定，因為侵權(quán)人故意或者過失的因素，使得其實施了侵犯他人專利權(quán)的行為，并基于該侵權(quán)行為給權(quán)利人造成了比較嚴(yán)重的損害，則專利權(quán)人有權(quán)利要求侵權(quán)人賠償因為其侵權(quán)行為給自己帶來的損失。同時，因為侵權(quán)人的故意或者過失行為，權(quán)利人可以同時請求獲得超過自身損害的金額。根據(jù)韓國之規(guī)定，因為侵權(quán)人故意或者過失的因素，使得其實施了侵犯他人專利權(quán)的行為，并基于該侵權(quán)行為給權(quán)利人造成了比較嚴(yán)重的損害，則專利權(quán)人可以向其主張懲罰性賠償金。上述兩國條文可以看出，在日本及韓國的專利權(quán)保護(hù)領(lǐng)域，懲罰性賠償?shù)倪m用門檻較低，即侵權(quán)人因為“故意”或者“過失”引發(fā)侵犯專利權(quán)的行為均可能觸發(fā)懲罰性賠償責(zé)任的適用。懲罰性賠償責(zé)任適用的難度降低，當(dāng)然會有利于現(xiàn)有專利人之專利權(quán)保護(hù)，現(xiàn)有專利權(quán)人可以利用懲罰性賠償責(zé)任追究侵權(quán)人之侵權(quán)行為而無需考慮侵權(quán)人之主觀情形，即使侵權(quán)人出于過失之心理狀態(tài)亦會承擔(dān)高額的懲罰性賠償金額。然而，這樣嚴(yán)苛的懲罰性賠償制度會加劇“在后創(chuàng)新者稍有不慎便會踏入在先權(quán)利者的控制范圍”這一情形及代價，[6]顯然陷入了對現(xiàn)有專利權(quán)人過分保護(hù)的境地，同時懲罰性賠償責(zé)任被濫用的風(fēng)險也變得極高且不易被控制。五、完善專利侵權(quán)懲罰性賠償制度的建議（一）對尋求法律意見咨詢性質(zhì)的具體認(rèn)定原則上，被訴侵權(quán)人不尋求法律咨詢意見并不是認(rèn)定為故意侵害的充分條件，基于得出不侵害結(jié)論的法律咨詢意見實施被訴侵權(quán)行為也不一定能夠排除故意侵害。[17]法律咨詢意見故意認(rèn)定侵權(quán)時的作用和影響需要在個人方案中具體分析，通?？梢灾攸c考慮以下因素：1、適應(yīng)性、法律咨詢意見是否由精通專利法知識的專家提出。2、提出專業(yè)性、咨詢意見時是否履行了勤奮的義務(wù)？而且體現(xiàn)了專業(yè)水平。那個咨詢意見的結(jié)論構(gòu)筑在切實的事實基礎(chǔ)和法律的基礎(chǔ)上。例如，是否正確審查了專利權(quán)利要求書、說明書和審查文件，是否關(guān)注了被訴侵權(quán)行為的所有相關(guān)事實，是否考慮了同等權(quán)利侵害的可能性等。3、適時性、法律咨詢意見的撰寫時期，被訴侵權(quán)人在知道有可能侵犯權(quán)利后會立即征求法律咨詢意見嗎？還是訴訟后尋求法律咨詢意見等。（二）進(jìn)一步明確情節(jié)的重大要求聯(lián)邦巡回上訴法院曾在Read案中總結(jié)了需要考慮專利處罰性賠償?shù)?個方案要素1）權(quán)利侵權(quán)人是否有意盜用他人的思想和設(shè)計（2）在知道他人的專利保護(hù)的情況下，權(quán)利侵權(quán)人調(diào)查該專利的保護(hù)范圍，并善意地相信該專利未被無效或侵犯。3）侵權(quán)人表現(xiàn)為訴訟的一方行為；4）侵權(quán)人的規(guī)模和財務(wù)狀況5）事件的事實接近程度以及由