【我國案例指導(dǎo)制度的適用探究12000字（論文）】

我國案例指導(dǎo)制度的適用研究摘要我國作為成文法國家，面對制定法運行中所存在的諸多現(xiàn)實問題，應(yīng)當(dāng)建立相應(yīng)的案例指導(dǎo)制度，彌補制定法實際運行中的缺陷，維護司法權(quán)威，提升司法效率。成文法本身相對于現(xiàn)實的具體和復(fù)雜更具有抽象性，因而在處理法律實務(wù)的過程中，法官需要充分發(fā)揮其專業(yè)性，選擇適用于本案的具體法律規(guī)則進行裁判量刑，即法官具有一定自由裁量權(quán)。但是由于我國相關(guān)法律制度并不完善，已經(jīng)存在的制定法無法解決日益增多的新問題，因此需要借鑒判例法的適用原理，在結(jié)合我國具體國情的基礎(chǔ)上建立具有中國特色的案例指導(dǎo)制度來彌補其不足。案例指導(dǎo)制度對成文法具有重要的輔助和補充作用,能很好的彌補成文法所固有的缺陷，最大限度的統(tǒng)一司法尺度和裁判標(biāo)準(zhǔn)，維護司法公正。本篇主要針對我國案例指導(dǎo)制度適用過程中的指導(dǎo)性案例適用率低，缺少監(jiān)督保障機制，部分法官缺少適用案例的思維和習(xí)慣幾個問題提出幾點建議，以期通過規(guī)范指導(dǎo)性案例的適用，建立健全監(jiān)督保障機制，統(tǒng)一提升法官素質(zhì)等方法，進一步完善和落實案例指導(dǎo)制度在我國的適用，從而實現(xiàn)維護司法公正，提升司法效率的目標(biāo)。關(guān)鍵詞:案例指導(dǎo)制度；指導(dǎo)性案例；適用問題；目錄摘要Ⅰ引言1一、案例指導(dǎo)制度概述2（一）案例指導(dǎo)制度的內(nèi)涵 21.案例指導(dǎo)制度適用的法律依據(jù)22.案例指導(dǎo)制度適用前提2（二）案例指導(dǎo)制度的研究現(xiàn)狀31.制度內(nèi)部問題32.案例指導(dǎo)制度的實際運行過程中的幾個問題3（三）案例指導(dǎo)制度的研究與適用價值41.案例指導(dǎo)制度的理論研究價值42.案例指導(dǎo)制度的適用價值5二、案例指導(dǎo)制度的適用5（一）案例指導(dǎo)制度適用的法律依據(jù)5（二）案例指導(dǎo)制度適用前提5三、案例指導(dǎo)制度適用的幾個問題6（一）制度內(nèi)部問題61.發(fā)布的指導(dǎo)性案例規(guī)模有限，種類較少62.指導(dǎo)性案例的遴選程序復(fù)雜，具有滯后性7（二）案例指導(dǎo)制度的實際運行過程中的幾個問題71.指導(dǎo)性案例適用率低72.制度缺乏監(jiān)督保障機制73.部分法官缺少適用案例的思維和習(xí)慣8四、完善我國案例指導(dǎo)制度的幾個建議8（一）規(guī)范指導(dǎo)性案例的創(chuàng)制與適用81.規(guī)范指導(dǎo)性案例的創(chuàng)制82.規(guī)范指導(dǎo)性案例的適用體系，明確適用標(biāo)準(zhǔn)10（二）完善案例指導(dǎo)制度的適用機制111.需建立完善案例指導(dǎo)制度具體的適用機制112.健全指導(dǎo)性案例適用的激勵與懲戒機制11（三）加強提升法官素質(zhì)，增強援引案例的能力12結(jié)語13參考文獻14引言如今大陸法系和普通法系明顯呈現(xiàn)出相互融合的發(fā)展趨勢。當(dāng)前國際社會聯(lián)系日益緊密，伴隨而來的還有日益復(fù)雜的社會問題導(dǎo)致的糾紛，而單一的依據(jù)成文法的法律規(guī)范來解決這些糾紛是難以實現(xiàn)的。同樣，判例法是英美法系國家的主要法律淵源，但隨著司法體制的改革，制定法在這些國家的司法實踐中的作用不斷提高，雖然并不影響判例法在司法實踐中的主體地位，但是仍然作為一種很好的制度補充，被納入判例法體系。作為中國特色的司法制度，案件指導(dǎo)制度需要最高人民法院及時總結(jié)審判工作經(jīng)驗，指導(dǎo)各級人民法院的審判工作，統(tǒng)一審判規(guī)模和審判標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)范法官自由裁量權(quán)，充分發(fā)揮案件指導(dǎo)作用。最高人民法院在經(jīng)歷了漫長的法制歷史的積累和沉淀之后，面臨著越來越復(fù)雜的現(xiàn)實問題，為了滿足著越來越迫切的現(xiàn)實需要，結(jié)合審判活動經(jīng)驗，發(fā)布指導(dǎo)性案例指導(dǎo)各級人民法院工作，統(tǒng)一審判標(biāo)準(zhǔn)和審判標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)范法官自由裁量權(quán)，從而建立案例指導(dǎo)制度，實現(xiàn)法律適用與司法公正的統(tǒng)一。本文僅對現(xiàn)有的案例指導(dǎo)制度內(nèi)的一些問題，諸如案例指導(dǎo)制度的背景，指導(dǎo)性案例的適用與局限，以及今后的發(fā)展趨勢等在前人研究的基礎(chǔ)之上進行探討學(xué)習(xí)并提出一些自己的觀點和看法，希冀對其的完善和發(fā)展盡綿薄之力。一、案例指導(dǎo)制度概述（一）案例指導(dǎo)制度的內(nèi)涵1.案例指導(dǎo)制度的定義案例指導(dǎo)制度是指上級人民法院以規(guī)范法律適用為目的,基于審級監(jiān)督權(quán),依據(jù)最高人民法院和高級人民法院權(quán)威公布的指導(dǎo)性案例,對下級人民法院審理相關(guān)案件進行審級監(jiān)督,從而實現(xiàn)司法公正與效率的一項司法制度。[[]夏錦文，莫良元．社會轉(zhuǎn)型中案例指導(dǎo)制度的性質(zhì)定位與價值維度[J]．法學(xué)，2009，11．]指導(dǎo)性案例是指由最高人民法院確定并發(fā)布的,對全國法院審判、執(zhí)行工作具有指導(dǎo)作用的案例。它是各地方各級人民法院在長期審判活動中的實踐工作經(jīng)驗的總結(jié)，挑選出來的指導(dǎo)性案例無不蘊含著審判人員的智慧結(jié)晶[]夏錦文，莫良元．社會轉(zhuǎn)型中案例指導(dǎo)制度的性質(zhì)定位與價值維度[J]．法學(xué)，2009，11．案例指導(dǎo)制度作為最高人民法院為及時總結(jié)審判工作經(jīng)驗、指導(dǎo)各級人民法院審判工作、統(tǒng)一司法尺度和裁判標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范法官自由裁量權(quán)和充分發(fā)揮指導(dǎo)性案例作用的一項具有中國特色的司法制度。經(jīng)過漫長的法律史的累積和沉淀，最高人民法院面對著愈發(fā)復(fù)雜的現(xiàn)實問題和順應(yīng)愈發(fā)緊迫的現(xiàn)實需求，結(jié)合審判活動工作經(jīng)驗挑選出指導(dǎo)性案例指導(dǎo)各級人民法院開展工作、統(tǒng)一司法尺度和裁判標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范法官的自由裁量權(quán)，從而建立實現(xiàn)法律適用的統(tǒng)一和司法公正的案例指導(dǎo)制度。2.案例指導(dǎo)制度的特征案例指導(dǎo)制度存在以下幾個特征。一是案例指導(dǎo)制度的主要目的在于統(tǒng)一民事法律。案例指導(dǎo)制度作為順應(yīng)我國法律實務(wù)問題，結(jié)合我國法律實務(wù)的實踐而建立的指導(dǎo)各級人民法院審判工作的制度，目的在于裁判民事案件，從而實現(xiàn)法律適用的統(tǒng)一和司法公正。由于我國的指導(dǎo)性案例因最高人民法院的統(tǒng)一編選和發(fā)布而具有了相同的律效力，使地方性典型案例獲得了全國性的普遍的參照效力。而各級人民法院在處理實務(wù)的過程中所遵循的“應(yīng)當(dāng)參照”的原則既體現(xiàn)了案例指導(dǎo)制度的強制性要求，也體現(xiàn)了最高人民法院統(tǒng)一法律適用尺度的根本目的[[]朱順．案例指導(dǎo)制度的中國特色問題[J]．安徽師范大學(xué)學(xué)報(人文社會科學(xué)版)，2015，(6)：688-693．]。二是指導(dǎo)性案例的數(shù)量與質(zhì)量的統(tǒng)一[]朱順．案例指導(dǎo)制度的中國特色問題[J]．安徽師范大學(xué)學(xué)報(人文社會科學(xué)版)，2015，(6)：688-693．（二）案例指導(dǎo)制度的研究現(xiàn)狀在歷史發(fā)展過程中，大陸法系和英美法系曾長期隔絕。但是隨著經(jīng)濟全球化的發(fā)展，兩大法系開始不斷的相互融合和相互借鑒。兩大法系都各自暴露出了自身的不足，而此時則要求彼此之間取長補短，相互吸收。在長期發(fā)展過程中，兩大法系表現(xiàn)出了較強的互補性。我國也正是順應(yīng)如此趨勢，在保證成文法的主導(dǎo)地位的同時積極尋找指導(dǎo)性案例在我國法律體系中的適用之處，彌補成文法的不足。1.英美法系國家判例法制度研究判例是英美法系國家的主要法律淵源，但隨著司法制度的改革，這些國家的成文法地位不斷提高，但它并不影響判例法主導(dǎo)地位的存在，而是成為了對判例法體系的一個很好的補充，融入到判例法制度當(dāng)中。英美法系國家的判例法制度歷史久遠(yuǎn)，其制度本身有著獨特的發(fā)展路徑與發(fā)展規(guī)律。在判例法制度形成的過程中，主要以判例報告的形式來頒布。從2000年開始，人們可以通過網(wǎng)絡(luò)方便地獲取法律報告[[]李紅梅．普通法研究在中國：問題與思路[J]．清華法學(xué)，2007(04)：5-22．]。英美法系的判例制度在形成的過程中，也受到羅馬法以及法典化運動的影響，但其始終在法律體系當(dāng)中占據(jù)著主導(dǎo)地位，并且影響了其他國家[]李紅梅．普通法研究在中國：問題與思路[J]．清華法學(xué)，2007(04)：5-22．英美法系國家的判例法主要遵循的是同案同判，即遵循先例的原則。這樣可以最大限度的減少法官在判案時自由裁量權(quán)所發(fā)揮的作用，從而達(dá)到借鑒已有的的經(jīng)驗，達(dá)到同案中法律適用能夠前后一致，最終實現(xiàn)司法公正的目的。2.我國案例指導(dǎo)制度的產(chǎn)生案例指導(dǎo)制度自1985年創(chuàng)辦《最高人民法院公報》開始引入我國。該公報主要發(fā)布立法機關(guān)頒布的重要法律、最高人民法院正式文件、司法解釋和典型案例。這些案例涉及刑事、民事、經(jīng)濟、行政、知識產(chǎn)權(quán)、海事、執(zhí)行等各個方面，各具代表意義，有些屬于復(fù)雜疑難案件；有些屬于新類型案件；有些屬于在全國有重大影響的案件；也有些屬于解釋法律或補充法律漏洞的案件。[[]董皞．司法解釋論(修訂版)[M]．中國政法大學(xué)出版社，2007，54．[]董皞．司法解釋論(修訂版)[M]．中國政法大學(xué)出版社，2007，54．2005年最高人民法院發(fā)布了《人民法院第二個五年改革綱(2004—2008)》，這是我國的案例指導(dǎo)制度首次向公眾公布，也為未來指導(dǎo)性案例的頒布打好了基礎(chǔ)。2010年l1月26日頒布的《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》和2010年7月29日頒布的《最高人民檢察院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》相繼頒布，明確了最高人民法院發(fā)布指導(dǎo)性案例資格，指導(dǎo)性案例的選擇條件、類型、來源和確認(rèn)程序，工作部門和工作流程以及指導(dǎo)性案例的五部分體例。此外還包括舊的指導(dǎo)性案例的清理問題等。2011年12月20日，最高人民法院首次公開發(fā)布指導(dǎo)性案例[[]《最高人民法院關(guān)于發(fā)布第一批指導(dǎo)性案例的通知》．2011．法[2011]354號．[]《最高人民法院關(guān)于發(fā)布第一批指導(dǎo)性案例的通知》．2011．法[2011]354號．案例指導(dǎo)制度是在堅持我國成文法的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國司法傳統(tǒng)，合理吸收外國判例法固有優(yōu)勢的突破性創(chuàng)新，它的建立符合當(dāng)前大陸法系與英美法系相互借鑒融合的趨勢，同為法治下的人類文明建設(shè)服務(wù)。（三）案例指導(dǎo)制度的研究與適用價值案例指導(dǎo)制度作為我國法律體系的重要組成部分，成文法指導(dǎo)下審理案件的依據(jù)的重要補充，在我國理論層面的研究與實務(wù)層面的適用研究都有著重要意義。1.案例指導(dǎo)制度的理論研究價值任何一種制度的建構(gòu)一樣，都離不開理論進行支撐，案例指導(dǎo)制度也不例外。相對于英美法系而言，大陸法系的優(yōu)勢在于具有明晰的法律概念，清楚的法律解釋，以及系統(tǒng)化的法律條文。正如龐德所言，“每個人都渴望確保他知道能做什么和不能做什么。它涉及深藏在我們的權(quán)利法案背后的一種觀念?！盵[]龐德.法理學(xué)[M].廖德宇譯，北京：法律出版社，2007.515.[]龐德.法理學(xué)[M].廖德宇譯，北京：法律出版社，2007.515.但是制定法也存在無法避免的缺陷，滯后性就是其一。隨著社會的不斷發(fā)展，越來越多的新事物的出現(xiàn)也伴隨著新的法律問題的出現(xiàn)，已經(jīng)頒布的法律規(guī)范無法解決這些問題，而成文法的制定也需要專業(yè)而嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪^程，這必定會耗費一定的時間，而判例法相對于這樣的問題就具有一定的時間差的優(yōu)勢。我國的司法體制尚且處于豐富完善的過程中，對于新的社會情勢沖擊下日漸暴露的問題，亟需建立與我國現(xiàn)有司法體制相適應(yīng)的新制度作為補充。因此，從與制定法具有一定互補性的判例法中吸取精髓，建立特色中國化的案例指導(dǎo)制度是十分有必要且具有發(fā)展性的。2.案例指導(dǎo)制度的適用價值我國正處于司法體制深化改革時期，面對日新月異的社會生活和伴隨而來日益增多的新問題，學(xué)習(xí)引入判例法的方式，建立具有中國特色的案例指導(dǎo)制度是彌補制定法的滯后性所帶來的問題的有效途徑?！捌胀ǚ▽徟械闹贫刃栽瓌t根源于法院的社會職能。法院履行著數(shù)種職能，其中兩項職能是首要的：一是解決糾紛的職能；二是充實法律規(guī)則的職能?！盵[]邁爾文·艾隆·艾森伯格．普通法的本質(zhì)[M]．張含等，譯．北京：法律出版社，2000．[]邁爾文·艾隆·艾森伯格．普通法的本質(zhì)[M]．張含等，譯．北京：法律出版社，2000．二、案例指導(dǎo)制度的適用（一）案例指導(dǎo)制度適用的法律依據(jù)2005年10月26日，最高人民法院發(fā)布《人民法院第二個五年改革綱要（2004-2008）》，提出了50項改革任務(wù)和措施。其中第13項提出，“建立和完善案例指導(dǎo)制度，重視指導(dǎo)性案例在統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)、指導(dǎo)下級法院審判工作、豐富和發(fā)展法學(xué)理論等方面的作用。最高人民法院制定關(guān)于案例指導(dǎo)制度的規(guī)范性文件，規(guī)定指導(dǎo)性案例的編選標(biāo)準(zhǔn)、編選程序、發(fā)布方式、指導(dǎo)規(guī)則等?！边@是我國最高人民法院第一次以正式公文形式發(fā)布的有關(guān)案例指導(dǎo)制度改革的文件。在具有中國特色的現(xiàn)代法律制度中引入了具有中國特色的案例指導(dǎo)制度是一項重大的司法改革，具有里程碑式的意義。2010年11月26日頒布的《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》和2010年7月29日頒布的《最高人民檢察院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》相繼頒布，明確了最高人民法院發(fā)布指導(dǎo)性案例資格，指導(dǎo)性案例的選擇條件、類型、來源和確認(rèn)程序，工作部門和工作流程以及指導(dǎo)性案例的五部分體例。此外還包括舊的指導(dǎo)性案例的清理問題等。（二）案例指導(dǎo)制度適用前提我國法官在指導(dǎo)性案例制度之下適用的指導(dǎo)性案例，所借鑒事的案例必須正確適用司法政策和法律規(guī)定，是真正體現(xiàn)司法公平與效率，并且得到社會大眾的一致認(rèn)可，具有良好的社會效果和法律效果的案例。因此，最高人民法院所創(chuàng)制的指導(dǎo)性案例必須具有廣泛的影響力，還要在同類案件中具有一定典型性；必須是能夠體現(xiàn)司法公正，容易被社會接受的案例，同時，還要求其在以后是承受得了實踐和歷史的雙重檢驗。指導(dǎo)性案例應(yīng)當(dāng)適應(yīng)此后實踐與歷史的雙重檢驗，應(yīng)當(dāng)能體現(xiàn)同類案例的核心。指導(dǎo)性案例是法官應(yīng)當(dāng)在實務(wù)中參照的的典型案例，是應(yīng)當(dāng)能反映相關(guān)法治社會問題的精髓的典型案例，是應(yīng)當(dāng)建立和維護我國法治權(quán)威的典型案例，同時，也是法律理論研究領(lǐng)域不可或缺的最佳材料。從根本上來講，案例指導(dǎo)制度是為了彌補成文法的不足。因此，在法律規(guī)范有相對明確的規(guī)定的情況下，要嚴(yán)格適用有關(guān)法律規(guī)定。案例指導(dǎo)制度的適用也要窮盡法律規(guī)定，只有在法律規(guī)范出現(xiàn)針對某一案情缺乏法律規(guī)定，即尚未制定相關(guān)法律規(guī)范，致使裁判無依據(jù)；或者法律規(guī)定過于抽象，模糊不清，缺乏具體操作性等情況下，才能發(fā)揮指導(dǎo)性案例的作用。另外，案例指導(dǎo)制度在適用時應(yīng)當(dāng)保證為待決案件選擇具有相類似的案件事實指導(dǎo)性案例。司法裁判的根本準(zhǔn)則是以事實為依據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩，而案例指導(dǎo)制度適用的目標(biāo)之一是實現(xiàn)“同案同判”，由此維護司法權(quán)威與司法公正。因此，應(yīng)對前例與待決案件的相關(guān)法律事實進行認(rèn)真對比分析，選擇案情相似的指導(dǎo)性案例方可加以適用。三、案例指導(dǎo)制度適用的幾個問題案例指導(dǎo)制度的建立對我國司法體系具有重要意義，是完善司法體系的重要里程碑。我國的案例指導(dǎo)制度尚未完善，仍然存在許多問題。在過去幾年的時間里，最高人民法院及地方各級人民法院為案例指導(dǎo)制度的建設(shè)做出了努力，對該制度的構(gòu)建和指導(dǎo)性案例的遴選進行了積極地探索，但總體上看案例指導(dǎo)工作還存在著一些問題。（一）制度內(nèi)部問題我國案例指導(dǎo)制度的適用仍然在適用制度上的成熟度和指導(dǎo)性案例的質(zhì)量與數(shù)量等方面存在諸多問題，制約著案例指導(dǎo)制度充分發(fā)揮其目標(biāo)作用。1.發(fā)布的指導(dǎo)性案例規(guī)模有限，種類較少隨著社會發(fā)展水平的不斷提高，人民的社會生活也愈加豐富，隨之而來的是更加復(fù)雜的糾紛。雖然最高人民法院和最高人民檢察院都成立了相應(yīng)的部門來推進案例指導(dǎo)制度的實施，但是司法統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，審判實踐中參照指導(dǎo)性案例進行審判的案件數(shù)量有限。[[]馬燕．論我國一元多層級案例指導(dǎo)制度的構(gòu)建——基于指導(dǎo)性案例司法應(yīng)用困境的反思[J]．法學(xué)，2019，(1)：185-191．[]馬燕．論我國一元多層級案例指導(dǎo)制度的構(gòu)建——基于指導(dǎo)性案例司法應(yīng)用困境的反思[J]．法學(xué)，2019，(1)：185-191．2.指導(dǎo)性案例的遴選程序復(fù)雜，具有滯后性。當(dāng)代社會伴隨著科技的迅速發(fā)展，新類型案件也層出不窮。理想的案例指導(dǎo)制度將有效幫助法官及時應(yīng)對新型疑難案件。然而，由于指導(dǎo)性案例的遴選程序非常繁復(fù)，往往需經(jīng)層層推薦、多方征詢意見，并由最高法院審委會討論通過并發(fā)布。這一過程往往耗時較長，且相較新類型案例存在一定的滯后性，其審慎的遴選程序雖然有利于保障指導(dǎo)性案例的質(zhì)量，但是對于解決新產(chǎn)生問題的解決并不有利，甚至因為其滯后性而導(dǎo)致法官在面臨新類型案件時難以從以發(fā)布的指導(dǎo)性案例中尋求解決之道。（二）案例指導(dǎo)制度的實際運行過程中的幾個問題1.指導(dǎo)性案例適用率低在對指導(dǎo)性案例的適用實踐中，不難發(fā)現(xiàn)，適用案例指導(dǎo)制度審結(jié)的案件相較同期審理案件而言占比重較小，這固然與指導(dǎo)性案例的適用需滿足的幾個條件相對復(fù)雜有所關(guān)聯(lián)，但是仍不可忽視其程序的繁瑣性等諸多限制。細(xì)查實證調(diào)查之統(tǒng)計數(shù)據(jù)不難發(fā)現(xiàn)，案例指導(dǎo)制度的適用實踐中存在“（量）低（質(zhì)）劣”的引用現(xiàn)狀，[[]張雙根．指導(dǎo)案例制度的功能及其限度——以指導(dǎo)案例8號的引用情況為分析樣本[J]．清華法學(xué)，2017，(3)：130-152．[]張雙根．指導(dǎo)案例制度的功能及其限度——以指導(dǎo)案例8號的引用情況為分析樣本[J]．清華法學(xué)，2017，(3)：130-152．另外，指導(dǎo)性案例與司法解釋在實踐中難以細(xì)分?！蛾P(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》明確指出，指導(dǎo)性案例的適用僅參照裁判要點，要求其“精心提煉”裁判要點，然后形成“精致的結(jié)論”。精心提煉得出要點極大幫助了后案法官對指導(dǎo)性案例的準(zhǔn)確理解和掌握，卻也導(dǎo)致了指導(dǎo)性案例與司法解釋的在適用的本質(zhì)上難以細(xì)分。在司法實踐當(dāng)中，法官往往將其歸同于司法解釋與法條的適用。綜上所述，指導(dǎo)性案例在司法實踐中極為突出的一大問題即是其難以提高的適用率，指導(dǎo)性案例的弊端導(dǎo)致不論從主觀還是客觀，不論出于“不愿適用”還是出于“難以適用”，都阻礙了受案法官有效的從指導(dǎo)性案例處尋求解決爭議的途徑。2.制度缺乏監(jiān)督保障機制我國的案例指導(dǎo)制度運行仍然缺少相應(yīng)的監(jiān)督保障機制。在案例指導(dǎo)制度運行的過程中指導(dǎo)性案例的效力地位不明確，所遵循的是“參照適用”，并不具有判例法下的實際約束力，因而不會對法官審理案件產(chǎn)生硬性要求。其所具有的“應(yīng)當(dāng)參照”的效力和作為裁判理由被引述的資格，其法源地位缺乏明確的制度依據(jù)，這就容易減弱了其實踐效果。[[]孫躍[]孫躍.指導(dǎo)性案例與抽象司法解釋的互動及其完善[J].法學(xué)家，2020，(2)：103-1173.部分法官缺少適用案例的思維和習(xí)慣在成文法體系之下，部分法官在審理案件時存在一定的思維慣性，加之現(xiàn)實案件往往具有超出預(yù)期的復(fù)雜性，法官在審理案件時首先想到的就是制定法，存在著依賴法條的習(xí)慣。在司法實踐中，法官拿到案件，往往會先試圖從制定法中找出適用本案的法條，大多數(shù)判決書中都會引用大量的法律規(guī)范，此后在查明事實的基礎(chǔ)上，通過演繹推理，最終得出判決。大部分法官在處理實務(wù)中已經(jīng)形成了這樣的思維定式，這無疑是案例指導(dǎo)制度更廣泛適用的一大阻力。同時，法院審理、接待人員、判決書的撰寫大部分等事務(wù)占據(jù)了法官的很大一部分時間，因此大部分情況下法官沒有足夠的時間對案件進行審查和指導(dǎo)，從而削弱了法官對解釋法律的主動性和能力。[[][]吳春岐.中國案例指導(dǎo)制度的構(gòu)建和應(yīng)用[M].法律出版社，2012：150.同時，部分情況下法官在一些疑難案件中有意識地指出并適用于指導(dǎo)案件在收集資料、邏輯判斷和審理案件過程中，但在具體裁判文書、報告合議庭，庭審筆錄，其他正式材料中并沒有任何體現(xiàn)，指導(dǎo)性案例作用的發(fā)揮受到較大限制。四、完善我國案例指導(dǎo)制度的幾個建議（一）規(guī)范指導(dǎo)性案例的創(chuàng)制與適用指導(dǎo)性案例是我國案例指導(dǎo)制度的核心，規(guī)范的指導(dǎo)性案例是案例指導(dǎo)制度在司法實踐中有效適用的前提。從指導(dǎo)性案例的創(chuàng)制、遴選到學(xué)習(xí)與引用，都需要制定規(guī)范的體系，提高指導(dǎo)性案例種類的豐富度以及效力范圍的廣泛度，以此來更高效的解決法律糾紛，統(tǒng)一司法尺度，維護司法公正。1.規(guī)范指導(dǎo)性案例的創(chuàng)制(1)充分發(fā)揮學(xué)術(shù)在指導(dǎo)性案例創(chuàng)制中的作用迄今為止，制定法在我國目前的法治現(xiàn)狀之下仍然是案件審理的主要依據(jù)，且這一現(xiàn)狀在我國法律體系下不會改變。因而需要學(xué)術(shù)界的加大力度參與指導(dǎo)性案例創(chuàng)制。換句話講，正因為制定法在案件審理依據(jù)中的絕對主導(dǎo)地位，僅僅依靠法官在審理案件的過程中去嘗試引用指導(dǎo)性案例難以推動整個制度的發(fā)展與完善，才更需要指導(dǎo)性案例的創(chuàng)制深入法律界整體，從法律界各層面、多角度探尋案例指導(dǎo)制度的發(fā)展路徑。法律人作為法律理論整理歸納與法律制度實際運用的主體之一，應(yīng)當(dāng)使法律理論在指導(dǎo)性案例創(chuàng)制的過程中發(fā)揮其應(yīng)有的作用。目前我國案例指導(dǎo)制度所適用的問題相較實踐中存在的問題仍然存在差距，尤其是學(xué)術(shù)界的參與程度以及相關(guān)理論的豐富度與法治發(fā)達(dá)國家相比仍然有著很大的不足。我國的案例指導(dǎo)制度若欲開出實質(zhì)判例制度，必然要經(jīng)歷判例庫系統(tǒng)核心與邊緣的更替。當(dāng)務(wù)之急是凝聚實務(wù)、學(xué)說之注意力，一方面提高指導(dǎo)性案例及其他具有指導(dǎo)意義的案例相較司法解釋的地位，另一方面充分發(fā)揮司法解釋式政治權(quán)威對指導(dǎo)性案例拘束力的維護效用。[[]湯文平[]湯文平.中國特色判例制度之系統(tǒng)發(fā)動[J].法學(xué)家，2018，(2)：49-65綜上所述，筆者認(rèn)為，我國各級法院在創(chuàng)制指導(dǎo)性案例的過程中，可以經(jīng)由學(xué)者充分參與討論，充分參與到創(chuàng)制過程當(dāng)中，歸納總結(jié)經(jīng)驗，為增強學(xué)術(shù)界與司法實務(wù)界的有效互動添磚加瓦。(2)提高社會公眾的參與度案例指導(dǎo)制度作為一種司法創(chuàng)新制度，對于彌補制定法的不足具有重要意義。司法判決，尤其是重大案件的司法判決，對民眾法律觀念的塑造至關(guān)重要，一個案件如果要判決的不合理、不公正、或者不合法，容易使得社會公眾對法律產(chǎn)生誤解，不利于法治觀念的形成。所以實踐教育是非常重要的，應(yīng)該引起社會的高度關(guān)注。[[]劉作翔.案例指導(dǎo)制度:“人民群眾”都關(guān)心些什么?——關(guān)于指導(dǎo)性案例的問與答[J].法學(xué)評論，2017，(2)：1-10]我國當(dāng)前正在建設(shè)服務(wù)型政府的新時期，對于司法而言，如何回應(yīng)公民對司法的公平正義的深切渴望，如何應(yīng)對社會輿論對于“同案不同判”的質(zhì)疑，進而提高司法公信力，便也是案例指導(dǎo)制度的重要任務(wù)。我國建立案例指導(dǎo)制度有利于扭轉(zhuǎn)[]劉作翔.案例指導(dǎo)制度:“人民群眾”都關(guān)心些什么?——關(guān)于指導(dǎo)性案例的問與答[J].法學(xué)評論，2017，(2)：1-10綜上所述，指導(dǎo)性案例在創(chuàng)制過程當(dāng)中應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮社會公眾參與的主觀能動性，廣泛吸納民意，以防止司法擅斷。正如哈貝馬斯所言，“只有基于交往形式的協(xié)商民主，才能在平等主體互動的過程中實現(xiàn)公民的自我規(guī)范，從而推動個人權(quán)利與國家主權(quán)之間的良性互動。”[[]哈貝馬斯.在事實與規(guī)范之間—關(guān)于法律和民主法治國的商談理論[M].童世駿譯，北京：三聯(lián)書店.2000.368.[]哈貝馬斯.在事實與規(guī)范之間—關(guān)于法律和民主法治國的商談理論[M].童世駿譯，北京：三聯(lián)書店.2000.368.2.規(guī)范指導(dǎo)性案例的適用體系，明確適用標(biāo)準(zhǔn)(1)指導(dǎo)性案例的檢索與選擇案例指導(dǎo)制度目前所存在的較明顯的問題為指導(dǎo)性案例的檢索較為困難，其程序較為復(fù)雜，這也是阻礙我國案例指導(dǎo)制度快速推進適用的一大障礙。指導(dǎo)性案例在司法實踐中所適用的方式和角度是有所不同的。部分指導(dǎo)性案例所包含的法律規(guī)范以及案件事實所體現(xiàn)的原理是對制定法的補充，類似于對相關(guān)法律規(guī)范的解釋。還有一部分指導(dǎo)性案例所包含的法律條文過于“原則”，難以適用，或者其所包含的案件事實沒有明確的法律規(guī)定，該指導(dǎo)性案例就是對制定法立法上的補充，在一定程度上發(fā)揮了制定法的作用。因此，法官在面對指導(dǎo)性案例的檢索與選擇時，除了窮盡法律規(guī)則，結(jié)合案件事實進行嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膶Ρ确治鲆酝?，還要區(qū)分待辦案件的糾紛疑難點，明確指導(dǎo)性案例在解決此案糾紛中所發(fā)揮的具體效力范圍與類型，并做好整理歸納，為后案的借鑒簡化不必要的程序。(2)對同類案件進行認(rèn)定任何案件都由多種事實組成，在案例指導(dǎo)制度的適用過程中，需要選擇事實組合最為類似的案例。從已有學(xué)說理論和審判經(jīng)驗來看，相似性判斷要注意“縮小范圍”和“抓住重點”?！翱s小范圍”是指盡可能縮小比較的范圍，范圍越小，比較的難度一般就會越小，且出錯的可能性也相應(yīng)越小。“抓住重點”是指要針對兩個案件最核心內(nèi)容，以此確立相似性的比較基點，而后比較兩案之間的相似點更重要還是不同點更重要?！昂喍灾讣嗨菩缘呐袛?，是邏輯與經(jīng)驗的統(tǒng)一，是判斷者的目光不停地在規(guī)范與案件事實之間往返盼顧的過程”。[[][]孫海波.“同案同判”:并非虛構(gòu)的法治神話[J].法學(xué)家，2019，(5)：141-157同時，對于“同案”的判斷以及對案件事實的分析需要對于社會現(xiàn)實的發(fā)展變化、國家政策的更迭、社會價值體系的變化等進行綜合分析，權(quán)衡各指導(dǎo)性案例與待辦案件是否存在“情勢變更”的情況。法官應(yīng)當(dāng)首先對案件的基本事實進行充分的比對、分析，在對于同類案件的認(rèn)定時除了發(fā)揮自由裁量權(quán)，把握指導(dǎo)性案例與待辦案件的案件性質(zhì)的同類型和案件情節(jié)的視角的相似或同類，也要進行情勢權(quán)衡綜合分析，最終選擇與待辦案件確屬同類的指導(dǎo)性案例適用。(3)指導(dǎo)性案例的歸納以及后期審查與指導(dǎo)指導(dǎo)性案例所具有的典型性是其能夠起到普遍性的指導(dǎo)作用的基礎(chǔ)。指導(dǎo)性案例的創(chuàng)制需要經(jīng)過嚴(yán)格的遴選和嚴(yán)謹(jǐn)?shù)牟襟E都使得指導(dǎo)性案例能夠持續(xù)的為新產(chǎn)生的待辦案件所適用。學(xué)術(shù)界通常認(rèn)為，最高人民檢察院制發(fā)指導(dǎo)性案例，不僅要加強對法律適用方面的指導(dǎo)，更要立足人民檢察院作為國家法律監(jiān)督機關(guān)的職能定位，從具有特色的檢察工作方式方面加強對下級人民檢察院的業(yè)務(wù)領(lǐng)導(dǎo)。[[]萬春.檢察指導(dǎo)案例效力研究[J].中國法學(xué)，2018，(2)：75-88[]萬春.檢察指導(dǎo)案例效力研究[J].中國法學(xué)，2018，(2)：75-88（二）完善案例指導(dǎo)制度的適用機制從目前的情況來看，最高人民法院在建立和發(fā)展案例指導(dǎo)制度時，在制度的具體內(nèi)容和相關(guān)的配套機制方面還存在很多需要完善的問題，不僅導(dǎo)致了其在實踐中適用率低、效果有限，而且也阻礙了其與相關(guān)司法解釋制度的互與動。1.需建立完善案例指導(dǎo)制度具體的適用機制指導(dǎo)性案例得到各級法院接納并被準(zhǔn)確適用，必須要建立和完善具體的適用機制，且該機制需要被賦予一定意義上的拘束力。部分法官在司法實踐當(dāng)中，存在對適用指導(dǎo)性案例“能避則避”的現(xiàn)象，這固然與法官發(fā)揮自由裁量權(quán)的決定有關(guān)，也與指導(dǎo)性案例的適用并無法律拘束力不無關(guān)系。法官在審理案件時既可以選擇適用，也可以選擇不適用；既可以選擇嚴(yán)格按照案例指導(dǎo)制度的程序適用，也可以在在材料收集、邏輯判斷和案情談?wù)撨^程中自覺地參考和適用了指導(dǎo)性案例，但在具體裁判文書、審理報告、合議庭筆錄、審委會記錄、其他正式材料中并不體現(xiàn)，使得案例指導(dǎo)制度的適用存在較大的漏洞，在一定程度上難以規(guī)范。2.健全指導(dǎo)性案例適用的激勵與懲戒機制就目前情況而言，大多數(shù)受案法官對于正確靈活的引用指導(dǎo)性案例進行審理案件時較為困難的事情，最高人民法院一方面要通過否定指導(dǎo)性案例的法源效力，區(qū)分其與司法解釋體系，但在另一方面可以通過法院系統(tǒng)內(nèi)部的司法行政管理途徑，激發(fā)各級法官正確引用指導(dǎo)性案例的積極性。在指導(dǎo)性案例總體數(shù)量還偏少，相對于法律、司法解釋作用發(fā)揮還不充分的情形下，要充分避免受案法官感覺檢察指導(dǎo)案例離自己比較遠(yuǎn)，不能“如臂使指”的情況出現(xiàn)。同時，對于受案法官在應(yīng)當(dāng)適用指導(dǎo)性案例時存在的刻意避免引用，“隱性引用”等情況，也應(yīng)當(dāng)相應(yīng)建立一定的懲戒制度，嚴(yán)謹(jǐn)規(guī)范法官的自由裁量權(quán)，避免案例指導(dǎo)制度在時間中的“名存實亡”。（三）加強提升法官素質(zhì)，增強援引案例的能力我國案例指導(dǎo)制度正處于高速發(fā)展的階段，各級人民法院作為案例指導(dǎo)制度充分發(fā)揮其作用的“實戰(zhàn)場”，需要大力加強法官培訓(xùn)，提升法官素質(zhì)。正如部分學(xué)者所言，如果司法治理能力的關(guān)鍵是法官通過判決書說理將自己的裁決理性化、正當(dāng)化的能力，那么判決書說理就成為了司法治理能力及法官個人司法能力的關(guān)鍵。[[]李紅海．案例指導(dǎo)制度的未來與司法治理能力[J]．中外法學(xué)，2018，(2)：493-511．[]李紅海．案例指導(dǎo)制度的未來與司法治理能力[J]．中外法學(xué)，2018，(2)：493-511．加強案例指導(dǎo)工作層層動員和推進，首先要樹立法官對案例指導(dǎo)的正確認(rèn)識，可以通過定期召開法官聯(lián)席會，集中學(xué)習(xí)、研究、探討典型案例，進一步熟悉掌握適用指導(dǎo)性案例裁判規(guī)則，逐步養(yǎng)成正確運用指導(dǎo)性案例來審理案件的習(xí)慣，加強從案例到案例類比推理的法律適用方法司法訓(xùn)練。各法院應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一學(xué)習(xí)指導(dǎo)性案例創(chuàng)制與適用的相關(guān)規(guī)范，建立具有較強的邏輯思維能力和理解和能夠靈活運用案件指導(dǎo)原則和規(guī)則