【國(guó)外行政協(xié)議中行政優(yōu)益權(quán)的行使條件及啟示綜述3400字】

國(guó)外行政協(xié)議中行政優(yōu)益權(quán)的行使條件及啟示綜述目錄TOC\o"1-2"\h\u5345國(guó)外行政協(xié)議中行政優(yōu)益權(quán)的行使條件及啟示綜述 110377（一）絕對(duì)的行政優(yōu)益權(quán) 118090（二）嚴(yán)格限制的行政優(yōu)益權(quán) 2287141、德國(guó) 2313472、英美國(guó)家 320457（三）國(guó)外經(jīng)驗(yàn)的啟示 462781、重視行政協(xié)議的協(xié)議性 4127742、重視行政協(xié)議的程序規(guī)則 5249773、重視行政協(xié)議救濟(jì)途徑 5行政優(yōu)益權(quán)作為行政協(xié)議中的重要環(huán)節(jié)，已然在我國(guó)政府機(jī)關(guān)行政管理過(guò)程中客觀存在，但在理論和實(shí)踐中還存在值得深入研究的問(wèn)題。本文從行政管理實(shí)務(wù)角度出發(fā)，圍繞行政協(xié)議中行政機(jī)關(guān)行政優(yōu)益權(quán)行使存在的問(wèn)題及解決對(duì)策，學(xué)習(xí)參考了大量文獻(xiàn)，廣泛借鑒國(guó)外經(jīng)驗(yàn)，以期對(duì)我國(guó)行政優(yōu)益權(quán)研究有所助益。（一）絕對(duì)的行政優(yōu)益權(quán)作為大陸法系的典型國(guó)家，法國(guó)“沒(méi)有一個(gè)法律規(guī)定行政合同的意義”王名揚(yáng).法國(guó)行政法[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1989.186.。在實(shí)踐中，法國(guó)行政機(jī)關(guān)行政協(xié)議的確定標(biāo)準(zhǔn)較為寬泛，行政主體直接執(zhí)行公務(wù)的協(xié)議和不執(zhí)行公務(wù)協(xié)議但含有私法以外內(nèi)容的協(xié)議均被歸類為行政協(xié)議。這就造成法國(guó)由行政法調(diào)整的協(xié)議相當(dāng)普遍。在法國(guó)，行政協(xié)議包括：“公法人與私人之間締結(jié)的合同、公法人之間締結(jié)的合同以及私人之間締結(jié)的具有公法屬性的合同”三種類型張莉.談法國(guó)行政協(xié)議糾紛解決[J].人民司法（應(yīng)用）.2017（31）：30.。在實(shí)踐中，通過(guò)法院判例、立法規(guī)范兩種途徑予以認(rèn)定楊科雄.試論行政協(xié)議的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)[J].中國(guó)法律評(píng)論.2017（01）：62.王名揚(yáng).法國(guó)行政法[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1989.186.張莉.談法國(guó)行政協(xié)議糾紛解決[J].人民司法（應(yīng)用）.2017（31）：30.楊科雄.試論行政協(xié)議的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)[J].中國(guó)法律評(píng)論.2017（01）：62.法國(guó)的行政協(xié)議具有較強(qiáng)的行政性屬性，行政主體在行政協(xié)議中具有強(qiáng)大的優(yōu)益權(quán)。行政主體享有法定的單方特權(quán)，這種特權(quán)的行使無(wú)須向行政法院申請(qǐng)判決，更無(wú)須同相對(duì)方協(xié)商，只需建立在行政主體對(duì)于公共利益需要主觀判斷上南博方.日本行政法[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社.1988.112.。為此，在法國(guó)，有學(xué)者提出，公共利益因?yàn)榫哂心：橄笈c概括不確定的特點(diǎn)，會(huì)導(dǎo)致最終所有的人類行為都可以歸為公共利益李穎軼.論法國(guó)行政合同優(yōu)益權(quán)的成因[J].復(fù)旦學(xué)報(bào).2015（06）：158.。行政主體對(duì)行政相對(duì)人有選擇權(quán)、指揮權(quán)和過(guò)錯(cuò)制裁權(quán)，當(dāng)行政相對(duì)人不履行行政協(xié)議，行政主體可直接解除行政協(xié)議，后果由行政相對(duì)人承擔(dān)。大量運(yùn)用格式條款，限制行政相對(duì)人議價(jià)權(quán)。因行政司法系統(tǒng)獨(dú)立，法國(guó)行政優(yōu)益權(quán)不受民事法律規(guī)則影響，故采用嚴(yán)格的公共利益優(yōu)先原則，即“當(dāng)個(gè)人利益與行政合同所體現(xiàn)的公共利益相矛盾時(shí)，個(gè)人利益要做出犧牲，讓位于公共利益”王寨華.行政合同法律救濟(jì)及對(duì)優(yōu)益權(quán)的法律規(guī)制[J].南京財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào).2014（05）：86.南博方.日本行政法[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社.1988.112.李穎軼.論法國(guó)行政合同優(yōu)益權(quán)的成因[J].復(fù)旦學(xué)報(bào).2015（06）：158.王寨華.行政合同法律救濟(jì)及對(duì)優(yōu)益權(quán)的法律規(guī)制[J].南京財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào).2014（05）：86.在救濟(jì)層面，由于行政協(xié)議中行政主體權(quán)力過(guò)大，為防止權(quán)力濫用，法國(guó)嚴(yán)格限制了行政優(yōu)益權(quán)的行使條件和程序，制定了行政相對(duì)人補(bǔ)償措施。當(dāng)行政協(xié)議中維護(hù)公共利益損害了行政相對(duì)人權(quán)利，其中的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系轉(zhuǎn)換為行政機(jī)關(guān)與行政協(xié)議相對(duì)人之間債權(quán)債務(wù)的“清算”關(guān)系，這在法國(guó)被稱為行政優(yōu)益權(quán)的“財(cái)務(wù)平衡原則”李穎軼.論法國(guó)行政合同優(yōu)益權(quán)的成因[J].復(fù)旦學(xué)報(bào).2015（06）：159.。此外，法國(guó)對(duì)制定了一系列行政優(yōu)益權(quán)實(shí)體法律，限定了行政優(yōu)益權(quán)主體、權(quán)利義務(wù)，以及調(diào)解、復(fù)議等救濟(jì)方式，以此防止絕對(duì)的行政優(yōu)益權(quán)對(duì)私權(quán)利的侵害。李穎軼.論法國(guó)行政合同優(yōu)益權(quán)的成因[J].復(fù)旦學(xué)報(bào).2015（06）：159.（二）嚴(yán)格限制的行政優(yōu)益權(quán)1、德國(guó)德國(guó)在立法中對(duì)行政協(xié)議作了規(guī)定，《德國(guó)聯(lián)邦行政程序法》第54條只要是法律沒(méi)有明令禁止的事項(xiàng)，行政主體就可以與相對(duì)人簽訂行政協(xié)議。第62條規(guī)定了行政協(xié)議可以適用民事法律有關(guān)規(guī)定。在德國(guó)，除行政主體與行政相對(duì)人可簽訂行政協(xié)議外，行政主體之間也可簽訂行政協(xié)議。對(duì)于行政協(xié)議的界定，德國(guó)采用協(xié)議標(biāo)的和目的雙重因素來(lái)判斷。“凡涉案的個(gè)別契約的基礎(chǔ)事實(shí)內(nèi)容以及契約所追究的目的屬于行政法上之法律關(guān)系范疇，則屬于行政契約”林明鏘.行政契約法論[J].臺(tái)北：臺(tái)灣大學(xué)<法學(xué)論叢>，24（1），轉(zhuǎn)引自余凌云.行政契約論[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2006.223.。德國(guó)將行政協(xié)議與民事協(xié)議的界限劃分的較為明確，對(duì)于行政管理實(shí)踐也頗有助益。林明鏘.行政契約法論[J].臺(tái)北：臺(tái)灣大學(xué)<法學(xué)論叢>，24（1），轉(zhuǎn)引自余凌云.行政契約論[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2006.223.法學(xué)家維爾納·弗盧梅認(rèn)為，在私主體參與公法合同的情形中，人們必須謹(jǐn)防下述普遍觀點(diǎn)：與公共利益相比，私主體的利益作為“單純”的私人利益，其價(jià)值原則上低于公共利益，因此發(fā)生利益沖突時(shí)必須屈居于后[德]維爾納·弗盧梅著，遲穎譯.法律行為論[M].北京：法律出版社，2013.47.。為此，德國(guó)行政優(yōu)益權(quán)定位更偏重其協(xié)議性，對(duì)行政權(quán)力進(jìn)行嚴(yán)格的程序限制，凸顯了契約精神，為行政相對(duì)人提供更平等的協(xié)商地位。只有在極特殊情況下才能解除合同，對(duì)協(xié)議約定條款嚴(yán)格遵守，緩和了公權(quán)力與私權(quán)利之間的矛盾，體現(xiàn)了行政管理柔和、開(kāi)放的特性。規(guī)定了協(xié)議沒(méi)有約定立即執(zhí)行，行政機(jī)關(guān)不得強(qiáng)制執(zhí)行。上述規(guī)定可謂嚴(yán)格控制了行政協(xié)議的行政性屬性，有效避免了行政權(quán)力濫用。德國(guó)行政協(xié)議對(duì)私權(quán)保護(hù)較為充分，但對(duì)公權(quán)的限制過(guò)于嚴(yán)格，當(dāng)公共利益受到損害，行政機(jī)關(guān)很難采取有效措施應(yīng)對(duì)，這是其面臨的主要問(wèn)題。[德]維爾納·弗盧梅著，遲穎譯.法律行為論[M].北京：法律出版社，2013.47.2、英美國(guó)家英國(guó)和美國(guó)沒(méi)有行政協(xié)議的概念，傳統(tǒng)意義上的行政協(xié)議被稱為“政府合同”。此類合同中，雙方當(dāng)事人權(quán)利、地位、義務(wù)平等。但政府為行政管理或公共利益，允許具有一定行政優(yōu)益權(quán)。在英國(guó)，“地方當(dāng)局與其他公共機(jī)構(gòu)的行政合作可以由合同來(lái)進(jìn)行安排，從而使雙方可以為對(duì)方提供服務(wù)。政府合同引發(fā)糾紛適用《王權(quán)訴訟法》，由普通法院依照民事訴訟程序進(jìn)行審理，并根據(jù)“行政機(jī)關(guān)簽訂合同時(shí)所執(zhí)行的任務(wù)是否涉及管理或公共規(guī)制的方式，確定是否適用司法審查”余凌云.行政法講義（第二版）[M].北京：清華大學(xué)出版社，2014.273.。與公共機(jī)構(gòu)的服務(wù)合同，除與王室簽訂的合同外，都與其他合同一樣，是建立在普通法律的基礎(chǔ)之上的”[英]韋德著，駱梅英、蘇苗罕、周華蘭、盧超、王瑞雪譯.行政法[M].北京：中國(guó)大百科全書(shū)出版社，1997.487-490.。英國(guó)行政優(yōu)益權(quán)的原則為“合同不能約束行政機(jī)關(guān)自由裁量”。行政優(yōu)益權(quán)獲取方式包括政府沿用判例、標(biāo)準(zhǔn)條款規(guī)定、雙方約定三種。政府按行政協(xié)議約定行使優(yōu)益權(quán)，法院通過(guò)政府合同實(shí)施事后監(jiān)督。余凌云.行政法講義（第二版）[M].北京：清華大學(xué)出版社，2014.273.[英]韋德著，駱梅英、蘇苗罕、周華蘭、盧超、王瑞雪譯.行政法[M].北京：中國(guó)大百科全書(shū)出版社，1997.487-490.在美國(guó)，行政協(xié)議中的行政優(yōu)益權(quán)需要政府通過(guò)特許方式獲得。政府合同制度“吸取了諸多民事合同的原則，但它是在一套與私法合同相異的優(yōu)先規(guī)則下運(yùn)作的”應(yīng)松年.行政程序法立法研究[M].北京：中國(guó)法制出版社，2001.442.。美國(guó)雖然屬于普通法國(guó)家，但在政府合同中出臺(tái)了一些專門法律對(duì)其加以規(guī)制，具有一些成文法特點(diǎn)。美國(guó)行政優(yōu)益權(quán)包括合同變更權(quán)、解除合同及代履行權(quán)、指示權(quán)、便利政府終止權(quán)幾種。美國(guó)行政優(yōu)益權(quán)的主體有嚴(yán)格限制，由專門的契約官簽訂合同，合同內(nèi)容嚴(yán)格依法制定，防止超越權(quán)限。應(yīng)松年.行政程序法立法研究[M].北京：中國(guó)法制出版社，2001.442.英美國(guó)家側(cè)重于保障當(dāng)事人權(quán)利，政府合同與民事合同中當(dāng)事人地位幾無(wú)差別。但為實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)、保障公共利益，制定了一些特殊條款保障政府權(quán)力。同時(shí)，制定了嚴(yán)格的行使程序與救濟(jì)措施，充分保障行政相對(duì)人權(quán)利。（三）國(guó)外經(jīng)驗(yàn)的啟示行政協(xié)議以其協(xié)議性，被各國(guó)在行政管理上廣泛使用。同時(shí)，因行政協(xié)議具有一定強(qiáng)制性，很多國(guó)家設(shè)立了行政優(yōu)益權(quán)以保障公共利益和行政管理目標(biāo)實(shí)現(xiàn)。因各國(guó)立法目的不同而立法側(cè)重不同，但一些理論及實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)值得我國(guó)學(xué)習(xí)。1、重視行政協(xié)議的協(xié)議性行政協(xié)議屬于行政管理方式的一種，以維護(hù)公共利益為目標(biāo)。行政協(xié)議具有行政性和協(xié)議性雙重屬性，相較于傳統(tǒng)行政管理方式，行政協(xié)議為相對(duì)人提供了與行政主體平等協(xié)商、溝通的可能，這可視為以行政權(quán)力為代表的公權(quán)與以行政相對(duì)人為代表的私權(quán)之間天然矛盾的緩沖帶，與法治國(guó)家理念和現(xiàn)代行政管理理念相契合。行政協(xié)議的雙重屬性，決定了務(wù)必做到二者兼顧、不可偏廢，既不能盲目為相對(duì)人利益放棄行政權(quán)力，也不能為維護(hù)行政管理目標(biāo)或公共利益而傷害個(gè)人權(quán)利。在實(shí)踐中，由于我國(guó)行政機(jī)關(guān)的特殊地位以及行政優(yōu)益權(quán)的特權(quán)屬性，較為常見(jiàn)的是行政主體以維護(hù)公共利益為由侵害相對(duì)人利益。這就要求行政機(jī)關(guān)在行使行政優(yōu)益權(quán)時(shí)，要尊重行政協(xié)議的協(xié)議性，防止其演化成為另一種行政命令，喪失現(xiàn)代行政管理的柔性管理方式。在英美國(guó)家，政府合同與民事協(xié)議權(quán)利義務(wù)關(guān)系無(wú)差別，行政主體在相對(duì)人面前沒(méi)有任何特權(quán)。德國(guó)完全尊重契約精神，除特殊情況外，一律按照協(xié)議約定履行，在協(xié)議性上，行政協(xié)議與民事協(xié)議無(wú)差別。法國(guó)在行政協(xié)議中堅(jiān)持行政本位原則，但“在行政法院的審判過(guò)程中也適用具有私法性質(zhì)的解決爭(zhēng)議規(guī)則，如過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則、經(jīng)濟(jì)利益平衡原則等”王名揚(yáng).法國(guó)行政法[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1988.152.。王名揚(yáng).法國(guó)行政法[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1988.152.2、重視行政協(xié)議的程序規(guī)則行政優(yōu)益權(quán)適用過(guò)程中如何防止權(quán)力濫用，是一個(gè)歷久彌新的話題。公權(quán)力天然具有擴(kuò)張性，公權(quán)力擴(kuò)張必然侵犯私權(quán)利空間，而根據(jù)理性經(jīng)濟(jì)人理論，人的本性是貪婪的，傾向于擴(kuò)張自身利益，公權(quán)力與私權(quán)利之間的妥善協(xié)調(diào)問(wèn)題，在各國(guó)行政管理中都是一個(gè)難題。在行政協(xié)議中，規(guī)范行政優(yōu)益權(quán)的適用程序，是比較常見(jiàn)的限制公權(quán)、防止權(quán)力濫用，保障私權(quán)不受侵害的方式。在法國(guó)，行政協(xié)議履行過(guò)程中，行政相對(duì)人違約，行政機(jī)關(guān)有權(quán)予以制裁，但需經(jīng)過(guò)催告前置程序。德國(guó)對(duì)行政優(yōu)益權(quán)的行使規(guī)定極為嚴(yán)格，對(duì)其行使程序也要求十分苛刻。在英美國(guó)家，“政府協(xié)議最重要的原則就是維護(hù)合同程序的公正性，甚至不惜放棄極大的便利為代價(jià)”[美]DanielJMitterhoff著，楊偉東、劉秀華譯.建構(gòu)政府合同制度——以美國(guó)模式為例[J].行政法學(xué)研究.2000（04）：90.。[美]DanielJMitterhoff著，楊偉東、劉秀華譯.建構(gòu)政府合同制度——以美國(guó)模式為例[J].行政法學(xué)研究.2000（04）：90.3、重視行