《合同法》總則適用若干問題

93/93各位法官，大家早上好！今天我想新公布的合同法總則中的若干問題和大家交換一些看法，我主要想談如下幾個方面的問題。

一、合同無效和合同的不成立的關系問題

討論這個問題，必須要從成立和生效這兩個概念開始談。我們講合同的成立就是指訂約當事人就合同的主要條款達成了合意，完成了要約和承諾的過程，所以判斷合同成立有兩個重要的條件必須要滿足。一個條件就是訂約當事人就主要條款達成了合意。什么是合同的主要條款呢?它是根據(jù)合同的性質所要求的必須具備的條款。過去，我們對這個“主要條款〞的理解也有差異，比方經(jīng)濟合同法就規(guī)定，合同應該具備一些條款，許多人認為，《經(jīng)濟合同法》中規(guī)定的合同應該具備的那些條款都是合同的主要條款。實際上不是的，因為合同的性質不同，它所要求的條款也就不同。例如買賣合同與贈與合同要求的條款就不一樣，價金在買賣合同中是一個主要條款，但在贈與合同中卻不是一個主要條款。所以我們所講的主要條款是依據(jù)合同性質所必需具備的條款，也就是說，如果沒有這些條款合同就不能成立的條款。當事人一旦對這些條款達成了一致的協(xié)議，合同就成立了。比方說，如果我問你，我要把這塊表送給你，你要不要。如果你點頭同意，那就是對贈與的主要條款形成了合意。如果我要問你，我要把這塊表賣給你，即使你點頭同意，也還不能說已經(jīng)就主要條款達成了合意。因為我們還沒有就價金的條款達成合意，也可以認為合同還沒有成立，因為如果說沒有價金的話，我們不知道究竟這塊表是送給你還是賣給你。這個問題不清楚，不能確定合同已經(jīng)成立。其次，就是必須要完成要約承諾過程。例如，一個廠家向另一個廠家發(fā)電報詢問或者打電話詢問，有沒有什么型號的鋼材。詢問價格在法律上通常我們把它稱為要約邀請。收到電報的廠家馬上就按要求把貨送到了，這種行為在法律上實際上我們說是一種要約行為，就是以送貨這種行為來要約，收到貨的一方實際處于一個承諾人的地位，如果他要承諾了，這個合同就成立了，如果他沒有表示要接受這個貨，現(xiàn)在當事人仍然還處于要約的階段，還沒有完成要約和承諾的過程，所以不能認為這個合同成立。所以合同的成立必須具備主要條款、完成要約承諾階段。

什么是合同的生效呢?我們講合同的生效，指的是對已經(jīng)成立的合意，法律要用一個生效標準來進行評價，如果它符合法定的生效標準，法律就成認當事人所達成的合意具有法律上的拘束力。或者說，具有一種法律效力，這樣我們就說合同已經(jīng)生效了。那么這個生效的標準是什么呢?《民法通則》第55條規(guī)定的幾項法律要件：主體合格、意思表示真實、沒有損害社會公共道德和公共利益。這些就是法律為當事人的合意進行評價所設定的標準，只有符合這些生效標準，當事人的意思才能夠產(chǎn)生一個法律上的拘束力。所以我們講的合同生效，是指已經(jīng)成立的合同符合生效的標準，從而具有法律效力。如進一步分析，也可以這樣理解，我們講合同的成立是指當事人的意志，而我們講合同的生效是指國家對當事人的意志的一種評價，或者是采用生效標準的對當事人意志的一種評價，在性質上是不同的?；谶@個原因，我們說并不是合同一旦成立就當然有效。有人說，《合同法》中提到依法成立的合同具有法律效力，這是什么意思呢？是不是說合同成立和生效就是一回事。我想強調(diào)指出的是，依法成立的指的是合法的合意，合法的合意一旦成立才能產(chǎn)生法律上的效力，但是不合法的就不能產(chǎn)生法律上的效力，如果當事人的合意符合法律規(guī)定的生效標準，那么這個合同是合法的，法律就賦予它一種效力，所以這個合同就生效，它就產(chǎn)生了拘束力。如果當事人的合意不符合法律規(guī)定的生效標準，那么它就可能是無效的或者是可撤銷的合同。所以成立和生效仍然是有區(qū)別的。

什么是合同的不成立和合同無效？我們認為，但凡沒有完成要約承諾過程，或者沒有就主要條款達成合意的合同，就構成不成立。比方，我們剛剛舉的例子，送貨的一方把貨送到了，但是收到貨的一方拒絕接受。那么對方就到法院起訴，告收到貨物的一方違約，違反了合同約定。他說你給我打電報就是要詢問要求要什么型號的鋼材，那么現(xiàn)在我把鋼材給你送來了，你又不要，所以你構成違約。有人認為，沒有完成要約承諾的過程，這個合同實際上是無效的。我們說這不是一個無效的問題，而是因為這個合同沒有完成要約承諾過程，所以它根本就沒有成立。在合同根本沒有成立的情況下，就沒有必要對它用一個生效的標準來進行評價，來確定它究竟是有效還是無效。因為這種評價它必須要有一個前提條件，就是必須要當事人達成了合意，那么現(xiàn)在這個合意沒有形成，所以這個評價就是毫無意義的。評價是在已經(jīng)有合意的基礎上才能做出評價，所以合意是第一個階段必須要完成的問題，而有效無效是第二個階段的問題。第一個階段還沒有經(jīng)過的話，根本就不可能進入到第二個階段。所以這不是一個無效的問題，無效只能是指當事人的合意違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。這是我們?yōu)槭裁匆獏^(qū)分無效和不成立的一個重要原因。

我再舉一個例，談到格式條款，這是一個非常復雜的問題。有一個人家里的電話被掐斷了，他問電話公司為什么把我的電話線掐斷了。電話公司告訴他是因為他沒有交電話費。他說我沒有交電話費，你也不能把我的電話線掐斷呀，沒有繳費是因為我忘記了，你現(xiàn)在把我的電話線掐斷了，我很多重要的事都沒有方法打電話。電話公司就跟他解釋說，當時你來裝電話的時候，我們給了你一張收據(jù)，收據(jù)反面上有一條規(guī)定寫明如果客戶不按期繳費，電話局有權停機，現(xiàn)在就是根據(jù)這條規(guī)定，因你沒有繳費而將你的電話停機了。這個規(guī)定在法律上叫做格式條款。但是這個格式條款現(xiàn)在發(fā)生了爭議，一方說這是合理的，另一方說這是不合理的，雙方起訴到法院。法官們也在反復地討論這個條款是不是合理的?是不是有效的?在這里我想提出另一個問題，就是這個條款是不是成立了?假設這個條款沒有成立的話，那么我們來討論這個條款是否生效，有效還是無效有什么意義呢?當時一個法官問我為什么條款沒有成立呢，我說這個條款是寫在收據(jù)的反面，一般人看到這個收據(jù)，不認為這是一個正式的文件，特別是你把條款印在收據(jù)的反面，如果它沒有引起對方的注意的話，應該說它違反了格式條款成立的一個重要的規(guī)則，就是在利用格式條款訂立合同的時候應當提起相對人的注意。所以，這個條款不能認為它已經(jīng)訂立到合同里面了。就好象說到商店買東西，你寫一個牌子說“貨物出門，概不退貨〞，最后我要退貨的時候，你說因為有這個規(guī)定，不能退貨?，F(xiàn)在我們不管這個條款是否合理，這個是另外一個問題。假設我買東西的時候，你不是將這個告示擺放在我買東西的這個柜臺邊上，而是放在其他的柜臺上，我根本沒有看見，你也根本沒有提起我注意，你現(xiàn)在怎么能說這個條款訂入到合同中呢?所以說格式條款，如果根本就沒有提起對方注意的話，就不能認為它已經(jīng)訂入到合同中，合同根本沒有成立。如果合同沒有成立，那我們?yōu)槭裁匆ビ懻撨@個條款是不是有效的呢?我認為這是沒有任何意義的。

區(qū)分無效和不成立具有重要意義，還表現(xiàn)在如下幾點：

第一，合同如果是一個不成立的問題的話，它可以通過當事人的事后的實際履行行為來促使這個合同成立。比方說這批貨盡管送到以后收貨人現(xiàn)在不收，但后來他發(fā)現(xiàn)這貨還不錯，把貨翻開包了，把鋼材用了，實際上就是已經(jīng)實際地接受了這個貨物，那么這種實際收貨的行為可以促使這個合同成立。從當事人的實際收貨行為中，可以解釋他已經(jīng)以他的行為做出了承諾。所以，合同如果是一個不成立的問題的話，它是可以通過實際履行行為而促成它成立的。但對于無效合同不能這樣，因為如果一個合同它已經(jīng)是內(nèi)容明顯違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定和公序良俗的話，不能夠通過實際的履行行為來使它有效。即便當事人事后做出了實際履行的行為，也不能夠說宣告這個合同是有效的。有人認為，無效合同若干年后可以有效，有的是三年，有的是兩年，如果當事人已經(jīng)實際履行，合同有效。這種觀點看來還是值得商榷的。因為我們說如果允許一個明顯違法的合同，通過實際履行來使它有效的話，實際上就是鼓勵當事人可以去履行一個違法行為，鼓勵當事人履行違法行為實際上就是鼓勵當事人去從事違法行為，這和法律、無效合同制度甚至和整個合同法的宗旨都是違背的。但問題是因為我們的強制性規(guī)定太多了，很多合同可能違反了強制性規(guī)定，但并沒有損害社會公共利益，所以采取這些觀點的目的就是要進一步限制無效合同范圍。但是我想說的就是說我們要限制無效合同范圍，只能是從分析、區(qū)分強制性標準本身來考慮，不能從實際履行這個角度來限制。

前幾年我們討論過擔保的問題，大家知道，擔保里面有一些銀行印制的不可撤銷的擔保書，圍繞著這種擔保，如果主合同因違法被宣告無效，那么對不可撤銷的擔保是不是也應當宣告無效，引發(fā)了一些爭議。很多銀行認為不管主合同是否有效，只要當事人簽訂的是不可撤銷的擔保的話，擔保合同永遠有效。所謂不可撤銷就是指不受主合同效力的影響。有些判決也采用了這樣的觀點。我不贊成這么理解，在主合同無效的情況下，擔保應當同樣被宣告無效，原因是什么呢?我是從無效合同不得繼續(xù)履行這個角度來考慮的。假設主合同因為違法被宣告了無效，我們同時又成認擔保合同繼續(xù)有效，那么擔保合同繼續(xù)有效的意思是什么呢?就是我們將要使擔保人或者保證人繼續(xù)地代主債務人履行主債務，那豈不是說要繼續(xù)履行一個違法的主合同嗎？這等于說是要鼓勵當事人從事違法行為。如果這樣做，那么我們宣告主合同無效有什么意義呢?所以這個無效合同是不能夠繼續(xù)履行的，更不能說因為繼續(xù)履行而能使它有效。

第二，從合同漏洞的填補角度來說。如果是合同還沒有成立的話，那么它是可以適用合同漏洞的填補規(guī)則的。當事人盡管完成了要約承諾過程，但是主要條款欠缺，這個時候就出現(xiàn)了合同漏洞。在出現(xiàn)合同漏洞的情況下，從合同法中鼓勵交易原則出發(fā)，專門制定了填補合同漏洞的規(guī)則。過去我們出現(xiàn)這樣的情況，都是簡單地宣告合同無效。新的合同法要求法官要遵循填補合同漏洞的規(guī)則來盡可能的促使合同成立，從而鼓勵交易。但是如果是一個無效的問題，如果它的內(nèi)容已經(jīng)明顯的違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定的話，那么就不可能適用填補合同漏洞來使它有效，只能夠修正違法的內(nèi)容來使無效的合同轉為有效。

第三，就是對于成立不成立的問題，原則上是當事人的合意問題，所以如果當事人事后愿意接受這個合同，愿意成認這個合同，法院通常沒有必要進行干預，它可以通過填補合同漏洞或者其他方式來解決，通常不應當適用國家干預原則。但是對于無效的合同，即便當事人沒有主張合同無效，法院也要依職權進行審查，來發(fā)現(xiàn)合同是不是具有無效的因素，從而確定是不是應該宣告合同無效，這是我們說無效和不成立的重要區(qū)別。

最后，就是在責任方面，在不成立的情況下，假設有責任的話，那么它主要是締約過失責任的問題，不涉及到比方說返復原物、恢復原狀等等這些責任，因為在不成立的情況下，通常合同還沒有成立，談不到履行，如果沒有履行的話，也不可能有恢復原狀的問題。但是在無效的情況下，宣告無效以后要恢復原狀，當事人要返還財產(chǎn)，特別是由于無效是明顯的違反了法律、行政法規(guī)的規(guī)定，所以除了承當民事責任外，還有可能當事人要承當行政的，甚至刑事的責任，這一點也是和合同的不成立不一樣的。特別是無效的情況下，因為當事人違反了法律的規(guī)定，具有不法性和違法性，所以對于無效合同中有過錯的當事人，應當實施制裁。從民事的角度上講，可以采用民事制裁方式。對無效合同當事人，我們的《民法通則》規(guī)定民事制裁包括法院判決罰款的方式，但究竟在何種情況下可以采用這種方式，這也是有爭論的。我個人認為對無效合同的當事人，如果確實是成心違法，比方走私的行為等等，那么法院完全可以采用民事制裁方式。所以我覺得民事制裁很大程度是針對成心違法的當事人而實施的。但是合同不成立主要是當事人是否能夠達成合意的問題，在這種情況下，恐怕就不能采用民事的制裁方式。

二、關于合同的相對性原則

合同的相對性原則，就是說合同當事人一方只能根據(jù)合同向有合同關系的另一方提出合同上的請求，而不能向第三人提出合同上的請求，除非有法律上的根據(jù)。比方合同法中債的保全的規(guī)定，這是合同的相對性的例外。合同法規(guī)定代位權、撤銷權，允許債權人可以對第三人直接提出請求，這是非常例外的規(guī)定。沒有法律上的規(guī)定向第三人提出請求，在一般情形下，第三人只能提出一些其他的請求，如侵權法上的請求、不當?shù)美恼埱?，但是不能主張合同上的權利。合同相對性?guī)則包括了三個方面的內(nèi)容：

一是合同主體的相對性。所謂合同主體的相對性，是指合同關系只能發(fā)生在特定的主體之間，只有合同當事人一方能夠向合同的另一方當事人根據(jù)合同提出請求或提起訴訟。與合同關系當事人沒有發(fā)生合同上的權利義務關系的第三人，不能依據(jù)合同向合同當事人提出請求或者提起訴訟。合同一方當事人只能向另一方當事人提出合同上的請求和提起訴訟，而不能向與他無合同關系的第三人提出合同上的請求及訴訟。舉一個例子來說，甲乙雙方在簽訂以貨易貨的合同時，由于事先估計到將來可能要發(fā)生糾紛，所以在合同中約定出現(xiàn)糾紛后由丙出面協(xié)調(diào)。后來甲到期沒有交付貨物，丙直接在法院提起訴訟，要求甲履行合同、交付貨物。這個案件中，丙并不是合同當事人，盡管合同規(guī)定了丙在發(fā)生糾紛時可以出面協(xié)調(diào)，但協(xié)調(diào)的含義主要是對雙方進行調(diào)解工作，并沒有使它因此而成為合同當事人。所以丙直接以當事人的身份在法院起訴，顯然是不合格的。

二是合同內(nèi)容的相對性。所謂合同內(nèi)容的相對性，是指除法律、合同另有規(guī)定以外，只有合同當事人才能享有某個合同所規(guī)定的權利義務，并承當該合同規(guī)定的義務，除合同當事人以外的任何第三人都不能主張合同上的權利。合同規(guī)定由當事人享有的權利，原則上并不及于第三人，比方說，甲在某游泳館乙處購置了一張優(yōu)惠卡，卡上記載了甲的姓名，并規(guī)定該卡僅限甲使用，后來甲出差到外地，就將卡轉賣給了丙。后丙在使用該卡時，乙認為與卡上的名字不符，拒絕其進入，而后雙方發(fā)生糾紛。本案中甲違反雙方約定而且沒有取得乙的同意，所以轉讓是無效的，由于該買賣關系所設定的權利只能由甲享有，因而在轉讓無效后丙就不能持該卡享有合同規(guī)定的權利。

在合同法中當事人只能給第三人設定權利而不能設定義務。任何人為第三人設定義務的行為都應該是無效的。法律上允許為第三人設定一種權利，因為民事權利都表達為一種利益，你為第三人設定權利說明你給第三人某種利益，這樣的話，一般不會對第三人帶來某種不利。所以法律成認為第三人締約的這種合同可以是有效的，除非第三人完全予以拒絕。但你不能隨便為第三人設定義務，該設定義務的行為對第三人不具有拘束力。法律上也不能成認這種設定義務的行為的有效性。如合同中規(guī)定當事人約定的貨物由某公司代乙方向甲方供貨，但某公司并沒有交貨，也沒有在合同中簽字，當事人拿著這個合同向法院起訴，要求該公司履行交貨的義務。這個條款能否得到法院的支持呢？答案是否認的。除非第三人在合同中簽了字，如果該公司沒有這么做，不能要求他承當違約責任。合同規(guī)定由當事人承當?shù)牧x務，一般也不能對第三人產(chǎn)生拘束力。合同當事人無權為他人設定合同上的義務。

三是合同責任的相對性。所謂合同責任的相對性，是指合同責任只能在特定的當事人之間即合同關系的當事人之間發(fā)生，合同關系以外的人不負違約責任，合同當事人也不對其承當違約責任。強調(diào)合同關系的相對性，也要強調(diào)只有合同的當事人才能享有合同上的權利，承當合同上的義務，以及違反合同后的責任，而非合同當事人原則上不應當承當一種合同上的義務和責任，違約當事人應對自己造成的違約后果承當違約責任，而不能將責任推卸給他人。比方說我們在實踐中經(jīng)常遇到這樣的情況，甲方向乙方供貨，按照合同規(guī)定，應當是甲方送貨上門。但甲方遲延了一個星期才交貨，乙方要求甲方承當違約責任。甲方則表示它和鐵路部門訂立運輸合同后鐵路部門違反了合同，才最終導致遲延交貨，因此，乙方應當追究鐵路部門的責任，而非對自己提出請求。這里甲方的抗辯顯然并不成立，因為這一買賣合同只是甲方和乙方之間的合同關系，鐵路部門與乙方之間并沒有合同關系，因此乙方只能向甲方而非合同外的第三人即鐵路部門追究違約責任。

合同的相對性是合同法中的根本規(guī)則，理解了合同的相對性，對于我們分析復雜的合同案件并正確處理糾紛意義重大。分析任何一個合同糾紛，我們首先必須理順不同的合同關系，要厘清究竟誰和誰之間存在合同關系。假設合同涉及了多個主體，那么就要看他們是不是真正的合同當事人，然后再確定誰應當向誰負責。其實合同案件看起來頭緒很多，但如果按照合同相對性的原理去梳理，就非常清楚了。舉一個簡單的例子，甲向乙借貸了二十萬元，一直沒有還，后來丙不知出于什么原因，對甲寫了一句話，稱自愿幫助甲還十萬元或者愿意以某批貨物歸還其中的十萬，并在合同上蓋了章。后來他沒有實行該承諾。債權人乙究竟應該請求誰歸還債務呢？是原來的債務人還是后來自愿還款、交物的丙呢？類似的案件很多。這就涉及到了我們要根據(jù)合同的相對性的原理確定當事人的問題。我們必須要考慮這樣一個案例中首先是否發(fā)生了債務的移轉問題，就是債務人把他的債務通過與債權人達成了轉讓的協(xié)議，把他的債務一部或者全部轉移給第三人，如果是全部債務的移轉，一旦生效，原來的債務人就把他的債務全部移轉給新的債務人，原來的債務人就退出了原來的債權債務關系，而新的債務人就要頂替原來的債務人的位置。如果發(fā)生了債務的全部移轉，債權人就沒有權利再告原來的債務人。這樣，我們首先要確定是不是發(fā)生了債務的移轉，因為這直接關系到能不能告原來的債務人的問題。

我的看法是，這個案子并沒有發(fā)生債務的移轉，因為完成一個債務的移轉，不僅要求有轉讓人和受讓人之間達成合意，而且還要取得債權人的同意，同意他們之間債務的移轉，剛剛的案例中第三人的寫的話語已經(jīng)說明自愿他自愿替乙還錢，但沒有任何證據(jù)證明可以說明他和債務人之間達成了債務移轉的協(xié)議。沒有這樣的證據(jù)證明，該債務的移轉也就不再存在。在審判實踐中，有的判決推定他有這樣的一個協(xié)議。這是沒有方法推定的，自愿幫助還款并不說明要把所有的債務承當過來了，這還是兩回事。在自愿還款的情況下，只是在幫助債務人履行債務，如果沒有履行或者履行不適當，債權人還是應當直接找債務人，因為既然債務關系沒有發(fā)生轉移，應當直接找債務人，真正的債權債務關系還是應當發(fā)生在債權人和原來的債務人之間。當然也有人提出在這個案子中，是不是發(fā)生了一個新的合同，產(chǎn)生了一個新的合同關系，根據(jù)這個新的合同關系，債權人可以直接向第三人提出請求，我不太贊成。因為這還是一個單方的允諾，看不出這是一個雙方達成的合意，而且如果合意的存在至少具有對價的因素，假設我們把它當為一個合同，這里面就有一系列的問題，債務人的債務有沒有移轉，在債務人還沒有退出債務關系，且有能力清償?shù)那闆r下，債權人不找債務人而直接找自愿承當債務的第三人，這恐怕不是很適宜，對第三人也不公平。所以不能看作是新的合同，我們要嚴格區(qū)分，考慮在合同中遵循合同的相對性原則，不要隨便把第三人拉進來作為合同的當事人。

三、關于當事人訂約資格的問題

大家知道，我國將具有訂約資格的主體分為兩類，一類是法人，一類是自然人。就自然人的訂約資格問題來說，過去按照《民法通則》的規(guī)定，無行為能力人和依法不能獨立實施行為的限制行為能力人所訂立的合同都是無效的，這次《合同法》修改了《民法通則》的這個規(guī)定，認為從原則上講無行為能力人或者限制行為能力人，特別是限制行為能力人，依法不能獨立實施的行為并不是當然無效的，而是一個效力待定合同。所謂效力待定，就是說這些合同在訂立以后，相對人有權催告無行為能力人和限制行為能力人的法定代理人是不是追認。按照《合同法》第47條的規(guī)定，相對人應該在一個月內(nèi)要求其追認，法定代理人未作表示的，視為拒絕追認。這一個月是法定代理人考慮是否要作出追認的期間，在此期間內(nèi)，這個合同的效力處于一種不確定的狀況。如果追認了，這個合同就是有效的，如果不追認，合同就是無效的，從這方面理解，我們就把它稱為效力待定。為什么我們要把它當作為效力待定呢?因為過去采取一種無效的做法，剝奪了法定代理人的追認權。我們舉一個例子，一個小孩子十一、二歲，他發(fā)現(xiàn)房屋漏雨，他就請人來修繕房屋，修繕房屋完了以后，因為價款問題發(fā)生了爭執(zhí)，所以一方就起訴到法院。過去一出現(xiàn)這種情況，當然就宣告為無效。但是這種做法，實際沒有考慮到這種請人修繕房屋的行為，實際上也是符合法定代理人的意志的，而且在當時的情況下，也是完全必要的。如果我們簡單地宣告無效，那就根本漠視了法定代理人的意志，沒有尊重他的意志；其次也不利于鼓勵交易，特別是宣告無效以后，帶來了很多的副作用和麻煩，比方說，房屋修繕以后，是不是要恢復原狀呢？而現(xiàn)在這種效力待定，就給予法定代理人一種追認的時機，可能會因為追認而促使很多合同有效，這是非常好的。當然這樣的合同也有兩種例外，第一種是無行為能力人或者限制行為能力人純獲利益的合同。純獲利益，比方說一個贈與合同，法定代理人要送一點東西給這個孩子，如送一塊表給這個孩子，這就是純獲利益的合同。對于這種純獲利益的合同當然是有效的，這是作為效力待定的例外。為什么把這個作為例外呢?原因很簡單，法律上之所以要設立訂約資格，根本上就是要保護限制行為能力人和無行為能力人的利益。這種合同對于他們是完全有利的，完全不會損害他們的利益，因而沒有必要使它們成為無效的合同，也沒有必要使它成為效力待定的合同。第二個例外，是根據(jù)行為人的年齡確定完全能夠實施的合同。比方這個孩子搭公共汽車，這也是訂合同，你不能說這個孩子連搭公共汽車也不行，要公共汽車司機把票款退還給這個孩子也是毫無必要的。

現(xiàn)在我們主要是要談論一下法人的問題。大家可能注意到，合同法對于法人超越經(jīng)營范圍的行為是否無效并沒有作規(guī)定。沒有作規(guī)定的原因很簡單，因為當時對這個問題爭議很大，說不清楚。根據(jù)我做過的調(diào)查，許多地方無效合同中，70％都是因為超越經(jīng)營范圍而引起的，有的地方甚至超過了70％。而最高人民法院歷來的觀點，就是堅持但凡超越經(jīng)營范圍的合同就是無效的。而《合同法》堅持鼓勵交易原則，就不能夠再堅持超越經(jīng)營范圍一概無效的規(guī)則。實際上從各國民事立法的開展趨勢來看，總的趨勢是對經(jīng)營范圍逐漸放開，從而使公司更靈活的從事經(jīng)營活動，以促進社會經(jīng)濟的開展。而且在超越的情況下，現(xiàn)在世界國家的立法不是都使它無效。確確實實是這樣，我過去也寫過一些文章，也批評過我們過去的做法。我們國家從改革開放以來，實際上對經(jīng)營范圍也是有逐漸放開的趨勢，比方說過去在進行工商登記時對經(jīng)營范圍要求寫得十分詳細、具體，但后來也逐漸允許企業(yè)登記時可以在經(jīng)營范圍一欄中寫得模糊、原則一些，或者盡可能使其包含的范圍更寬泛一些。這對于搞活經(jīng)濟也是非常有利的。所以在《合同法》起草時，許多學者主張應當干脆明確規(guī)定超越經(jīng)營范圍都是有效的。但是這樣寫又帶來了新的問題，一是我們國家的《民法通則》、《公司法》依然要求企業(yè)在經(jīng)營范圍內(nèi)活動，這些法律在實踐中仍然是有效的。如果我們規(guī)定超越經(jīng)營范圍都是有效的，這就和這些法律規(guī)定發(fā)生了沖突。二是在有關法律或者行政法規(guī)對法人從事某種行業(yè)或者某種交易提出了某種訂約資格的要求的情況下，不具備這種特殊的訂約資格不能認為都是有效的。比方我們說，你從事外貿(mào)，你要有外貿(mào)代理權；你要搞煙草買賣，你要有煙草專賣資格；你要辦銀行，你就必需要有辦理銀行的資格；現(xiàn)在你要修建房屋，按照建筑法，你還要有一個資質等級的要求，并不是說每一個人都可以蓋高樓的，你必須有修建高樓的資格；你賣房子，必須要有銷售房屋的許可。嚴格地講，這也是涉及到經(jīng)營范圍、經(jīng)營能力的問題，你怎么能說沒有這些都是有效的。如果這么說，那么法律規(guī)定這些特殊的訂約資格還有什么意義呢?那不是亂套了嗎?所以在《合同法》中也沒方法規(guī)定超越經(jīng)營范圍都是有效的。我們當時建議對超越經(jīng)營范圍的問題是不是無效應當作限制，原則上應當認為有效，但可以列舉一些無效的情況，后來因為列舉上有困難，所以立法時干脆回避了，回避的目的就是由司法解釋來解決。關于這個問題，我個人的看法主要有兩點：

第一，法人超越經(jīng)營范圍原則上都是有效的，法院不能對這類案件簡單的宣告無效。這樣做的目的，就是為了充分的鼓勵交易。甚至就售房許可來說，雖然根據(jù)法律規(guī)定沒有售房許可是不能賣房子的，但我個人的看法也不能簡單的說但凡沒拿到售房許可的，賣掉的房屋都是無效的?？峙逻@里面也要區(qū)別不同的情況，有的情況是可以事后補辦的，因為這里面有一些特殊的訂約資格要求主要是為了保護當事人，比方售房許可，按我的看法，主要是為了保護買受人，保護相對人的，既然是保護相對人的，但相對人又同意接受這個房子，那么在這種情況下，可以考慮保護相對人權益，責令其補辦。但有一些是不可以補辦的，比方你沒有外貿(mào)許可證，你不可能事后補辦，因此這種情況跟剛剛講的又不同。法律規(guī)定這種特殊的訂約資格主要不是為了保護相對人的，而是為了維護一種外貿(mào)秩序，這種情況我的看法就是不能補辦的，你沒有這種東西，當然就是無效的。當然這個補辦的問題也關系到我們的司法解釋里面，也有一些問題需要討論，法院是做一次判決，還是作兩次判呢?過去有人曾經(jīng)問過我這個問題，如果行政機關不給你補辦，或者是當事人他自己不補辦，那怎么辦呢?是不是要再作一次判決，我認為作兩次判決是不適宜的，可以考慮在一次判決里面把假設不能補辦的情況也寫進去，把不能補辦應該怎么處理也寫進去，這樣是一種比較好的方法。所以我覺得給一次補辦的時機比不給補辦要好，比方售房合同給一次補辦的時機比不給補辦要好，因為它有利于促進交易。特別是我們要考慮法律設定這種要求是為了保護相對人，既然相對人愿意，那么我們還是應當從立法的宗旨考慮，通過補辦來促使合同生效。

第二，在例外情況下，不具有法律或者行政法規(guī)規(guī)定了特殊的經(jīng)營資格、特許權利等情況，可以認為因超越經(jīng)營范圍而無效。這就是說，法律和行政法規(guī)對某種行業(yè)或某種交易規(guī)定的特殊的經(jīng)營資格、特許權利等的要求，沒有取得這樣的資格或權利，也就不具有行業(yè)的準入資格，因此就不能訂立相關的合同。比方說，就金融這個行業(yè)來說，國家特別要求要有特殊的經(jīng)營資格，不是什么人都可以辦銀行經(jīng)營人民幣業(yè)務。否則金融秩序就可能發(fā)生混亂，出現(xiàn)大量的金融風險。所以沒有經(jīng)營資格而訂立的儲蓄合同，都應當是無效的。這里我要強調(diào)一下，對這些情況如果將來我們宣告無效的話，在《合同法》中的依據(jù)是什么，既然合同法中沒有規(guī)定超越經(jīng)營范圍都是無效的，那么我要作判決的話，要根據(jù)什么做判決呢?我建議是不是可以用《合同法》第52條第五款的規(guī)定，《合同法》第52條第五款就是違反法律、行政法規(guī)的限制性條款無效，根據(jù)這個規(guī)定，就是說要求有特殊的訂約資格，這就是一種法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。如果你不符合這個規(guī)定，那么就是無效的。所以我的建議就是應該根據(jù)《合同法》第52條第五款的規(guī)定來解決這個問題，所以不是說沒有法律根據(jù)。

法人超越經(jīng)營范圍與法人的法定代表人的越權行為，情況是不一樣的。根據(jù)《合同法》第50條所作的規(guī)定，法人的法定代表人超越職權的行為原則上都是有效的，因為法定代表人實際上就是法人，所以既然法定代表人超越職權訂立的合同是有效的，有人認為，法人超越經(jīng)營范圍與法人的法定代表人的越權行為，實際上是一回事，所以，根據(jù)《合同法》第50條，法人超越經(jīng)營范圍所訂立的合同也就是有效的。我覺得這個理解是不對的，法人超越經(jīng)營范圍和《合同法》第50條所講的法定代表人超越職權，這是兩個有聯(lián)系但完全不同的問題。而且《合同法》第50條也不是為了解決法人超越經(jīng)營范圍的問題，為什么這么理解呢?首先，我認為法定代表人職權確實定以及他超越職權的問題這都是一個法人內(nèi)部的問題。比方說，法人內(nèi)部規(guī)定董事會開會，給經(jīng)理、董事長限定一個職權范圍，規(guī)定他不能隨便去貸款，規(guī)定他對外擔保時要取得董事會的同意等等，甚至董事會專門作出一個決議，規(guī)定他不能這樣不能那樣，這些都是法人內(nèi)部的問題。法定代表人超越了職權，是違反了法人內(nèi)部的章程以及法人內(nèi)部的規(guī)定，但是不應當影響法人對外訂立的合同的效力。所以法定代表人超越權限的問題，我覺得這是一個涉及到內(nèi)部的問題，但是法人超越經(jīng)營范圍的問題，我覺得這不存在一個內(nèi)部關系的問題，這都是一個對外的問題。經(jīng)營范圍是要對外公示的，但法定代表人的職權范圍不一定要公示。經(jīng)營范圍盡管可能是章程規(guī)定的，但更主要的是在營業(yè)執(zhí)照登記上規(guī)定，這都是要對外的，涉及到外部關系，不涉及到內(nèi)部關系。法定代表人超越職權范圍，法人內(nèi)部可以處分他，但是法人超越經(jīng)營范圍，這不涉及處分誰的問題。其次，我認為法定代表人超越職權的行為對于法人來說都是有效的，原因就是這個法定代表人是代表法人行為的，所以對法人都是有效的。但是，超越經(jīng)營范圍的行為，有一些是明顯違法的行為，比方，違反了有關銀行準入的規(guī)定，而從事金融活動，由此訂立的合同當然是無效的。

四、關于合同的形式問題

合同形式是當事人合意的外在表現(xiàn)方式，是合同內(nèi)容的載體。我們講合同的形式要件有兩層含義：一個方面所謂合同形式要件指的是合同采取什么樣的方式訂立，究竟是采取口頭形式、書面訂立形式還是其他實際履行的方式，這是我們講的合同形式的第一層含義。合同形式還有第二層含義，就是指合同的成立生效是不是要滿足一些特殊的形式要件的要求。比方說是不是需要獲得審批和登記，獲得審批和登記等等這些條件的滿足才能導致合同的成立和生效。這是合同形式要件的第二層含義。從第一個方面來理解，合同的形式可以分為約定形式和法定形式。所謂約定的形式就是指當事人在合同中特別約定要采取某種形式合同才能成立或生效，例如當事人約定合同從雙方簽字蓋章以后正式生效，或者規(guī)定自辦理公證時起生效。如果雙方在合同中作出了這種規(guī)定的話，盡管法律沒有對該種合同的形式進行特殊要求，但是不具備當事人約定的形式，合同仍然不能成立。所謂法定的形式是指法律對合同訂約方式和特殊形式要件作出了規(guī)定。例如，我國《擔保法》規(guī)定保證合同必須采用書面形式，《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定土地使用權出讓合同也應當采用書面形式。

《合同法》第10條規(guī)定，“當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式〞。這就在法律上明確了合同的形式可以多樣化，因為合同的本質實際上是一種法律關系，也就是一種合意的關系，這種合意關系可以以口頭形式表現(xiàn)出來，也可以以書面形式表現(xiàn)出來。書面形式只不過是合同的外在表現(xiàn)形式，它起到了一種證據(jù)的證明力的作用。沒有書面形式并不意味著并不存在合同關系。這次合同法增加了當事人可以采用書面的、口頭的和其他的形式。有可能在沒有這張紙的情況下，你可以有效的證明合同關系已經(jīng)成立，這都有可能，同時也有可能證明合同關系內(nèi)容。所以不能說沒有采取合同書面形式訂立合同，這個合同就是完全無效的或者不成立的。但是法律法規(guī)如果明確規(guī)定不采取書面形式合同將不成立或者無效的話，這個時候書面合同就不再是一個證據(jù)效力問題了，而是一個成立要件生效要件的問題了。所以如果沒有滿足法律規(guī)定的要求，就可能導致合同不成立或者無效。比方法律規(guī)定擔保合同必須要采取書面形式，否則它是無效的。所以有人說這個保證，請個保人借點錢，借點錢請個保人還要采取什么書面形式，知道就行了，數(shù)額又不大。我們說這個保證合同恐怕必須要書面形式。因為如果沒有書面形式的話，債務人一旦不能履行債務的話，保證人都會想盡千方百計不承當責任。那么對于老百姓之間數(shù)額不大的借款，你根本不用請保人，你根本不用去搞擔保，你搞了擔保就必須采取書面形式。這是法律明確規(guī)定的必須要采取的，否則合同就是無效或者不成立的。有這種規(guī)定，這個時候書面形式它就成了一個成立要件，生效要件。

書面的、口頭的是比較好理解的，我這里解釋一下其他的形式。其他形式指的是什么呢?《合同法》第10條講的其他的形式，我的理解這個其他的形式指的就是我們剛剛講到的《合同法》第36、37條的規(guī)定，就是當事人用他們實際履行合同的行為來訂立合同，就是以行為的形式來訂約。我想解釋一下，首先必須是雙方都作出了行為，而不是單方的履行。法律為什么這么寫呢?就是要從雙方的行為來推定當事人之間具有一種合意，這樣就必須要求當事人雙方都從事了某種行為，假設只有一方的行為，那就根本沒有方法來解釋雙方有一種合意存在，這點很重要。將來我們在解釋問題的時候，我們絕對不能因為只有一方履行了，就說合同成立了，這是不行的，必須還要求另一方接受。其次，我們還要看履行的是什么，必須是履行了主要義務，才能出現(xiàn)這個合同。如果雙方只是履行了次要義務，那不能說合同成立。為什么?這就答復了我們剛剛的問題，什么是合同的成立?合同成立就是根據(jù)主要條款達成了合意。所以如果你僅僅只是履行了次要義務，不能解釋你已就主要條款達成了協(xié)議。

那為什么要用口頭的形式？現(xiàn)在也有很多人批評這個問題說《合同法》允許使用口頭的形式，這好象對法院將來處理問題不利，而且會不利于保護當事人的利益，我認為這個理解是不妥當?shù)?。我簡單地解釋一下，我覺得《合同法》允許使用口頭形式，首先這是合同自由的一個自然的引申。換句話說，我們要講合同自由的話，這當然就包含了一個重要的內(nèi)容，就是可以允許當事人選擇書面的形式，也可以選擇口頭的形式，特別是我們要考慮在實踐中大量的消費合同都是采用口頭的形式訂立的。比方你說買東西，有人過去說口頭形式訂立的都是標的很小的，但是你到商店買東西，花大價錢買東西的標的可能是很大的?？陬^形式未見得都是標的小的，假設不允許當事人用口頭形式訂立合同的話，那么很多消費合同和效勞合同我們就根本沒有保護當事人的利益，特別是保護消費者的利益。我覺得這是不可思議的，特別是在現(xiàn)代社會，交易一方面要求平安，一方面越來越要求迅速，你怎么可以說不允許當事人訂立口頭合同，那很多交易都是無法完成的。更何況我的看法是，無論口頭也好，書面也好，實際上是一個證據(jù)的問題。合同是什么?很多人理解，合同就是一張紙。這個理解是不對的，合同不是一張紙，是一種合意的關系。而這張合同的存在，是來證明這種關系，是作為證據(jù)出現(xiàn)的。這種觀點把合同書和合同混淆了，而合同可以說以這張紙來證明，但不見了這張紙，不見得就不能證明合同的存在，這個問題涉及到對整個合同的理解的問題。我的看法是《合同法》在很多情況下，口頭的證據(jù)不見得就要比書面形式的證據(jù)在證明的力度上要差，為什么呢?大家知道，我們新的《合同法》在書面形式中包含了一個數(shù)據(jù)電文，數(shù)據(jù)電文里面就有一個電子郵件，我認為在計算機開展到現(xiàn)在這種情況下，單純就憑電子郵件不能證明合同的內(nèi)容。因為在當今的技術上，電子郵件有很大可能會被篡改或被更改。我給你發(fā)去一個電子郵件后，別人完全有可能把這份電子郵件從你的信箱里面調(diào)出來修改。到目前為止，我們還沒有一種有效的方法來防止篡改和修改。相反錄音的方式可能更有效，比方你打電話問我要什么貨，在美國經(jīng)常是這樣比方你打電話要更換一個長途電話公司，電話公司要將電話轉換過來，他就問你同意不同意，只要你同意，他就錄下來。這種錄音我覺得要比電子郵件更有證明力度。難道口頭的就比書面的要差嗎?不是這樣的，我們這個觀念要轉換過來。當然將來計算機開展，電子郵件是不是會開展到不可篡改的程度，那我們不知道，但至少還需要幾年的時間。所以說訂約的方式要多樣化。

關于書面形式，《合同法》規(guī)定了合同書、信件和數(shù)據(jù)電文，我首先解釋一下什么是合同書。我們的合同書，實際上是載有合同的條款，并且有當事人雙方的簽字或者蓋章的文件。合同書是指載有合同條款的文書。合同書是最典型的，也是最重要的書面形式，具有如下特點：第一，合同書必須以文字憑據(jù)的方式為內(nèi)容載體，也就是說必須要有某種文字憑據(jù)。第二，合同書必須載有合同的條款，否則就不能成為合同。例如，收據(jù)等文字憑據(jù)盡管也可以證明合同關系的存在，但是該憑據(jù)上并沒有載有合同的條款，因此不是合同書。當然，如果一份合同書載有合同的全部條款或主要條款，則該合同書將可以構成一份完整的合同。第三，合同書必需要有當事人雙方的簽字或者蓋章。合同書和信件以及數(shù)據(jù)電文的區(qū)別在什么地方呢?這個區(qū)別就表現(xiàn)在合同書是有雙方的簽字或蓋章的。究竟應該是簽字還是蓋章，當時討論這個問題的時候爭論也是很大的，有人主張說是要簽字，有人主張說是要蓋章，有人主張是兩種都要，最后是采用了一種。我覺得這個方法是比較好，只要你是簽字或者是蓋章就可以了，但必需是雙方的，不是單方的。如果假設這是單方的簽字或蓋章，我們說這不是合同書，這僅僅是一個信件或者是一個電子郵件等，不能稱為合同書。但是假設在一個信件上，一方在上面簽字后另一方也在上面簽字或者蓋章，也可以轉化為是合同書。所以對于合同書，我的理解必須要有雙方在上面的簽字或者蓋章，才可以說合同已經(jīng)成立。就是這個原因，所以我們認為合同書是最好的證明，一旦有合同書的存在，根本上我們可以說合同已經(jīng)成立了。除此之外，有時候還要看合同書是不是主要條款欠缺，但在大多數(shù)情況下，合同書已經(jīng)達成的話，那可以說合同已經(jīng)成立了。但是如果是信件和數(shù)據(jù)電文，還要有其他的證據(jù)來輔助地證明，才可以證明合同是否成立了。所以一個合同書可以單獨證明，而其他的形式必需要有其他的證據(jù)來輔助證明。

合同書一旦達成以后，在實踐中，除非合同書中有特別約定，當事人一方就不能再要求簽訂確認書了，而在采用信件和數(shù)據(jù)電文的情況下，一方可以繼續(xù)要求簽訂確認書，作最后確實認。這個原因是什么，這個原因主要是我們這個《合同法》把合同認為是一個雙方都簽字的文件，如果雙方都簽字了，就可以認為這個合同已經(jīng)完成了要約和承諾的階段了。如果在這個情況下，你還要求對方去簽訂確認書，那就可能是單方面的毀約了，所以就不允許你再次要求簽訂確認書。所以根據(jù)《合同法》里面的理解，確認書就是對承諾的最終確實認。但是在采用信件和數(shù)據(jù)電文的情況下，當事人還是有權利可以要求繼續(xù)簽訂確認書的，因為畢竟沒有出現(xiàn)雙方簽字或者蓋章。

關于數(shù)據(jù)電文，根據(jù)我國《合同法》第11條規(guī)定，數(shù)據(jù)電文是一個范圍比較寬泛的概念，它包括了電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等各種形式，這些都可以成為合同的書面形式。成認數(shù)據(jù)電文是書面形式，這是一個重大的突破，是借鑒國際上合同立法經(jīng)驗的結果，也符合世界各國商業(yè)開展與立法的趨勢。當然，成認電子合同為書面形式，必須看到這種書面形式不同于其他的書面形式，或者說這種書面形式仍然具有其固有的缺陷，主要表達在：由于現(xiàn)有的技術尚不能完全解決簽字問題，這就使其作為證據(jù)使用遇到極大的障礙。另外，這種書面形式并不存在著原件，從電腦中下載的內(nèi)容并不是真正的原件。所有電子合同不可能成為“經(jīng)過簽署的原件〞，所以對電子合同成認其為書面形式時，也應當特別注意到這種書面形式作為證據(jù)使用時，它的證明力可能是受到限制的。

還有一個現(xiàn)在爭論很大的問題，就是說沒有辦理登記批準手續(xù)的合同應該怎么辦?《合同法》第10條第二款以及第44條等條文規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準登記手續(xù)的，應當依照其規(guī)定。對這個規(guī)定應當怎樣理解？很多法官也提到這個問題，是不是法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理審批登記手續(xù)而沒有辦理，合同都是無效的？這就涉及對形式要件的效力怎么看的問題。我個人認為：除非法律特別規(guī)定必須滿足某種形式要件的要求，合同才能夠成立或者生效，否則，只要當事人對合同主要條款達成合意，合同就應當成立并同時生效；沒有滿足特定的形式要件的要求，可能只是影響到有關物權等權利不能有效設定和變動的問題，但不能影響到合同的成立和生效。

首先講登記，登記的效力究竟是什么？沒有辦登記是不是應該導致合同無效？登記是一個成立要件，還是一個生效要件？這些一直有爭議。長期以來，我們一直把登記看作是國家管理經(jīng)濟的一種手段和方法，和這種觀念聯(lián)系在一起，我們在很長時間里對登記這個概念一直有一種誤區(qū)，就是把登記看作是合同生效的要件。一直到現(xiàn)在這種觀念還很流行，認為登記決定了合同的效力。實際上這種理解我們覺得是值得商榷的，盡管登記確實能夠發(fā)揮一定的管理經(jīng)濟的作用，但它主要不是一種國家管理經(jīng)濟的手段，因此也不宜用是否登記來決定合同的效力。登記是什么呢？嚴格的來講，登記是物權法上的概念，它是物權設立和移轉的一種公示方法，簡單的說就是要把物權設立和移轉的事實向第三人公開、向社會公開，讓第三人能夠知道。因為物權具有優(yōu)先性、具有對抗第三人的效力，所以它關系到第三人利益，因此從維護交易平安的需要出發(fā)，必須把物權設立和移轉這個事實通過登記的方式向社會公開，這樣才能保證交易平安。因此我們強調(diào)登記本質上就是一種公示方式。比方《擔保法》把登記作為抵押合同生效的要件。這個寫法我個人到現(xiàn)在還是不贊成的。這個寫法嚴格上講是有問題的，它混淆了物權和債權的區(qū)別，人為的將登記這種公示手段作為合同的生效要件。這對于鼓勵交易顯然是不利的。

關于審批，它和登記不同，它是國家管理經(jīng)濟的一種方式，它是針對具體的交易行為所進行的一種政府管理行為,也可以說是一種行政許可行為。它和物權的設定、移轉是沒有關系的。從合同法的角度來看，審批是對合同的成立和生效所作出的一種判斷。比方說，如果沒有完成審批，即使當事人訂立了合同，也不能實際履行。因此審批直接可以作為合同成立和生效的要件，它和登記不同。原則上審批就是生效要件，法律規(guī)定應該辦理審批的合同沒有辦理審批，應該認為這個合同肯定是無效的。所以即使當事人已經(jīng)簽訂了合同，但是沒有報批之前，這個合同依然是初步協(xié)議，不能看作是一個正式的合同。如果一方依合同應該辦理的沒有辦理，只能承當締約過失責任，也不能承當違約責任。

五、關于合同的內(nèi)容

合同的內(nèi)容就是指合同權利和合同義務，如果合同是以合同書的形式表達出來的話，合同內(nèi)容通常就是通過合同條款的形式表現(xiàn)出來的。關于合同的內(nèi)容，過去的《經(jīng)濟合同法》第6條的寫法是，經(jīng)濟合同應該具備如下條款：一、二、三、四、五條等等。這種寫法很容易使人產(chǎn)生誤解，就是所有經(jīng)濟合同都必需具備這些條款。如果不具備這些條款，合同就不能成立，不能生效。大家再看看《合同法》第12條的規(guī)定，該條首先強調(diào)：“合同內(nèi)容由當事人約定〞。這就確立了合同法的一個重要原則，就是合同自由原則。合同自由原則不僅表達在訂約的自由上，更重要的是表達在內(nèi)容完全允許當事人來自由約定，只要當事人的約定不違反法律和公共道德，這些約定就是有效的，法律完全、充分地尊重當事人的這種約定。合同自由原則，表達的就是約定在先的精神，這可以說是整個《合同法》的精髓。

什么是“約定在先〞？這就是說，有約定的首先要遵守約定，只有在沒有約定的情況下才能依法定。大家可能注意到《合同法》中經(jīng)常有這樣的表述：“當事人另有約定〞或“法律另有規(guī)定的除外〞。這就是說，當事人的特別約定優(yōu)先。比方說法律關于違約損害賠償?shù)囊?guī)定，這就是一個任意性的條款，如果當事人在合同中事先就特別地約定了損害賠償?shù)臈l款，事先就對違約損害賠償作出了規(guī)定，或者事先就規(guī)定了違約金，首先應當執(zhí)行當事人約定的違約損害賠償或當事人約定的違約金；只有在當事人沒有事先約定的情況下，才能考慮適用法律所規(guī)定的這些損害賠償?shù)脑瓌t，這就是約定在先的原則的要求。除非當事人約定的違約金過高或者過低需要調(diào)整，這是另外一個問題，作為法官來說，首先要執(zhí)行當事人的約定，這就表達了合同法的特點和目的。合同法不同于其他任何一種民事法律，就在于其任意性的特點?！逗贤ā分朴喌哪康闹饕皇峭ㄟ^《合同法》的規(guī)則來代替當事人的約定，而主要是通過《合同法》的規(guī)定來幫助當事人完善合同。比方《合同法》規(guī)定了買賣、租賃、承攬等合同，《合同法》規(guī)定這些合同內(nèi)容，并不是都要轉換成合同條款。實際上，這些規(guī)定都是任意性的規(guī)定，當事人完全可以通過約定來改變法律的規(guī)定。合同法的目標是在當事人不能通過合同很好地安排其事務的時候，才來幫助當事人來完善合同，而絕不是要代替當事人訂立合同。如果當事人已經(jīng)通過合同對他們的事務作出了很好的安排，并且不違反法律和公共道德，合同法當然要尊重當事人的安排，尊重當事人的合意，這就是合同法的任意性特點。

在《合同法》制訂過程中，第12條的最初表述為“合同應當包含如下條款〞。我們不贊成這樣的寫法，因為這樣寫很容易使人以為，這是一種強制性的規(guī)定，好似任何合同都必須具備這些條款，如果缺少任何一個條款，合同就要被宣告無效。當然在討論過程中，也有一些學者建議，考慮到中國老百姓訂約的水平比較低，法律知識比較欠缺，很多人還不知道怎么訂立合同，所以有必要寫幾條提示性的規(guī)定，這樣有助于當事人訂立合同。所以現(xiàn)在《合同法》第12條的寫法是“合同的內(nèi)容由當事人約定，一般包括如下條款：〞這樣表述是比較準確的，它包含著兩層含義。第一層含義強調(diào)了合同自由原則，合同內(nèi)容由當事人自由約定，這是當事人意思自治的范圍。第二種含義是指有關第12條所規(guī)定的這些合同的內(nèi)容，只是一個任意性的規(guī)定，或者說是提示性規(guī)定。因為法條規(guī)定“一般包括〞，這意思就不是“必須包括〞，而且提示當事人盡可能地考慮這些條款的存在。“一般包括〞的意思就是指這些條款都是建議性的、提議性的；是不是要包括，由你們當事人自己去約定，法律完全尊重當事人的意思。當然，這里面有一個例外，就是說你應當就合同的主要條款達成協(xié)議，不能說連合同的主要條款都沒有了。我問你要不要這塊表啊，你說要，可這里面盡管可能達成了協(xié)議，但沒有主要條款。這塊表究竟是要送給你還是賣給你呢，它沒有一個主要條款在里面，所以還不行。只要你具備了主要的條款，其他的條款你們當事人怎么約定是你們自己的事情。所以我覺得這次的《合同法》里面加了這四個字非常重要，起到了提示的作用，它告訴當事人訂約的時候應該注意這些條款。

合同的權利在傳統(tǒng)上主要是請求權，也就是債權人請求債務人為一定行為或不為一定行為的權利。比方說，在買賣關系中，買受人有權請求出賣人按期交付貨物，出賣人有權要求買受人交付價款。因為合同債權主要是一種請求權，所以許多學者把請求權稱為債權。實際上盡管合同權利的核心是請求權，但合同權利也不限于請求權。因為隨著合同債權的開展，還出現(xiàn)了保全的權利、解除合同的權利等等。這些權利不能說是請求權。比方說，一方嚴重違約，另一方依法享有解除合同的權利。他主要按照法定程序行使了解除權，他就可以解除合同，不需要向違約一方請求他予以配合。再比方，當債務人怠于行使自己的債權，而又不清償對債權人的債務，債權人可以直接向債務人的債務人代位行使其債權。這種權利和請求權不同，它已經(jīng)突破合同的相對性，將合同的效力擴大到第三人，債權人是向第三人主張權利。所以，我個人歷來不主張將請求權和債權完全劃等號，就是因為請求權不能包括債權的所有內(nèi)容。

合同內(nèi)容的開展有一個重要的趨勢就是合同義務的多樣化。過去合同內(nèi)容主要是當事人約定，所以合同義務主要來源是約定?，F(xiàn)代合同法的開展，合同義務不僅僅是當事人的約定，還有很多是法定義務。根據(jù)誠信原則產(chǎn)生了很多附隨義務。我國合同法適應這個開展趨勢，不僅規(guī)定了合同的內(nèi)容由當事人約定，同時也規(guī)定了一些法定義務。例如《合同法》第60條規(guī)定，當事人應當遵循老實信用原則，根據(jù)合同的性質、目的和交易習慣等，履行通知、協(xié)助、保密等義務。如果我們在商場買某件東西，商家交付商品時，商品包裝里面沒有提供商品的使用說明書。我們買回商品之后因為不會使用造成了損害，可以找商家要求索賠。因為商家沒有按照誠信原則履行告知義務，所以構成了違約。這種附隨義務不是由當事人約定的，而是由誠信原則里面解釋出來的義務。比方剛剛說的，商家應當是老實守信的商家，他應當如實地向買受人告知商品的使用方法。這種義務為什么稱為附隨義務，它是指這種義務是附屬于主給付義務，或者說是主給付義務的補充。在剛剛的例子中，我們到商場買東西，和商家訂立了買賣合同。主給付義務就是商家交付商品，我們交錢，而商家應當告知商品的使用方法就是附隨于主給付義務的。盡管在名稱上稱之為附隨義務，但不是說這種義務是次要的義務。附隨義務對合同的重要性在不同情況下表現(xiàn)是不一樣的。有一些附隨義務可能是次要的。比方說在交貨之前應當提前告訴買受人準備接貨。但是像告知產(chǎn)品使用方法，告知產(chǎn)品的性能，尤其是告知產(chǎn)品的隱蔽瑕疵，這些都應該是非常重要的，關系到合同當事人定約目的的實現(xiàn)。再比方，受雇人在雇用期間應當為雇用人的有關商業(yè)秘密保密，這也是非常重要的義務。不管合同是不是規(guī)定了這些義務，違反這些義務有可能構成違約。

六、關于合同漏洞的填補

在存在合同漏洞的情況下，過去的處理方法非常簡單，直接宣告合同無效就完了。但這種方法顯然是不符合市場經(jīng)濟的要求的，因為市場經(jīng)濟要求合同法應當表達的一個重要原則就是鼓勵交易，而不是消滅交易。我們講市場，就是指每天重復發(fā)生的成千上萬的交易的總合，不是簡單的一個農(nóng)貿(mào)市場、集貿(mào)市場。只有交易越開展，市場經(jīng)濟才能繁榮，社會財富才能增長。所以《合同法》要真正地反映市場經(jīng)濟的客觀要求的話，就要通過它的規(guī)則充分地鼓勵當事人達成交易，而不是盡量地去消滅交易。簡單地宣告一個合同無效，實際上就是消滅了一個交易。如果《合同法》要反映市場經(jīng)濟的內(nèi)在要求，就應當充分表達鼓勵交易的原則和精神，應當盡可能地促成合同的有效，限制合同的無效。我們曾做過調(diào)查，在所有合同糾紛中合同無效的比例到達了令人吃驚的地步，有些地方合同無效在整個合同糾紛里幾乎到達了30－40％的比例。要鼓勵交易就必須要對存在漏洞的合同不是簡單地宣告無效，而應當按照一定的規(guī)則填補合同的漏洞，盡可能地促使合同有效。新《合同法》在第六十條、六十一條、六十二條、一百二十五條這四款中，就專門用來解決合同在約定不明情況下，應如何來促成這筆交易。

首先簡單談一下六十一條、六十二條和一百二十五條這幾條之間的關系。這三個條文是直接用來填補合同漏洞的，當合同出現(xiàn)漏洞時，我們怎樣來填補它？用什么方法？采用什么程序？《合同法》規(guī)定了這樣的程序和方法。我們先舉一案例，然后再解釋一下我們應當采用哪種方法。雙方訂立了一個買賣黃沙的合同，合同里其他方面都寫得很好，要什么樣的黃沙、交貨期限等條款都寫得很好，但就是在數(shù)量單位上寫上了這么一條“購置三十車黃沙〞。后來到了交貨期限的時候，黃沙的價格上漲了，而且漲得很厲害，出賣人就說原來的價格也不太合理，現(xiàn)在要改也沒有方法改了。因此出賣人就想不干了，但想不干了要交違約金。于是出賣人就找了幾輛“130〞的車，用這種車拉了三十車黃沙去了。貨到了以后，買受人就不要，他說你應該用“東風牌〞的大卡車來送貨，你怎么用了“130〞的車來送貨，這個“130車〞兩車甚至三車的載量才相當“東風牌〞大卡車一車的載量，按這樣的計算，30車其實就是才相當于10車，那是不行的，這其實是違約了。出賣人說這怎么可以說是違約呢，合同中明確規(guī)定的是30車黃沙，“車〞這個涵義怎么理解都可以，你理解是東風牌的大卡車，而我理解是“130〞的小貨車，甚至可以理解是平板車、自行車。所以這個案件到了法院以后，法官覺得沒有方法，這確實很麻煩。按照過去的做法，這個合同干脆是無效，雙方恢復原狀，你把款給人家退回來就算了?，F(xiàn)在我們說不可以這么做，那么采取什么方法來填補合同漏洞呢?

第一步，法官要求當事人雙方達成補充協(xié)議，比方剛剛的案件中“車〞的含義不清楚，法官要把當事人招來，進一步協(xié)商達成補充協(xié)議，是“東風〞牌卡車還是“130〞貨車。第一個步驟就是在出現(xiàn)了條款解釋不清楚、合同存在漏洞的情況下，法官要召集當事人達成補充協(xié)議，要用什么車由雙方進行協(xié)商。不過我想在這個案件里面，可能雙方很難協(xié)商，如果貨物的價格沒有上漲，還是原來的價格，可能雙方還容易協(xié)商一點?，F(xiàn)在價格上漲了，那出賣人肯定不愿意再多交貨。但法官首先應該要求雙方當事人達成補充協(xié)議，這也就是我前面講的合同在不成立的情況下應當由當事人通過補充來使它成立。

第二步，如果不能達成補充協(xié)議，就要進入第二步，按照合同的有關條款或交易習慣來確定。有些人對“合同的有關條款〞這個寫法不理解。什么叫根據(jù)合同的有關條款來決定?這里是指現(xiàn)有合同的有關條款，意思是說法官應首先考慮現(xiàn)在這個合同究竟應具有哪些條款，從現(xiàn)有的合同條款中來分析這個合同究竟是個什么性質的合同，是買賣、承攬、租賃還是委托合同，然后再進一步分析。如果確定是買賣、承攬或租賃合同，這些性質的合同究竟應該具備哪些條款，而現(xiàn)有的合同已具備哪些條款，還欠缺哪些條款，從而來進一步補充這些欠缺的條款。所以，按合同的有關條款確定就是指的這個意思，就是說通過現(xiàn)在達成的條款來確定這個合同是一個屬于什么性質的合同，然后再進一步?jīng)Q定，根據(jù)這種合同的性質，它應該具備什么樣的條款。比方我們剛剛說買賣黃沙的合同，它現(xiàn)在已經(jīng)已經(jīng)有了標的、有了價款，那么法官可以說，從現(xiàn)在的條款來說，這個合同是一個買賣，不是一個贈與，既然是買賣，應該具有數(shù)量單位或者質量條款。根據(jù)這個已經(jīng)達成的條款，法官能不能解釋這個合同的數(shù)量單位即“車〞的含義是什么？當然在這個案件里面，根據(jù)合同的有關條款來解釋車的含義是很難的。

現(xiàn)在我們回到第二句話，根據(jù)交易習慣來確定合同的內(nèi)容，這個我想解釋一下，這次《合同法》第61條把交易習慣提到了非常重要的高度，就是法官可以根據(jù)交易習慣來解釋合同，來填補合同的漏洞。這是一個非常重要的規(guī)定，這實際上給法官一個很大的解釋合同的權力。什么叫交易習慣？所謂“交易習慣〞是指在當時、當?shù)鼗蚰骋恍袠I(yè)、某一類交易中，為人們或當事人所采納的習慣和作法，如購置建筑材料和購置食品不一樣。所謂交易習慣，指的是根據(jù)本地區(qū)、本行業(yè)以及這種特殊的交易所應當遵循的習慣，所以這種交易習慣首先是具有地域性，其次具有行業(yè)性，第三具有特定交易的特點，也就是說當事人過去從事這種交易通常采用一種什么樣的習慣。比方在這個案件中，當事人過去的交易中常常采取什么方式交貨，是采用“130〞小貨車或“東風〞牌卡車？這就是要確定當事人所從事的特殊交易的習慣。按照交易習慣來填補合同漏洞，這是《合同法》的一個重要變化，合同法分則中的大量條款其實都包含了這層意思，在約定不明的情況下都可以通過交易習慣來填補漏洞。所以交易習慣是解釋合同的一個重要的準則和依據(jù)。這次《合同法》把它提到一個相當高的高度，甚至提到一個高于法律規(guī)定的解釋標準的高度。

怎么用交易習慣來填補漏洞？比方在剛剛的案例中，當事人對“車〞的含義不明確，法官首先要讓當事人去達成補充協(xié)議，但看來是不能達成協(xié)議，解決不了；在雙方肯定不能達成協(xié)議的情況下，法官可以要求當事人雙方就交易習慣的問題來舉證，根據(jù)這個交易習慣來確定。結合我們剛剛談的案例的話，那么法官就應當考慮，在本地區(qū)，比方在我們汕頭地區(qū)，從事這一類的黃沙買賣通常是采用什么車交貨，這就是地區(qū)交易習慣。其次，我們要考慮同行的人士，比方搞建筑材料的同業(yè)人士，他們認為對于這種建筑材料的交貨通常是采用什么車交貨，這就是行業(yè)交易習慣，同時要考慮過去當事人買賣黃沙交貨是采用什么車交貨，這就是通過交易習慣來確定。條款在不明確的情況下應當通過交易習慣來解釋它本來的含義，從而填補合同的漏洞。

有人會提這樣的問題，當事人舉證有可能是各執(zhí)一詞的，比方一方說過去通常是用“130〞牌卡車交貨，而另一方舉證說天津地區(qū)交易習慣是用“東風〞牌大卡車交貨，這兩種交易習慣不一樣怎么辦？我的看法是應當找出一種最接近當事人意圖的一種習慣來確定，換句話說，當幾種交易習慣發(fā)生沖突的情況下，應中選擇一種最接近當事人雙方意圖的方法來填補漏洞。如果這樣考慮的話，行業(yè)習慣應優(yōu)先于地區(qū)習慣，因為搞這個行業(yè)的商人他不一定知道天津或廣東的習慣，但應當了解行業(yè)的習慣，所以推定行業(yè)的習慣更容易或更能被雙方理解或掌握，因此更符合雙方的意思，因此它應當比地區(qū)的習慣更優(yōu)先。而地區(qū)的習慣與全國性的習慣相比較，如果當事人雙方不在同一地區(qū)，則全國性的習慣更優(yōu)先；如果當事人雙方同在一個地區(qū)，則地區(qū)習慣更為優(yōu)先。如果地區(qū)的習慣、行業(yè)的習慣和當事人在過去從事特殊交易所遵循的習慣三者有沖突時，應以當事人過去所從事的特殊交易習慣所遵循的交易習慣為準，因為當事人自己在過去所從事的特殊交易里所遵循的習慣已形成了一種默示條款。這是國外許多學者的看法，因為過去循環(huán)往復就是這樣做的，盡管沒有明確寫進合同條文，但在沒有相反的意思的情況下，可以把當事人之間過去所遵循的習慣直接引入合同，具有最強的優(yōu)先效力。這樣考慮的目的就是要充分尊重當事人的意思。

第三步，如通過以上方法仍不能解決，按照法定的填補漏洞的規(guī)則來填補合同漏洞，這些規(guī)則表達在《合同法》第62條以及《合同法》分則中的一些具體規(guī)定。比方關于履行期限不明確，當事人事先沒有規(guī)定，事后又不能達成補充協(xié)議，又不能按交易習慣來確定，可以直接根據(jù)法律規(guī)定處理，即“債權人隨時有權請求履行，債務人隨時有義務作出履行，但是應當給對方必要的準備期限〞。按照這個規(guī)則，假設是出賣貨物的話，出賣人提出向買受人交貨，法官要考慮從當?shù)氐慕灰琢晳T來看，對方需要多長的時間才能做好履約準備，如通常需要七天的時間，那么從提出之日起經(jīng)過七天，到第八天就是交貨期限。這就是根據(jù)《合同法》第六十二條所規(guī)定的填補履行期限的空白。這里我們要強調(diào)一點，為什么《合同法》把交易習慣放在一個僅次于當事人協(xié)議但又高于法定的填補漏洞的規(guī)則之上，因為交易習慣雖然沒有象當事人的合意那樣直接表達了當事人的意思，但相對于法律規(guī)則而言，他更加接近當事人的合意。正是因為這個原因，《合同法》把它放在中間這個層次，這是非?？茖W的。

第四步，以上方法仍不能填補合同漏洞，可進入第四個層次，適用《合同法》第125條的規(guī)定，采用合同解釋的方法來填補合同的漏洞，第一百二十五條是一個重要的條款，確定了很多合同解釋的原則，由于時間關系，這里只對老實信用原則作一下解釋。依據(jù)老實信用原則來解釋合同，如在剛剛關于“車〞的爭議案件中，就是說法官在這種情況下應當可以對出賣人提出這樣的問題：“你用‘130’的車來拉貨，是不是一個老實守信的商人所應該做的？一個老實守信的商人在車的涵義規(guī)定不明確的情況下，應當怎么交貨？〞假設一個老實守信的商人可以用小貨車來拉貨的話是沒有問題的，如果不是這樣的話，你不可以采用這種方法來交貨。這就是根據(jù)老實信用的原則來解釋，把他的行為和一個老實守信的商人的行為來進行比較，法官按照一個誠信原則的標準來衡量、來判斷當事人所應承當?shù)木唧w的合同義務。當然，我們也必須成認，按照誠信原則解釋合同確實給了法官一個過大的自由裁量的權利，因為誠信原則比較抽象。正是由于這個原因，所以第一百二十五條應放在一個最后的層次，在所有這些都不能解決時，才能使用這一規(guī)則。第一百二十五條包含的內(nèi)容是非常豐富的，它包含了很多規(guī)則。我們遇到了很多糾紛，比方合同出現(xiàn)了打印和手寫的不一樣，應該以哪一個為準，大寫的和小寫的不一樣等，這都是一百二十五條所應當包含的有關合同解釋的具體規(guī)則，不一一詳談。我要強調(diào)的是，所有這些合同解釋的規(guī)則都要放在最后考慮，這是我們?nèi)娼忉尯贤瑫r應考慮的問題。七、關于要約和要約邀請的區(qū)別

《合同法》第14、15條對要約和要約邀請都作了規(guī)定，我想簡單地舉一個例子，比方我們剛剛講的要求購置水泥的例子，就涉及到怎么區(qū)分要約和要約邀請的問題。我們再舉一個例子，比方一個商品房開發(fā)商在報紙上作廣告，他說誰要是購置在某小區(qū)花園別墅，因為這個地方比較遠，他將會免費地提供巴士。很多人看到這個廣告后，覺得盡管路程很遠，但是能提供免費的交通車，條件很好，所以都來了。但是訂約的時候，他拒絕將廣告提到的內(nèi)容訂立到合同里面去，很多客戶就不滿意了，“你廣告明確地這樣說，但你為什么不寫到合同里面去〞？開發(fā)商就說，寫不寫到合同里面去以后再說，但是將來可能會提供免費的交通車，也可能因為他的能力缺乏以后不提供。客戶們就說這不行，有人就告他從事虛假廣告；有人就說是從很遠的地方來的，花了很大的費用，應該由他承當締約過失責任。還有的人甚至提出“你在報紙上作了這個廣告，實際上就是向我們發(fā)出了一個要約，那么我們來了，同意接受你的條件，你現(xiàn)在又不同意將這個條款訂入到合同，這已經(jīng)構成了違約〞，所以有的人甚至告開發(fā)商不僅僅是虛假廣告，而且構成違約。這究竟是一個違約問題還是一個訂約上的過失責任問題，還是其他的問題?說到底就是在報紙上作的廣告本身究竟是一個要約還是一個要約邀請。這二者確實需要嚴格區(qū)分。假設我們說是一個要約的話，對方同意你的條件來訂約，但你現(xiàn)在又不肯把它訂入到合同，這肯定就構成違約了，因為一旦我同意，就已經(jīng)完成承諾的行為了。假設這不是一個要約，而是一個邀請，那現(xiàn)在客戶說要訂合同，這只不過是向開發(fā)商發(fā)出了一個要約，那么可以說開發(fā)商根本沒有完成承諾階段，這個合同根本沒有成立。

究竟怎么區(qū)分要約和要約邀請，我看是不是可以從這幾個方面來考慮：首先我們從法律規(guī)定來作出區(qū)分?！逗贤ā返?5條明確規(guī)定了幾種類型的情況就是要約邀請，比方說寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業(yè)廣告就是要約邀請。那么在這個案件里面，我們說開發(fā)商作出的廣告就是一個商業(yè)廣告，按照《合同法》第15條應該把它作為要約邀請來對待。為什么商業(yè)廣告我們把它作為一個要約邀請來對待，因為廣告是向不特定的人發(fā)出的，它是為了引誘不特定的人發(fā)出的要約，特別是我們要考慮到，假設我們把廣告當成是一個要約的時候，就會產(chǎn)生一個很麻煩的問題。因為廣告人根本不知道他的廣揭發(fā)出后，有多少人會看到廣告，有多少人可能準備承諾，或者究竟有多少人要準備與他訂約。如果我們說它是一個要約，那么可能將會有無數(shù)人對他作出承諾，也許一個人都沒有。但是一旦有無數(shù)的人向它作出承諾的話，他怎么可能向無數(shù)的人承當履行責任，或者向無數(shù)人承當不履行合同的違約責任呢？所以我們說商業(yè)廣告不能作為要約對待。但是這里我又想說一個例外，就是懸賞廣告。懸賞廣告不是商業(yè)廣告。比方張貼一張廣告，說我的自行車丟了，如果有人看到還給我，我酬謝他十元錢；或者說我的狗丟了，如果有人撿到了還給我，那我給你一百元；甚至有人張貼了尋人啟事，找到了或者能夠為其提供線索，會給你多少錢，等等。這種廣告和商業(yè)廣告的性質是完全不一樣的，在我們國家里面，懸賞廣告一般被當作要約對待，這是有道理的。當然也有人有不同的看法，說這不是要約，應把它當做單方行為，這也是有道理的。但在這里需要強調(diào)的是，一定不能把這種懸賞廣告當作是要約邀請。所以第一個區(qū)分的標準就是法律如果規(guī)定某種行為是要約就是要約，如果規(guī)定它是要約邀請就是要約邀請。這必須根據(jù)法律規(guī)定的標準來區(qū)分。

其次，要看是否包含明確的訂約意圖。在要約中，通常明確包含了訂約的意圖。明確的訂約意圖，就是說當事人在意思表示里面已經(jīng)明確地表示，他將要訂約，而對方一旦承諾，他將受這種合同的拘束。這就要分析他是不是具有明確的訂約意圖。這個意圖就表現(xiàn)在一旦對方承諾時，他就要受到承諾的拘束，這是要約必須具備的一個要件。比方買受人在購置水泥的電報里面說：“如果有的話，我們派人來面議〞。從這句話，我們可以分析，他沒有明確的訂約意圖，同時也不能看出如果對方一旦作出了承諾他要受合同的拘束的意思，因為他是要派人來面議，要來進一步協(xié)商，這個進一步協(xié)商的意思絕沒有包含一旦對方作出了承諾就是受到承諾的拘束的意思?？梢娫谶@樣一個傳真里面，不包含明確的訂約意圖，所以我們不能把它當成是要約，只能看作是一個要約邀請。有時候，假設說在傳真的后面寫到這些報價僅供參考或者僅供考慮，這些都是表示沒有明確的訂約意圖，所以它不是要約。

第三個區(qū)分標準，就是根據(jù)是不是包含了未來合同的主要條款。剛剛談到合同的成立時，強調(diào)雙方就合同的主要條款達成了合意。只有在要約包含了未來合同主要條款的前提下，一旦要約發(fā)出后，承諾人接受了要約的條件才能使合同成立。如果在要約中，沒有包含未來合同的主要條款，對方即使作出了承諾，他又接受了什么呢？所以，還不能說已經(jīng)就合同的主要條款達成了合意，還不能使合同成立。因此，要約和要約邀請的一項重要區(qū)別就在于，是否包含了未來合同的主要條款。一項要約根據(jù)《合同法》的規(guī)定，它的內(nèi)容是具體確定的。那怎么樣才能判斷它的內(nèi)容是具體確定的呢?那就是說這個要約應該包含未來合同的主要條款，假設沒有包含未來合同的主要條款，我們不能把它看作要約。所以當我問你說要不要這塊表，這不是一個要約，原因是這里面根本沒有包含一個合同的主要條款，沒有包含價款的問題，假設是贈與的話，又沒有包含贈與的意圖在里面。所以我問你要不要這塊表，也可以理解成是我在邀請你，讓你向我發(fā)出一個要約。

第四個標準，我想可以說它是不是針對特定人發(fā)出的。從原則上講，我的看法是要約原則上都是向特定人發(fā)出的。比方我們剛剛講到的商業(yè)廣告，為什么說不是要約呢?因為它是向不特定人發(fā)出的，將會使無數(shù)的人作出承諾，將會有不可預見的責任，而法律不應允許當事人去訂立無數(shù)的合同而最后不能得到履行，這樣會造成交易秩序的混亂。所以對要約來說，原則上是要向受要約人發(fā)出的，除非有例外的情況，比方我們剛剛講的懸賞廣告，它是向不特定人發(fā)出的，這是很特別的情況。而要約邀請在一般情況下，或者在大多數(shù)情況下，都是向不特定人發(fā)出的。因為既然是一個邀請，它只不過是希望向對方作出一種提議，希望對方向它發(fā)出一種要約，完全可以向所有的不特定人發(fā)出，所以一個要約是不能向不特定人發(fā)出的，而邀請是可以向不特定人發(fā)出的。假設說我問在座的公眾要不要這塊表的話，那這是針對不特定人發(fā)出的，我們可以說這僅僅是一個邀請。

最后一個標準就是要通過考慮交易習慣和交易的性質來決定這是要約還是要約邀請。比方說招聘家庭教師，你要招聘人，你發(fā)出了一個廣告后，可能你在廣告里表示了你要訂約的意圖，但是這也不一定是把它看成是一個要約。因為按照交易習慣和合同的性質，還需要當面的洽談來進一步了解對方的特定的能力、資格和情況。對這種情況，我們原則上還不能把它看成是要約。要約和要約邀請大體應該有這些區(qū)分標準，但并不是說應當具備所有這些條件才能構成要約或者構成要約邀請。通常有一個標準我們就可以把它區(qū)分開來，但是有時候一個標準還是不夠的，我們需要借助幾個標準來區(qū)分這究竟是要約還是要約邀請，需要把它們結合起來考慮。

八、關于格式條款

根據(jù)我國《合同法》第39條的規(guī)定，所謂格式條款，是