【消極責任主義在我國刑法中的適用探究（論文）11000字】

消極責任主義在我國刑法中的適用研究目錄TOC\o"1-2"\h\u27365論消極責任主義在我國刑法中的適用研究 19885一、引言 15410二、消極責任主義在我國刑法中的適用困境 23960（一）綜合刑論之下預防刑的刑罰限度模糊 23572（二）立法層面未貫徹消極責任主義原則 319576（三）司法層面混淆預防刑與責任刑情節(jié) 47095三、消極責任主義的合理性 59091（一）平衡報應與預防在量刑中的關系 510675（二）有責未必有罰——對犯罪人又一道人權保護屏障 6988（三）責任是刑罰的限度——防止刑罰的恣意 77911四、消極責任主義的實現(xiàn)路徑 716927（一）界定責任與預防的關系 726780（二）以“點”的理論處理責任刑與預防刑之關系 1115660五、結語 14【摘要】積極的責任主義認為，有責任就有刑罰，同時，即使沒有特殊預防與一般預防的必要也要對行為人科處與其責任相對應的刑罰；消極責任主義的含義是，沒有責任時不應科處刑罰，同時，即使在有責任時，如果沒有一般預防和特殊預防的必要，也不應當科處刑罰。相比之下，消極責任主義具有諸多合理性，有利于防止刑罰恣意、保障人權，更好地實現(xiàn)刑罰的目的。但是我國刑法沒有真正在立法和司法中貫徹消極責任主義，主要原因在于責任與預防的關系處理不當，責任與預防各自的范圍與功能發(fā)生混淆。消極責任主義在我國刑法中的適用需要界定責任與預防的關系，在責任機能的約束下以“點”的理論處理責任刑與預防刑的關系，規(guī)范刑罰權，使得刑罰兼顧功利與公正?！娟P鍵詞】消極責任主義一般預防特殊預防責任刑與預防刑一、引言按照社會契約論的觀點，政府、權力機關、司法機關的權力人民犧牲了某種程度上的權利自由，賦予了一個更高的階層統(tǒng)治社會、平衡利益的各項權力，其中包括刑罰權。如何規(guī)范刑罰權的行使，避免刑罰恣意，實現(xiàn)刑法保障人權、保護法益的機能，是刑法學界一直關注的問題。責任主義學說的發(fā)展為規(guī)范刑罰權提供了解決路徑。在責任主義學說之下，積極責任主義提倡重刑主義，有責就必有罰，但是刑罰實現(xiàn)的社會效果卻式微，導致法條應用的僵化；消極責任主義提倡重視刑法預防的功能，將預防的目的考慮到刑罰處罰之中，但是又面臨責任與預防關系界定的難題，仍然避免不了刑罰重刑化的趨勢。目前，消極責任主義的刑罰處罰理念已經(jīng)被廣泛接受，但是需要處理好責任與預防的關系，以真正實現(xiàn)刑罰的謙抑性，實現(xiàn)刑罰處罰的社會效果，更好地發(fā)揮刑罰的威懾作用、教育作用。二、消極責任主義在我國刑法中的適用困境消極責任主義中的“消極”包含兩層含義：1.責任是刑罰的限度；2.行為人即使有責，如果預防必要性小的話也可以在責任之下科處刑罰，〔〔1〕〔1〕參見張?zhí)K：《德日刑法中的責任理論及對我國量刑的啟示》，載《河北法學》第32卷第9期。（一）綜合刑論之下預防刑的刑罰限度模糊早期刑罰觀只講求個人報應，雖然有利于實現(xiàn)個體的公正，但是卻忽視了社會功利的需求，無法體現(xiàn)刑罰的目的，于是，既體現(xiàn)報應又體現(xiàn)預防的綜合刑論逐漸成為刑罰正當化根據(jù)的主流。但是基于預防的目的在對行為人科處刑罰時卻面臨著限度缺失的問題，容易造成刑罰重刑化的趨勢。目的刑論之下認為刑罰的目的存于兩個方面：一是行為人的再犯可能性，二是社會對法規(guī)范的信賴與忠誠，即特殊預防與一般預防的目的。特殊預防以犯罪分子為考察對象，針對的是其再犯可能性；一般預防以社會為考察對象，針對的是社會對法規(guī)范的態(tài)度。一般預防之下又根據(jù)預防方式與效果的不同分為消極的一般預防和積極的一般預防。消極的一般預防的對象是社會不安定分子，旨在起到刑罰威懾作用；積極的一般預防的對象是社會大眾，旨在向公眾傳達法規(guī)范的有效性。〔〔2〕陳元：《刑罰目的動態(tài)品格研究》，博士學位論文，西南政法大學，2018年，第86頁?！场?〕陳元：《刑罰目的動態(tài)品格研究》，博士學位論文，西南政法大學，2018年，第86頁。以我國著名的“許霆案”為例，許霆利用ATM機的故障先后取款17.5萬元，廣州法院一審以“盜竊金融機構罪”判處其無期徒刑，二審改判五年有期徒刑。當時人們對該案件爭議極大，甚至形成“有罪派”與“無罪派”對立，原因在于此案存在諸多問題：1.罪名適用上是否運用了類推解釋，從而有違罪刑法定；2.是否有對社會進行一般預防的必要；3.是否有對許霆進行特殊預防的必要。在筆者看來，在一審判決之中，法院將ATM機認定為金融機構，以保護國家財產(chǎn)的視角對許霆作出處罰，認為許霆“惡意取款”行為損害了國家財產(chǎn)，如果不對其加以處罰就會造成人們對國家財產(chǎn)法益的漠視；但是在此過程中忽視了許霆個人特殊預防和對社會進行一般預防的必要性的大?。涸S霆是在銀行出錯的情況之下利用取款機的漏洞多取錢財，是一種特殊情況，本身主觀惡性不大，與其說其在銀行取款機出錯的情況之下臨時具有了犯意，不如說是此情況之下暴露了人性的弱點，我們不能僅僅因為行為人具有一些不好的品格就對其科處較重的刑罰；同時，因為銀行取款機的錯誤本來就是異常的，許霆本身的再犯可能性和其行為的可效仿性都較小。許霆在二審判決改判之后仍然堅持上訴，認為自己無罪，洶涌的民意也認為銀行的強勢地位導致了銀行的信任危機?？梢哉f，許霆基于銀行的錯誤取款成為某種意義上的預防刑情節(jié)，如果可以證明許霆本人特殊預防刑極小可以不對其科處刑罰，而法院卻沒有考慮到這一點。在我國司法實踐中，“許霆案”不是第一個也不是最后一個。在堅持并合主義的前提之下，如果基于預防的需要使得刑罰限度沒有標準與邊界，缺乏制約的機制，就無法在量刑中貫徹消極責任主義，從而使得刑罰輕緩化趨勢和謙抑性的目的無法實現(xiàn)。（二）立法層面未貫徹消極責任主義原則消極責任主義理論在德國的發(fā)展較為完善，1966年的德國刑法總則代案已經(jīng)有了消極責任主義的體現(xiàn)，其第2條首先規(guī)定刑罰與處分的目的和界限：“（一）刑罰處分系以保護法益以及促使行為者復歸于法共同體為目的。（二）刑罰不得逾越行為責任的程度，處分僅在公共利益優(yōu)越時方可采用?！贝送?，該法第59條規(guī)定了量刑的基本原則，其中第2條寫到：“由行為責任所決定的刑罰量，僅于為達成法益的保護與行為者復歸于法共同體所必須者時，方可達到此一最高限度?！睆囊?guī)定中可以看出，無論是刑罰與處分，其目的都是促使行為者復歸于法共同體，體現(xiàn)了對刑罰目的的強調；同時，當基于公共利益對行為人有預防必要性時才能夠采取處分措施，并且最終的刑罰必須以行為人的責任為限。我國刑法在刑法總則中刑法的任務、基本原則和適用范圍的第5條規(guī)定：“刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應?！笨梢姡覈谭ㄖ荚谠诹⒎ㄖ写_立責任主義原則；在量刑根據(jù)中，我國刑法第61條規(guī)定：“對于犯罪分子決定刑罰的時候，應當根據(jù)犯罪的事實、犯罪的性質、情節(jié)和對社會的危害程度，依照本法的有關規(guī)定判決?！钡?1條采取了有限列舉的方式，明確了決定刑罰應當考慮的要素，犯罪的事實、性質可以理解為行為人的不法，對社會的危害程度可以理解為法益侵害的程度，即違法程度。而在犯罪情節(jié)上，不僅存在對行為人實行行為的價值判斷，還會存在對事后行為、動機、作案方式的價值判斷上，責任評價的對象是不法，而犯罪情節(jié)中有的只是不法的基礎，并非不法，因此，不能一味的將犯罪情節(jié)作為衡量不法的標準。結合我國刑法第5條和刑法第61條，不能說我國確立了消極責任主義的原則。一方面，刑法第5條雖然明確了確定刑罰的基礎是不法行為和所應承擔的刑事責任，但是該責任只是量刑中反映責任程度與責任大小意義上的責任，而并非發(fā)揮責任限定機能的歸責意義上的責任；另一方面，采取有限列舉的方式，雖然為判斷行為人的不法性與有責性提供了具體明確的標準，但是并未體現(xiàn)責任與預防之劃分，而在司法實踐中經(jīng)常出現(xiàn)基于預防的需要加重行為人刑罰的情形，在立法層面卻未明確責任與預防各自的目的與界限?？傊?，我國刑法關于責任主義的規(guī)定仍然沒有貫徹消極責任主義的原則，沒有體現(xiàn)責任與預防二者的關系，需要進一步加以完善。（三）司法層面混淆預防刑與責任刑情節(jié)長期以來，我國刑法對責任主義的研究都處于缺失狀態(tài)，造成在審判實務中沒有責任刑與預防刑的概念，一些影響預防必要性大小的情節(jié)在基準刑之上做加法，使得最后的宣告刑突破了責任刑的上限。〔〔3〕參見張?zhí)K：《德日刑法中的責任理論及對我國量刑的啟示》，載《河北法學》第32卷第9期。〕我國缺少預防刑與責任刑劃分的最主要的原因是混淆責任刑情節(jié)與預防刑情節(jié)，導致預防刑情節(jié)也成為法定刑升格的條件〔3〕參見張?zhí)K：《德日刑法中的責任理論及對我國量刑的啟示》，載《河北法學》第32卷第9期。預防刑情節(jié)是基于預防目的之考慮而對行為人科處刑罰，為防止過度地堅持了功利主義之要求使行為人成為預防社會犯罪的工具，對預防刑的處罰要十分慎重；責任刑是根據(jù)行為人的違法程度與責任程度對行為人科處刑罰，是罪刑均衡的基本要求。預防刑與責任刑不能發(fā)生混淆，因為二者之間是制約關系而非平行關系。根據(jù)預防理論，累犯、自首、犯罪之后悔罪的態(tài)度等針對行為人曾經(jīng)或未來的行為是預防刑情節(jié)要考慮的；根據(jù)責任理論，行為人的犯罪手段、地點、性質等是影響其不法與責任程度的責任刑情節(jié)。但是在我國司法實踐中，很少有對其旗幟鮮明的區(qū)分。以我國2013年4月2日最高人民法院、最高人民檢察院頒布的《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》為例，其第二條規(guī)定：“盜竊公私財物，具有下列情形之一的，‘數(shù)額較大’的標準可以按照強調規(guī)定標準的50%確定：（一）曾因盜竊受過刑事處罰的；（二）1年內曾因盜竊受過行政處罰的；（三）組織、控制未成年人盜竊的；（四）自然災害、事故安全、社會安全事件等突發(fā)事件期間，在事件發(fā)生地盜竊的；（五）盜竊殘疾人、孤寡老人、喪失勞動能力人的財物的；（六）在醫(yī)院盜竊病人或者其他親友財物的；（七）盜竊救災、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟款物的；（八）因盜竊造成嚴重后果的?！逼渲?，第1款和第2款的規(guī)定反映的是預防刑情節(jié)，第3至第7款是責任刑情節(jié)，預防刑情節(jié)和責任刑情節(jié)不加區(qū)分的規(guī)定導致出于預防的需要使得盜竊犯罪的法定刑升格。總之，我國目前的量刑理論仍然粗糙，沒有對量刑情節(jié)加以區(qū)分與細化，無法真正做到在量刑中貫徹消極責任主義，使得突破責任刑的的宣告刑有名無實。三、消極責任主義的合理性（一）平衡報應與預防在量刑中的關系報應刑起源于古代同態(tài)復仇的報復思想，在基督教教義中的原罪論看來，罪需要被清償，否則就無法實現(xiàn)上帝的善和正義。在贖罪論的邏輯之下，只有受苦方能贖回罪惡者的罪惡，而刑罰恰好能給人帶來痛苦?！病?〕冷必元：《論犯罪觀念改變和刑罰策略變更》，載《政治與法律》2008年第6期?！骋话阏J為，真正科學意義上的刑罰觀肇始于以康德和黑格爾為代表的絕對理論?！病?〕參見陳家林：《外國刑法理論的思潮與流變》，中國人民公安大學出版社2017年版，第664-665頁?！?〕冷必元：《論犯罪觀念改變和刑罰策略變更》，載《政治與法律》2008年第6期?！?〕參見陳家林：《外國刑法理論的思潮與流變》，中國人民公安大學出版社2017年版，第664-665頁。目前，并合主義的刑罰觀為大多數(shù)法治國家所支持。但是，在功利主義思想被納入到刑罰目的、報應與預防同時作為刑罰處罰的正當化根據(jù)之后，“二律背反”的難題也一直困擾著學界。報應刑有助于實現(xiàn)罪刑均衡，但是一旦陷入絕對報應刑主義就會出現(xiàn)刑罰人道化的缺失和刑罰處罰效果的式微；而預防刑則要求基于預防的需要對行為人再科處一定的刑罰，限度缺失，容易損害罪刑均衡。如果將預防的考量納入刑罰的處罰依據(jù)，責任主義對并合主義刑罰的約束似乎形同虛設。消極責任主義有助于解決這個問題，消極責任主義強調刑罰不能超越責任限度，即使行為人預防必要性大，也要在責任刑的點或幅之下科處刑罰，這樣就有利于平衡報應與預防的關系。（二）有責未必有罰——對犯罪人又一道人權保護屏障最能體現(xiàn)消極責任主義特點的便是“有責未必有罰”，即基于預防的考慮，有責的行為并非一律科處刑罰，可以出于預防的考慮判處低于責任的刑罰?！病?〕參見張?zhí)K：《德日刑法中的責任理論及對我國量刑的啟示》，載《河北法學》第32卷第9期。〕〔6〕參見張?zhí)K：《德日刑法中的責任理論及對我國量刑的啟示》，載《河北法學》第32卷第9期。消極責任主義的這一處罰理念是為了防止刑法處罰陷入絕對報應刑的泥潭而失去了刑法立法和設置刑罰的初衷，是為了實現(xiàn)實質意義上的處罰而非形式意義上的處罰。以我國2003年發(fā)生的“天價葡萄案”為例，涉案的4名民工不知葡萄園的葡萄是科研用的葡萄，偷摘了一麻袋準備回去食用，結果在路上被警方發(fā)現(xiàn)，警方以涉嫌盜竊罪對其中3名民工（其中一名被認為是“犯罪情節(jié)顯著輕微，危害不大，不認為是犯罪”而僅僅被拘留）進行了逮捕。開始認定的涉案葡萄的價格高達萬元，但是檢察院考慮到民工偷吃葡萄的特殊性，將案件退回補充偵查，最后重新進行評估，價格為300余元。盡管3名民工符合盜竊罪的構成要件，數(shù)額較大，但是在處理上能夠考慮民工偷吃葡萄的特殊性，3名民工雖然具有“盜竊”的意思，但是顯然民工以為其只是普通葡萄，主觀惡性與社會危害性都小，基于預防的需要對其不處罰，體現(xiàn)了刑罰的人道主義。早期報應刑論的刑罰觀、結果責任論都是基于人們內心樸素的正義理念，在這種理念的支配之下，只要出現(xiàn)危害結果就要有人對此負責，而忽視了犯罪人的人權保障。盡管隨著啟蒙運動的發(fā)展、理性主義的興起，人們的思維由感性趨向理性，注重邏輯演繹與實證分析，而不是單純依靠內心的感覺，刑罰理念也逐漸納入了刑事政策、刑罰目的等各種因素，但是社會的傳承是血脈的傳承，一些舊的理念以文化流傳的名義成為民族烙印。即使在現(xiàn)代社會，仍然有人認為只要有死傷的結果就要有人負責，而法官在生命權發(fā)生沖突的情況之下也不敢認定符合正當防衛(wèi)要件的行為為正當防衛(wèi)，而這恰恰是現(xiàn)代刑罰觀仍然需要轉變的地方。在司法實踐中，行為人雖然實施了符合構成要件的違法行為，但是如果預防必要性較小，或者沒有預防必要性可以對其從輕或免除處罰，這種方式有利于解決利益沖突的問題（如出租車司機為了救生命危急的人醉酒駕駛），也是對犯罪人的又一道人權保護屏障。（三）責任是刑罰的限度——防止刑罰的恣意與近代等價報應和等量報應的報應刑論不同，消極責任主義強調責任是刑罰的限度，意味著科處刑罰的依據(jù)是行為人的責任。責任不僅僅意味著侵害的方式和侵害行為的性質，還包含著對行為人主觀意思的評價，強調意志自由之下的他行為可能性，體現(xiàn)了對人作為行為主體的尊重。將責任作為刑罰處罰的依據(jù)，為排除主觀罪過的事由打開了大門，如期待可能性，若不具有期待可能性，則不對行為人處罰，或者期待可能性較小，對行為人減輕處罰，從而使得刑罰具有彈性、靈活性。消極責任主義強調責任是刑罰的上限，還意味著不能基于預防的考慮加重責任刑。這一做法的好處是在將刑事政策納入到刑法體系之后，仍然能夠保證法律規(guī)范運行的有效性，使得最終決定定罪量刑的仍然是行為人的罪責程度，即使有預防的必要，也應當在責任刑之下從輕或從重處罰。消極責任主義雖然考慮到了預防的因素，但本質上是對責任機能的維護，使得刑法體系具有可預測性與穩(wěn)定性。四、消極責任主義的實現(xiàn)路徑（一）界定責任與預防的關系1.預防的功能定位（1）刑罰觀的演變刑罰觀歷經(jīng)了刑事古典學派到近代學派的發(fā)展變化。刑事古典學派分為報應論和功利論兩大陣營，其中，貝卡利亞、費爾巴哈、邊沁等人是刑事古典學派之中功利主義的倡導者。他們認為，為了實現(xiàn)“最大多數(shù)人的最大幸?！?，刑罰不僅僅是為了實現(xiàn)對破壞自由秩序之報應，還在于實現(xiàn)社會的公共利益——通過威懾潛在的犯罪分子達到預防犯罪的目的。近代學派則將對犯罪的研究視角從行為轉向了行為人，提出了對行為人進行特殊預防已達到防衛(wèi)社會的目的的理論，認為應當根據(jù)行為人的反社會人格與人身危險性大小科處刑罰。在近代學派看來，刑罰既不是對犯罪人的報應也不是對其他人的威懾，而僅僅是一種預防措施。（2）一般預防與特殊預防功能之定位一般預防的功能是通過建立刑罰的威懾效應，達到社會安定之目的；特殊預防的功能是通過采取恰當?shù)念A防措施，達到防衛(wèi)社會之目的。一般預防與特殊預防雖然都屬于目的刑論，但是分屬于不同學派，二者的理論基礎不同，功能定位也有所不同。特殊預防針對的是行為人的人身危險性，主要通過一些預防刑情節(jié)表現(xiàn)出來。以我國2013年4月2日最高人民法院、最高人民檢察院頒布的《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》為例，其之所以將一些行為類型按比照盜竊數(shù)額的50%定罪處罰，是基于一般預防的需要嚴厲打擊盜竊犯罪，而在列舉的行為類型中對曾因盜竊受到過刑事或行政處罰的情節(jié)加以特別規(guī)定，則是基于特別預防的需要。特殊預防與行為人的責任的聯(lián)系程度更加緊密，因而特殊預防的情節(jié)與責任刑情節(jié)更容易混淆。而一般預防針對的是行為人以外的他人對法規(guī)范的態(tài)度，一般通過刑事政策體現(xiàn)出來，在確定某個罪名的法定刑過程中考慮到了一般預防的需要。2.責任機能根據(jù)責任機能的不同，可以將責任分為歸責中的責任與量刑中的責任。歸責中的責任與量刑中的責任是為了區(qū)分定罪中的有責性和量刑中的責任程度與大小的問題，做此區(qū)分有利于明確與預防的功能產(chǎn)生連結點的是何種責任。消極責任主義的要求之一是“責任是刑罰的上限”，在明確責任范圍的過程中，就會產(chǎn)生這樣的疑惑：責任具有限定刑罰的機能，那么責任能夠為刑罰提供依據(jù)呢？一種觀點認為責任既為刑罰提供依據(jù)又限制刑罰；一種觀點認為在確定刑罰時，只考慮哪些違法階段不同的違法基礎具有責任，從而對這些不法基礎之上的違法行為處罰。例如，甲犯了故意殺人罪，行為人在實施故意殺人這一行為時還包含了殺人后碎尸拋江的行為，在故意殺人這一違法行為中存在兩個不法基礎：殺人行為與殺人后碎尸行為，根據(jù)責任的限定機能，我們只能對殺人行為予以刑罰處罰，因為碎尸行為是不具有期待可能性的事后行為，是排除罪責的事由。第二種觀點其實承認刑罰確定的標準是“有責的不法”，即行為人的罪行，表明責任只具有限定刑罰的機能——確定哪些行為應當被科處刑罰。這種疑惑引發(fā)了關于責任的分類：歸責中的責任與量刑中的責任。歸責中的責任是指行為人的非難可能性；量刑中的責任則指責任程度與大小。在量刑中經(jīng)常會出現(xiàn)的錯誤是認為最后刑罰的處罰必須與行為人的非難可能性相適應，過分堅持歸責中的責任，從而陷入絕對報應刑論，而絕對報應刑論是有悖于刑罰的謙抑性的?！病?〕張明楷：《責任主義與量刑原理——以點的理論為中心》，載《法學研究》2010年第5期?！场?〕張明楷：《責任主義與量刑原理——以點的理論為中心》，載《法學研究》2010年第5期。在消極責任主義原則的約束下，對行為人科處責任刑之下的刑罰有兩種途徑：a.根據(jù)責任具有限定刑罰的機能，認為刑罰的確定標準是“有責的不法”，即行為人的罪行，當責任程度降低或加重，罪行就會相應減輕或加重，因此當存在減輕或加重責任事由時，可以對行為人減輕或加重刑罰，并不違反消極責任主義原則。b.出于預防的考量，對行為人再責任刑之下從輕處罰,這更符合消極責任主義的規(guī)定。因而，在這兩種處罰思路下，責任的內涵也應當被明確：a.歸責中的責任與量刑中的責任功能定位不同，歸責中的責任只是限定刑罰處罰的范圍，而量刑中的責任則為刑罰提供依據(jù)；b.在消極責任主義之下，歸責中的責任發(fā)揮著罪刑均衡的作用，量刑中的責任則要考慮到預防的目的；c.歸責中的責任與量刑中的責任可以通過預防的調節(jié)作用互相制約，使得最后的刑罰兼顧公正與功利之目的。綜上所述，與預防產(chǎn)生連結點的是量刑中的責任，而非歸責中的責任，明確此點，責任與預防就不會輕易產(chǎn)生混淆。3.責任與預防關系之界定（1）責任與預防應當共同組成負責性體系“在責任這每一個刑罰必不可少的條件外，總還增添刑事制裁的（特殊或一般的）預防必要性，以至于責任和預防的需求相互限制，且兩者在一起才產(chǎn)生觸發(fā)刑罰的行為人個人負責性?！薄病?〕王鈺：《功能刑法與責任原則——圍繞雅科布斯和羅克辛理論的展開》，載《中外法學》，2019年第4期?！硨⒇熑闻c預防共同納入到負責性體系意味著將刑事政策納入到刑法體系之中，從而使得刑罰處罰能夠實現(xiàn)功利與公正的共同需要。對該理論的批判聲音認為這會帶來極大的風險，“當達到目標或關注結果成為裁判案件的最高準則時，法律體系受規(guī)則約束的本質就會有所減損?！薄病?〕勞東燕：《功能主義刑法解釋的體系性控制》，載《清華法學》2020年第2期。〔8〕王鈺：《功能刑法與責任原則——圍繞雅科布斯和羅克辛理論的展開》，載《中外法學》，2019年第4期?！?〕勞東燕：《功能主義刑法解釋的體系性控制》，載《清華法學》2020年第2期。責任與預防之所以應當共同組成負責性體系，在于歸責中的責任只是限定刑罰處罰，而并不為責任提供依據(jù)，為了防止絕對報應刑論弊端的出現(xiàn)，必須基于預防的考量實現(xiàn)刑罰的謙抑性。“罪責正義與預防思想本來就不是嚴格對立的，相反它們是相輔相成的，罪責正義如果不服務于預防，就成了為罪責而罪責，那么在以法益保護為己任的現(xiàn)代刑法中就沒有地位了?！薄病?0〕〔10〕王鈺：《罪責觀念中自由和預防的維度》，載《比較法研究》2015年第2期。（2）預防功能的發(fā)揮必須處在責任刑制約之下由于預防理論更大程度上關注的是刑罰的效果而非罪刑均衡的問題，缺乏明確的標準的限制，會更容易侵入到國民的自由領域（如為了特殊預防的需要設立絕對不定期刑，為了達到刑罰的威懾效果而將行為人當做維護公眾對法規(guī)范信賴的工具延長行為人刑期或加重處罰）。預防之所以不能代替責任，是由預防刑的理論基礎決定的——為了實現(xiàn)處罰之目的而不討論罪刑均衡。在責任主義刑罰限定機能之下，由于有法律的明文規(guī)定，人們對自己的行為是有預測的，也可以在此預測之下合理安排自己的行為。而預防思想的介入則打破了預測的穩(wěn)定性，預防理論之下的刑罰的威懾與恐嚇、人身危險性的認定于人們而言是難以掌握與把控的，因此，只有堅持消極責任主義的要求，在責任刑的制約之下發(fā)揮預防的功能，才能至少保證即使發(fā)生了預測錯誤的行為也不會使自己的預期利益受損，才有可能真正實現(xiàn)功利與公正之平衡。（二）以“點”的理論處理責任刑與預防刑之關系明確了責任與預防的關系之后，就要明確處理二者關系的方法理論，在學界，主要有“點”的理論和“幅”的理論具體處理二者的關系。1.“點”“幅”之爭下“點”之理論的合理性既然按照消極責任主義之要求，責任只具有限定刑罰之機能，同時可以基于預防的考慮在責任刑之內確定刑罰，那么究竟如何處理責任刑與預防刑之關系呢？對此，產(chǎn)生了“點”“幅”理論之爭以解決如何在責任刑之下實現(xiàn)對于預防目的的考量。“幅”的理論認為，以責任為基礎的刑罰是一個幅度，法官應當在該幅度之內考慮預防的目的從而確定最終的刑罰。目前對幅的理論的批判的聲音在于：（1）認識上的困難并不代表確定的責任刑的點不存在，畢竟行為人的責任是具體而特定的；（2）由于法官最后的宣告刑是一個點，如果認為責任刑是一個幅度，那就只能承認最后確定的點的刑罰是通過預防確定的。而由于預防自身的特點，預防刑更應當是一個幅度而不應當是一個點；（3）如果承認責任刑是一個幅度，還會存在幅的上限與下限，既然上限與下限的標準可以確定，為何不再精細化一些將責任刑確定為一個點呢？總之，將責任刑確定一個幅度實際上混淆了認知論與存在論，并且無法完成與司法實踐的邏輯自洽。由于“幅”的理論存在上限與下限，還存在幅的上限與下限是否可以突破的問題。如果承認二者皆可突破，則設置上限與下限就沒有了意義；如果認為下限不可突破，意味著即使出于預防的考慮，也要在責任刑的下限之上處罰，這樣一來，預防實際上并不能發(fā)揮調節(jié)責任刑的作用，責任刑的下限之限制使得預防的作用可有可無。“點”的理論將責任刑確定為一個點，預防刑應當在責任刑之下發(fā)揮作用。與“幅”的理論相比，“點”的理論意味著法官必須在確定宣告刑之前，確定一個具體的點，然后才能在點之下考慮預防刑，〔〔11〕〔11〕張明楷：《責任主義與量刑原理——以點的理論為中心》，載《法學研究》2010年第5期。2.我國刑法貫徹“點”之理論之路徑（1）立法層面貫徹消極責任主義原則我國刑法第5條規(guī)定：“刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。”對“罪行”“責任”的解釋不同，對該條的理解也有所不同。如果將“罪行”理解為不法，將“刑事責任”理解為有責，則意味著刑罰的輕重只能依據(jù)行為人不法及有責的程度，而沒有考慮預防的目的，使得在責任刑之下科處刑罰成為不可能，從而違反了消極責任主義的要求；如果將“罪行”理解為有責的不法，將所應承擔的刑事責任理解為考慮到了預防必要性大小的廣義的責任，這樣的做法似乎堅持了消極責任主義的要求，但是如此解釋使得責任與預防發(fā)生混淆，盡管責任與預防可以共同作為負責性體系，但是為了維護各自的機能，預防只是發(fā)揮補充、限制、調節(jié)的作用，不能將其作為獨立的責任階層或獨立的責任要素?？梢?，無論哪種解釋都無法表明我國刑法真正貫徹了消極責任主義，因此有必要將法條加以變動，改為“刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和預防必要性大小相適應，但是最終確定的刑罰必須以責任刑為限。”“罪行”的含義可理解為“有責的不法”，從而將不法和有責確定為責任刑的組成部分，與預防刑區(qū)分開來。（2）堅持在責任刑（點）之下確定刑罰在消極責任主義原則約束之下，即使基于一般預防與特殊預防的需要也要在責任刑（點）之下處罰。在實踐中會出現(xiàn)以下四種情形，需要分別根據(jù)具體情形確定各自的刑罰：行為人一般預防與特殊預防的必要性都大，只能在責任刑（點）之下基于特殊預防的需要從重處罰。例如，法定刑幅度是3-10年，法官確定的責任刑（點）是7年，則應當在3-7年內基于特殊預防的需要從重處罰，