大數(shù)據(jù)殺熟行為的法律認(rèn)定和規(guī)制路徑探析

一、問題意識隨著近幾年大數(shù)據(jù)的興起，數(shù)據(jù)的收集、使用、加工、傳輸技術(shù)得到迅猛發(fā)展，在多領(lǐng)域廣泛運用，其潛在商業(yè)前景不可估量。不管是利用大數(shù)據(jù)進行公共管理還是以大數(shù)據(jù)為依托提高市場營銷的精準(zhǔn)度，大數(shù)據(jù)都具有難以替代的優(yōu)勢。但是，部分平臺也利用積累的用戶數(shù)據(jù)進行營銷分析，進而導(dǎo)致用戶權(quán)益受到損害。不少經(jīng)營者通過算法技術(shù)分析用戶的喜好，形成用戶畫像，進行精準(zhǔn)營銷，為不同的消費者提供商品或服務(wù)相同而定價標(biāo)準(zhǔn)不同的服務(wù)，從而最大限度地攫取消費者剩余，導(dǎo)致“大數(shù)據(jù)殺熟”亂象產(chǎn)生。根據(jù)北京市消協(xié)《互聯(lián)網(wǎng)消費大數(shù)據(jù)“殺熟”問題調(diào)查結(jié)果》顯示：86.91%的人表示自己曾被大數(shù)據(jù)“殺熟”，82.37%的人認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)消費大數(shù)據(jù)“殺熟”現(xiàn)象十分普遍，同時受訪者認(rèn)為大數(shù)據(jù)“殺熟”問題主要集中在網(wǎng)絡(luò)購物、在線旅游、外賣和網(wǎng)約車等消費領(lǐng)域。﹝1﹞《北京市消協(xié)發(fā)布互聯(lián)網(wǎng)消費大數(shù)據(jù)“殺熟”問題調(diào)查結(jié)果》，載北京市消費者協(xié)會官網(wǎng)：/xxyw/xfxw/202203/t20220301_32336.shtml，最后訪問時間：2022年4月5日。這在某種程度上說明“大數(shù)據(jù)殺熟”行為缺乏相應(yīng)規(guī)制﹝1﹞《北京市消協(xié)發(fā)布互聯(lián)網(wǎng)消費大數(shù)據(jù)“殺熟”問題調(diào)查結(jié)果》，載北京市消費者協(xié)會官網(wǎng)：/xxyw/xfxw/202203/t20220301_32336.shtml，最后訪問時間：2022年4月5日。﹝2﹞詳見附錄表一。頻繁多發(fā)的現(xiàn)象與極少的司法案件，反映了“大數(shù)據(jù)殺熟”行為的法律研究仍有許多不足之處。立法滯后與漏洞，某些經(jīng)營者一家獨大缺乏相應(yīng)監(jiān)管都是在規(guī)制“大數(shù)據(jù)殺熟”行為時應(yīng)當(dāng)回應(yīng)的問題。目前學(xué)界對于“大數(shù)據(jù)殺熟”行為的法律認(rèn)定尚無定論，有待更進一步的探討；對“大數(shù)據(jù)殺熟”行為的相關(guān)規(guī)制路徑也亟待完善。二、“大數(shù)據(jù)殺熟”行為法律認(rèn)定大數(shù)據(jù)殺熟，在相關(guān)文獻(xiàn)有不相同的名稱，又可稱為差異化定價、個性化定價等。在《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》的回答中，國務(wù)院反壟斷法辦公室負(fù)責(zé)同志指出“大數(shù)據(jù)殺熟”是社會公眾對互聯(lián)網(wǎng)平臺利用大數(shù)據(jù)和算法對用戶進行“畫像”分析，從而收取不同價格的概括性說法。﹝3﹞《國務(wù)院反壟斷委員會辦公室負(fù)責(zé)同志就<國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南>答記者問》，載國家市場監(jiān)督管理局官網(wǎng)：/nsjg/xwxcs/202102/t20210207_325971.html，最后訪問時間：2022年4月5日。3﹞根據(jù)《電子商務(wù)法》﹝4﹞﹝3﹞《國務(wù)院反壟斷委員會辦公室負(fù)責(zé)同志就<國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南>答記者問》，載國家市場監(jiān)督管理局官網(wǎng)：/nsjg/xwxcs/202102/t20210207_325971.html，最后訪問時間：2022年4月5日。﹝4﹞《電子商務(wù)法》第18條第1款：電子商務(wù)經(jīng)營者根據(jù)消費者的興趣愛好、消費習(xí)慣等特征向其提供商品或者服務(wù)的搜索結(jié)果的，應(yīng)當(dāng)同時向該消費者提供不針對其個人特征的選項，尊重和平等保護消費者合法權(quán)益。﹝5﹞《個人信息保護法》第24條第1款規(guī)定：個人信息處理者利用個人信息進行自動化決策，應(yīng)當(dāng)保證決策的透明度和結(jié)果公平、公正，不得對個人在交易價格等交易條件上實行不合理的差別待遇。（一）“大數(shù)據(jù)殺熟”行為的法律性質(zhì)“大數(shù)據(jù)殺熟”行為的法律性質(zhì)如今尚無明確統(tǒng)一的定論，由于“大數(shù)據(jù)殺熟”行為具有多部門法交叉融合的特性，而對于其規(guī)制與探討卻多集中于某一方面，實踐中也缺乏強有力的監(jiān)管措施，行業(yè)自律使得對該行為的規(guī)制缺乏威懾力。明晰“大數(shù)據(jù)殺熟”行為的性質(zhì)是識別和規(guī)制該行為的題中之義。1.價格欺詐說鄧智超學(xué)者指出，在“大數(shù)據(jù)殺熟”中，經(jīng)營者主觀上具有直接故意欺詐心理、客觀行為上實施了隱瞞真情的差別定價行為、結(jié)果上使消費者遭受財產(chǎn)損失，構(gòu)成法律意義上的價格欺詐，侵害了消費者的合法權(quán)益。﹝6﹞鄧智超：《從“殺熟”看大數(shù)據(jù)的法律邊界》，載《懷化學(xué)院學(xué)報》2018年第8期。6﹞據(jù)此認(rèn)為“大數(shù)據(jù)殺熟”是價格欺詐行為。再如，學(xué)者劉佳明認(rèn)為“大數(shù)據(jù)殺熟”行為實質(zhì)上是經(jīng)營者違反法律法規(guī)規(guī)定的“明碼標(biāo)價”義務(wù)而實施的不正當(dāng)價格行為，是經(jīng)營者主觀上故意實施的，違背消費者內(nèi)心真實意愿的價格欺詐行為。﹝7﹞劉佳明：《大數(shù)據(jù)“殺熟”的定性及其法律規(guī)制》，載《湖南農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2020年第1期。7﹞﹝6﹞鄧智超：《從“殺熟”看大數(shù)據(jù)的法律邊界》，載《懷化學(xué)院學(xué)報》2018年第8期。﹝7﹞劉佳明：《大數(shù)據(jù)“殺熟”的定性及其法律規(guī)制》，載《湖南農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2020年第1期。﹝8﹞閻文聰：《大數(shù)據(jù)“殺熟”行為法律規(guī)制研究》，甘肅政法大學(xué)，2021年碩士學(xué)位論文。2.算法歧視說“大數(shù)據(jù)殺熟”行為依托于算法自動化決策技術(shù)，呈現(xiàn)出責(zé)任主體多和監(jiān)管難的特點，因而其最容易直接侵害消費者的合法權(quán)益。廖建凱學(xué)者指出，消費者的權(quán)利被侵害只是“大數(shù)據(jù)殺熟”的表象和結(jié)果，算法權(quán)力被經(jīng)營者濫用才是“大數(shù)據(jù)殺熟”的實質(zhì)與根源，通過算法權(quán)力治理才可能有效保護消費者的權(quán)益。﹝9﹞廖建凱：《“大數(shù)據(jù)殺熟”法律規(guī)制的困境與出路——從消費者的權(quán)利保護到經(jīng)營者算法權(quán)力治理》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報》2020年第1期。9﹞學(xué)者姜野則認(rèn)為，商家通過搜集用戶消費行為資料，分析“算出”用戶的個性化消費喜好、習(xí)慣和水準(zhǔn)等精準(zhǔn)信息和模型數(shù)據(jù)進行用戶畫像，再由算法進行差異化定價，實現(xiàn)精準(zhǔn)定向營銷和收益最大化，因此，正是算法或者說算法偏見導(dǎo)致了算法殺熟的出現(xiàn)。﹝10﹞﹝9﹞廖建凱：《“大數(shù)據(jù)殺熟”法律規(guī)制的困境與出路——從消費者的權(quán)利保護到經(jīng)營者算法權(quán)力治理》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報》2020年第1期。﹝10﹞姜野：《算法的規(guī)訓(xùn)與規(guī)訓(xùn)的算法:人工智能時代算法的法律規(guī)制》，載《河北法學(xué)》2018年第12期。3.價格歧視說如今學(xué)界多數(shù)認(rèn)同“大數(shù)據(jù)殺熟”行為是價格歧視行為，該觀點認(rèn)為，經(jīng)營者通過最大限度獲取客戶數(shù)據(jù)信息以形成數(shù)據(jù)優(yōu)勢，運用大數(shù)據(jù)分析技術(shù)對客戶形成精準(zhǔn)“畫像”，通過網(wǎng)絡(luò)交易有效區(qū)隔客戶達(dá)到定價上的“千人千面”。﹝11﹞鄒開亮、劉佳明：《大數(shù)據(jù)“殺熟”的法律規(guī)制困境與出路——僅從<消費者權(quán)益保﹝11﹞鄒開亮、劉佳明：《大數(shù)據(jù)“殺熟”的法律規(guī)制困境與出路——僅從<消費者權(quán)益保護法>的角度考量》，載《價格理論與實踐》2018年第8期?！按髷?shù)據(jù)殺熟”行為本質(zhì)上是價格歧視的觀點從整體性出發(fā)，兼具了對個人信息的保護、對消費者權(quán)益的維護以及對算法的治理等多個維度。因此，將“大數(shù)據(jù)殺熟”行為定性為價格歧視符合多角度分析探討對該行為的規(guī)制路徑。從“大數(shù)據(jù)殺熟”行為的表象與本質(zhì)出發(fā)進行認(rèn)定，有利于更好地進行規(guī)制。從表象看，“大數(shù)據(jù)殺熟”行為是價格歧視，從“大數(shù)據(jù)殺熟”行為的表象與本質(zhì)出發(fā)進行認(rèn)定，有利于更好地進行規(guī)制。從表象看，“大數(shù)據(jù)殺熟”行為是價格歧視，主要從感性的表象與理性的分析這兩方面進行規(guī)制：感性上，只要同一條件下出現(xiàn)價格差異，那么就能夠初步懷疑出現(xiàn)了價格歧視，這就為普通公民判斷是否屬于“大數(shù)據(jù)殺熟”提供了較為方便的判斷依據(jù)；﹝12﹞施明宏：《“大數(shù)據(jù)殺熟”若干法律問題研究》，載《合作經(jīng)濟與科技》2022年第4期。12﹞而從理性分析的角度，就需要具有監(jiān)管職能的部門依據(jù)具體情形進行分析是否是法律上的價格歧視行為。而“大數(shù)據(jù)殺熟”行為的本質(zhì)為信息過度收集以及購買意愿誘導(dǎo)，這是與別的價格歧視行為的根本差異性所在，探析“大數(shù)據(jù)殺熟”行為的表象和本質(zhì)有利于更好地界定該行為的概念，為相關(guān)部門規(guī)制提供指引與參考。﹝12﹞施明宏：《“大數(shù)據(jù)殺熟”若干法律問題研究》，載《合作經(jīng)濟與科技》2022年第4期。（二）“大數(shù)據(jù)殺熟”行為的構(gòu)成要件1.“大數(shù)據(jù)殺熟”行為主體“大數(shù)據(jù)殺熟”行為依托于數(shù)據(jù)技術(shù)，實施“大數(shù)據(jù)殺熟”行為應(yīng)具備相應(yīng)的數(shù)據(jù)資源和信息處理能力?；诖耍诿鞔_“大數(shù)據(jù)殺熟”的行為主體時，根據(jù)《個人信息保護法》對“大數(shù)據(jù)殺熟”行為規(guī)制的有關(guān)規(guī)定，個人信息處理者不得實行不合理的差別待遇。因此，個人信息處理者應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的數(shù)據(jù)資源和信息處理能力并可能實行不合理差別待遇。根據(jù)《電子商務(wù)法》中對“電子商務(wù)平臺經(jīng)營者”的定義，﹝13﹞《電子商務(wù)法》第9條第2款：本法所稱電子商務(wù)平臺經(jīng)營者，是指在電子商務(wù)中為交易雙方或者多方提供網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營場所、交易撮合、信息發(fā)布等服務(wù)，供交易雙方或者多方獨立開展交易活動的法人或者非法人組織。13﹞電商平臺經(jīng)營者具備相應(yīng)的數(shù)據(jù)壟斷地位和信息處理能力，是“大數(shù)據(jù)殺熟”行為的主體。同時，由于大數(shù)據(jù)技術(shù)的發(fā)展，利用算法分析技術(shù)，沒有市場支配地位的經(jīng)營者，在規(guī)模擴大和交易訂單達(dá)到一定量級后，也可以利用信息優(yōu)勢對消費者個人信息進行價格接受度、消費偏好等進行分析，實施精準(zhǔn)營銷，﹝14﹞朱程程：《大數(shù)據(jù)殺熟的違法性分析與法律規(guī)制探究——基于消費者權(quán)益保護視角的分析》，載《南方金融》2020年第4期。﹝13﹞《電子商務(wù)法》第9條第2款：本法所稱電子商務(wù)平臺經(jīng)營者，是指在電子商務(wù)中為交易雙方或者多方提供網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營場所、交易撮合、信息發(fā)布等服務(wù)，供交易雙方或者多方獨立開展交易活動的法人或者非法人組織。﹝14﹞朱程程：《大數(shù)據(jù)殺熟的違法性分析與法律規(guī)制探究——基于消費者權(quán)益保護視角的分析》，載《南方金融》2020年第4期。2.“大數(shù)據(jù)殺熟”行為主觀方面在大數(shù)據(jù)時代，算法在決策中起到越來越重要的作用。尤其是利用算法技術(shù)對個人信息進行收集分析，其中的隱蔽性使算法解釋成為關(guān)鍵。利用大數(shù)據(jù)進行自動化決策是允許的，例如給消費能力存在差異的群體提供不同服務(wù)和價位推薦，但是應(yīng)當(dāng)保證決策的透明度和結(jié)果公平、公正，而對于故意利用大數(shù)據(jù)的隱蔽性特點，產(chǎn)生“信息繭房”效應(yīng)，在交易條件上實行不合理的差別待遇行為則是應(yīng)當(dāng)規(guī)制的。根據(jù)目的和效果，能夠?qū)ⅰ按髷?shù)據(jù)殺熟”分為直接殺熟和間接殺熟兩種形式。直接殺熟主要有兩種表現(xiàn)形態(tài)：一是算法設(shè)計者在設(shè)計過程中就將性別、種族等特定因素納入代碼和程序中，使得算法收集和分析天然帶有偏見；二是算法使用者在收集分析數(shù)據(jù)過程中，對有關(guān)因素進行提取或者刪除，產(chǎn)生具有指向性的為消費者“量身定制”的價格。間接殺熟則是算法設(shè)計中立，但是產(chǎn)生的結(jié)果不一定中立，因為在自動化決策過程中，算法可能通過深度學(xué)習(xí)自我生成和選擇，在此過程中無意識產(chǎn)生“大數(shù)據(jù)殺熟”，設(shè)計者也難以預(yù)測和控制。本文主要從算法設(shè)計者和使用者故意利用算法自動化決策實施“大數(shù)據(jù)殺熟”行為這一角度進行分析，對于算法在深度學(xué)習(xí)中無意間導(dǎo)致的殺熟后果，本文不過多討論。3.“大數(shù)據(jù)殺熟”行為客體“大數(shù)據(jù)殺熟”行為侵害了消費者的多重權(quán)益?！按髷?shù)據(jù)殺熟”與其他大數(shù)據(jù)營銷行為的核心區(qū)別在于在隱瞞消費者的情況下改變每個消費者眼中看到的價格。﹝15﹞王恒睿：《大數(shù)據(jù)背景下的消費者公平交易權(quán)保護》，載《大數(shù)據(jù)時代》2018年第11期。因此消費者難以察覺自己與他人價格的不同，這種隱蔽性極強的行為使得消費者處于信息極不對等的劣勢位置，嚴(yán)重侵害了公平交易權(quán)。同時，許多用戶面對冗長和專業(yè)名詞繁多的用戶許可協(xié)議時，不愿也不想進行閱讀，為了更快使用軟件選擇直接同意，導(dǎo)致經(jīng)營者不合理收集和利用用戶信息。﹝15﹞王恒睿：《大數(shù)據(jù)背景下的消費者公平交易權(quán)保護》，載《大數(shù)據(jù)時代》2018年第11期。4.“大數(shù)據(jù)殺熟”行為客觀方面“大數(shù)據(jù)殺熟”主要有差異化定價和個性化推薦兩種典型表現(xiàn)形式。差異化定價是經(jīng)營者利用大數(shù)據(jù)了解用戶的消費情況、購買需求以及能力形成用戶畫像，進而對不同用戶制定不同銷售價格：一是新老客戶定價不一；二是可能對瀏覽有關(guān)商品或服務(wù)頻繁的用戶隱性提價；三是設(shè)置區(qū)域差異化定價；四是通過使用復(fù)雜的優(yōu)惠計算規(guī)則和算法，以達(dá)到混淆價格的目的。個性化推薦則是向用戶推送特定信息和廣告。例如消費者在互聯(lián)網(wǎng)平臺購物時，經(jīng)營者根據(jù)消費者的購物習(xí)慣、瀏覽頻次，精準(zhǔn)預(yù)測用戶的購買意愿或支付水平，區(qū)分對價格敏感度高低不同的人群，實施不同定價策略。對價格敏感度高人群通過先提價再打折促銷等形式吸引用戶，對價格敏感度低人群通過推送商品信息或營造供不應(yīng)求現(xiàn)象誘導(dǎo)購買?！按髷?shù)據(jù)殺熟”行為實現(xiàn)的技術(shù)路徑，主要是用戶注冊成為平臺使用者后，在平臺交易產(chǎn)生海量信息，平臺經(jīng)營者利用終端收集用戶信息，甚至平臺經(jīng)營者之間通過用戶授權(quán)許可共享信息，“互撞”數(shù)據(jù)庫，以提高信息收集的準(zhǔn)確性和完整性。經(jīng)營者通過分析、整理數(shù)據(jù)，實現(xiàn)對用戶的精準(zhǔn)數(shù)據(jù)畫像，從而清楚了解用戶的支付意愿。與此同時，電子商務(wù)交易為“大數(shù)據(jù)殺熟”行為提供了有效的封閉背景，如果不刻意比對，用戶將難以知曉交易價格是針對個人而設(shè)置。經(jīng)營者與用戶之間信息失衡使得用戶處于極度被動的狀態(tài)。三、“大數(shù)據(jù)殺熟”行為的規(guī)制困境（一）現(xiàn)行法律對“大數(shù)據(jù)殺熟”行為的可適用性不足大數(shù)據(jù)作為一種戰(zhàn)略資源其發(fā)展前景是不可估量的，但是與之形成鮮明對比的是，數(shù)據(jù)治理體系尚未形成，法律規(guī)制路徑混亂與落后，制約了大數(shù)據(jù)價值的進一步發(fā)展。大數(shù)據(jù)時代信息技術(shù)更新迭代的能力遠(yuǎn)超法律條文的修訂速度，對于規(guī)制“大數(shù)據(jù)殺熟”行為存在難以彌合之處，如《反壟斷法》中價格歧視的條款在“大數(shù)據(jù)殺熟”行為頻發(fā)的環(huán)境下出現(xiàn)了一定的滯后，《消費者權(quán)益保護法》規(guī)制力度有限，對“大數(shù)據(jù)殺熟”行為的制約顯得流于形式，《個人信息保護法》的相關(guān)細(xì)則尚不明確，對“大數(shù)據(jù)殺熟”行為沒有詳細(xì)具體的規(guī)制措施，相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)不夠明晰。又因為多部法律對此進行了相應(yīng)的規(guī)范，因此發(fā)生了法條競合的現(xiàn)象，下文將詳述之。1.《反壟斷法》有關(guān)構(gòu)成要件認(rèn)定困難《反壟斷法》對于制約價格歧視是否可以涵攝“大數(shù)據(jù)殺熟”行為目前具有一定爭議性，《反壟斷法》對認(rèn)定價格歧視的門檻高，且針對的對象是占據(jù)市場支配地位的經(jīng)營者，而不具有市場支配地位的經(jīng)營者變成了漏網(wǎng)之魚。﹝16﹞馮莉、陳明添：《困境與出路:大數(shù)據(jù)“殺熟”的法律規(guī)制》，載《海峽法學(xué)》2020年第3期。16﹞隨著大數(shù)據(jù)的發(fā)展，利用算法工具實施“大數(shù)據(jù)殺熟”行為已經(jīng)不再是只有支配地位的經(jīng)營者才能實施的行為，普通經(jīng)營者隨著規(guī)模擴大和交易訂單達(dá)到一定量級后，也能收集大量的用戶信息，進行數(shù)據(jù)分析針對不同用戶實行差別定價。因此，《反壟斷法》不能直接遏制“大數(shù)據(jù)殺熟”，同時調(diào)整范圍難以修改，規(guī)制困境難以得到改善。﹝16﹞馮莉、陳明添：《困境與出路:大數(shù)據(jù)“殺熟”的法律規(guī)制》，載《海峽法學(xué)》2020年第3期。2.《消費者權(quán)益保護法》與《價格法》的有關(guān)規(guī)定較為模糊無論是《消費者權(quán)益保護法》中規(guī)定的消費者享有的公平交易權(quán)和知情權(quán)還是《價格法》中的公平原則和誠信原則，都僅僅是一些基本的規(guī)則，并沒有明確規(guī)定經(jīng)營者的具體責(zé)任形式，在實踐中，經(jīng)營者常因規(guī)定模糊而難以得到有效制裁，消費者很難獲得相應(yīng)的救濟。同時由于平臺數(shù)據(jù)采集速度快、成本低導(dǎo)致《消費者權(quán)益保護法》難以遏制經(jīng)營者過度收集消費者信息。因此，籠統(tǒng)地規(guī)定消費者權(quán)利很難對規(guī)制該行為起到作用。3.《電子商務(wù)法》中的規(guī)定欠缺針對性《電子商務(wù)法》明確規(guī)定：如果有針對性地向消費者提供商品、服務(wù)搜索結(jié)果的同時，還需要提供其他非針對性的選項。﹝17﹞何冰：《“大數(shù)據(jù)殺熟”的法律規(guī)制路徑研究》，載《西部學(xué)刊》2021﹝17﹞何冰：《“大數(shù)據(jù)殺熟”的法律規(guī)制路徑研究》，載《西部學(xué)刊》2021年第14期。4.《個人信息保護法》相關(guān)規(guī)定需進一步明晰《個人信息保護法》的出臺對于規(guī)制“大數(shù)據(jù)殺熟”行為有了明確規(guī)定，但是具體實施細(xì)則仍需要相應(yīng)的司法解釋和配套措施予以確定。《個人信息保護法》第24條有利于改變個人在“大數(shù)據(jù)殺熟”中的劣勢地位，個人擁有了反自動化決策的權(quán)利，但是相關(guān)概念如“重大影響”等法律規(guī)定不明晰，適用標(biāo)準(zhǔn)有待進一步解釋，以及知情同意書過長、重點不明確使得用戶不愿亦不想閱讀，此種情形下易有悖最小數(shù)據(jù)原則。同時《個人信息保護法》對信息處理者的解釋說明義務(wù)不夠明確，平臺可能借助技術(shù)優(yōu)勢來規(guī)避說明義務(wù)。﹝18﹞金幼芳、王凱莉、張汀菡：《<個人信息保護法>視角下“大數(shù)據(jù)殺熟”的法律規(guī)制》,載《浙江理工大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2021年第6期。18﹞筆者認(rèn)為《個人信息保護法》第69條規(guī)定的舉證責(zé)任倒置范圍過于狹小，建議擴充至損害行為也應(yīng)由個人信息處理者承擔(dān)相應(yīng)的證明責(zé)任。﹝19﹞曹陽華：《算法個性化定價的違法性界定——基于<個人信息保護法>分析》，載《經(jīng)濟研究導(dǎo)刊》2﹝18﹞金幼芳、王凱莉、張汀菡：《<個人信息保護法>視角下“大數(shù)據(jù)殺熟”的法律規(guī)制》,載《浙江理工大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2021年第6期。﹝19﹞曹陽華：《算法個性化定價的違法性界定——基于<個人信息保護法>分析》，載《經(jīng)濟研究導(dǎo)刊》2021年第34期。（二）算法技術(shù)在“大數(shù)據(jù)殺熟”行為中的法律治理不足互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者施行“大數(shù)據(jù)殺熟”行為的步驟是：收集個人信息——形成用戶畫像——實施“大數(shù)據(jù)殺熟”行為﹝20﹞朱喆峰：《大數(shù)據(jù)“殺熟”行為的法律規(guī)制》，華中師范大學(xué)，2020﹝20﹞朱喆峰：《大數(shù)據(jù)“殺熟”行為的法律規(guī)制》，華中師范大學(xué)，2020年碩士學(xué)位論文。1.算法技術(shù)的監(jiān)管措施存在不足由于算法本身具有復(fù)雜性、隱蔽性和高度的專業(yè)性等特點，使得政府和公眾難以有效地加強對算法技術(shù)的法律治理和監(jiān)管。而算法設(shè)計體現(xiàn)了開發(fā)者的偏見性，算法作為一種工具是客觀存在的，但是當(dāng)開發(fā)者輸入代碼那一刻即具有了偏向性，難以保持中立。算法決策從數(shù)據(jù)選擇到編碼參數(shù)的分配，都可以影響到最終的結(jié)果，而這一過程無不反映算法設(shè)計者和使用者的個人傾向。一方面，復(fù)雜的自主算法模型，需要多個設(shè)計人員共同研發(fā)完成，因此在算法設(shè)計過程中就帶有多個設(shè)計人員的主觀意識，其中不免存在偏見和歧視。﹝21﹞樸毅、葉斌、徐飛：《從算法分析看人工智能的價值非中立性及其應(yīng)對》，載《科技管理研究》2020年第24﹝21﹞樸毅、葉斌、徐飛：《從算法分析看人工智能的價值非中立性及其應(yīng)對》，載《科技管理研究》2020年第24期。2.算法技術(shù)責(zé)任規(guī)范體系不完善在自動化決策過程中，存在著不確定和不可控制的因素，稍有差錯就可能導(dǎo)致“蝴蝶效應(yīng)”的產(chǎn)生，從而帶來許多未知的風(fēng)險。由于算法工具極其復(fù)雜、風(fēng)險巨大，消費者難以知曉“殺熟”造成的損失，也無法從技術(shù)角度上證明遭受損害的結(jié)果和算法工具是否具有因果關(guān)系，個人難以對抗日益膨脹的算法權(quán)力；同時，算法工具的霸權(quán)屬性由少數(shù)經(jīng)營者掌控，然而實踐中經(jīng)營者卻往往選擇用算法無從解釋來推脫責(zé)任，或者借口已獲消費者授權(quán)和涉及商業(yè)秘密逃避詰難。（三）“大數(shù)據(jù)殺熟”行為的事后救濟制度不完善“大數(shù)據(jù)殺熟”具有極強的隱蔽性，大數(shù)據(jù)時代隱私侵權(quán)的后果往往十分隱秘和不那么明顯。﹝22﹞徐明：《大數(shù)據(jù)時代的隱私危機及其侵權(quán)法應(yīng)對》，載《中國法學(xué)》2017﹝22﹞徐明：《大數(shù)據(jù)時代的隱私危機及其侵權(quán)法應(yīng)對》，載《中國法學(xué)》2017年第1期。1.大數(shù)據(jù)的隱蔽性加大消費者的維權(quán)證明難度實踐中，消費者維護自己權(quán)益主要存在兩個方面的困難：一是在大數(shù)據(jù)時代的網(wǎng)絡(luò)背景下，原本集群、聚合式的產(chǎn)品與服務(wù)、定價方法從商業(yè)權(quán)力體系中分離出來，轉(zhuǎn)而向小型、分化的一對一式運營。﹝23﹞[澳]史蒂夫·薩馬蒂諾：《碎片化時代：重新定義互聯(lián)網(wǎng)+商業(yè)新常態(tài)》，念昕譯，中國人民大學(xué)出版社2015﹝23﹞[澳]史蒂夫·薩馬蒂諾：《碎片化時代：重新定義互聯(lián)網(wǎng)+商業(yè)新常態(tài)》，念昕譯，中國人民大學(xué)出版社2015年版，p4.﹝24﹞畢思琪：《大數(shù)據(jù)“殺熟”的法律規(guī)制路徑研究》，華東理工大學(xué)，2020年碩士學(xué)位論文。2.價格上的不同使損害賠償難以確定為了證明自己的權(quán)益受到損害，消費者需先證明自己的損失，通常只有更改登錄賬戶或者和他人比價才能察覺“殺熟”行為，但經(jīng)營者能夠通過算法技術(shù)達(dá)到價格上的“千人千面”，所以消費者難以找到一個合理的定價標(biāo)準(zhǔn)。就算能夠確定合理的定價，消費者也難以將自己因被“殺熟”所支出的高于其他消費者的費用減去其他消費者支付的低價作為自己所遭受損失的賠償。而更為關(guān)鍵的一點是，消費者處于弱勢地位，想要維權(quán)需要花費大量的時間和金錢，成本巨大而回報難以確定的現(xiàn)實困境，讓消費者很難從“大數(shù)據(jù)殺熟”行為中得到救濟。四、“大數(shù)據(jù)殺熟”行為的規(guī)制路徑（一）科學(xué)解釋和適用“大數(shù)據(jù)殺熟”行為專項條款首先不只以具有市場支配地位來劃定“大數(shù)據(jù)殺熟”主體的資格，而應(yīng)拓展《反壟斷法》中對于價格歧視的認(rèn)定范圍。在大數(shù)據(jù)時代，不具有市場支配地位的經(jīng)營者也能利用算法技術(shù)進行“大數(shù)據(jù)殺熟”，限制主體范圍不利于調(diào)整市場競爭秩序。為此將價格歧視認(rèn)定中關(guān)于主體限定為“具有市場支配地位”這一條件放寬，是規(guī)制“大數(shù)據(jù)殺熟”行為的有效措施?！峨娮由虅?wù)法》第18條規(guī)定沒有將個性化搜索與個性化定價進行直接的區(qū)分，也未明確指出兩者間的關(guān)聯(lián)性。具體實踐中，平臺經(jīng)營者經(jīng)常利用此項規(guī)定的漏洞，模糊個性化搜索與個性化定價的具體界定。﹝25﹞朱梁璧合、姚保松：《大數(shù)據(jù)時代個性化定價的法律困境與治理建議﹝25﹞朱梁璧合、姚保松：《大數(shù)據(jù)時代個性化定價的法律困境與治理建議》，載《河南工業(yè)大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2020年第6期。（二）構(gòu)建算法工具法律治理體系算法自動決策在人們的日常生活中已經(jīng)占有舉足輕重的位置，但同時也帶來許多不可預(yù)知的風(fēng)險。依據(jù)算法技術(shù)發(fā)展的趨勢，從完善算法應(yīng)用前的審查監(jiān)管制度和建立算法應(yīng)用后的法律問責(zé)制度兩方面進行規(guī)制，既可以保證技術(shù)的發(fā)展，又可以增強制度的能動性。1.完善算法應(yīng)用前的審查監(jiān)管制度首先應(yīng)將算法決策主體和算法本身作為監(jiān)管的對象建立一套完備的監(jiān)管流程，因為算法的設(shè)計具有人的主觀意識，而作為算法工具的數(shù)據(jù)來自于人類社會，存在偏見。同時，要強化事前監(jiān)督機制，一方面應(yīng)對算法存在的潛在漏洞進行審核，從事前防范的角度防止算法的不當(dāng)行為；另一方面，通過建立算法影響評估制度，加強對“大數(shù)據(jù)殺熟”行為頻繁發(fā)生的相關(guān)平臺的監(jiān)管，對平臺所采用的算法技術(shù)實施備案評估、定期復(fù)核、持續(xù)性監(jiān)測等措施。雖然《個人信息保護法》要求個人處理者應(yīng)當(dāng)在事前進行風(fēng)險評估，并對處理情況進行記錄。﹝26﹞《個人信息保護法》第55條:有下列情形之一的，個人信息處理者應(yīng)當(dāng)事前進行個人信息保護影響評估，并對處理情況進行記錄：（一）處理敏感個人信息；（二）利用個人信息進行自動化決策；（三）委托處理個人信息、向其他個人信息處理者提供個人信息、公開個人信息；（四）向境外提供個人信息；（五）其他對個人權(quán)益有重大影響的個人信息處理活動。26﹞但是該規(guī)定較為模糊，沒有相應(yīng)的信息提交平臺和信息記錄方向，參照歐盟﹝27﹞DigitalServiceAct（《數(shù)字服務(wù)法（草案）》）﹝26﹞《個人信息保護法》第55條:有下列情形之一的，個人信息處理者應(yīng)當(dāng)事前進行個人信息保護影響評估，并對處理情況進行記錄：（一）處理敏感個人信息；（二）利用個人信息進行自動化決策；（三）委托處理個人信息、向其他個人信息處理者提供個人信息、公開個人信息；（四）向境外提供個人信息；（五）其他對個人權(quán)益有重大影響的個人信息處理活動。﹝27﹞DigitalServiceAct（《數(shù)字服務(wù)法（草案）》）第3條第1款：在下列情況下，核心平臺服務(wù)提供者應(yīng)指定為守門人：(a)其對內(nèi)部市場有重大影響；(b)其運營一項核心平臺服務(wù)，作為商業(yè)用戶接觸終端用戶的重要門戶；(c)其在運營中具有穩(wěn)固和持久的地位，或者在可預(yù)見的將來能夠擁有該等地位。第13條：在根據(jù)第3條被指定為守門人之后的六個月內(nèi)，守門人應(yīng)向委員會提交經(jīng)過獨立審核的描述，說明守門人根據(jù)第3條采取的或其核心平臺服務(wù)中存在的任何用于消費者特征分析的技術(shù)。該描述應(yīng)至少每年更新一次。﹝28﹞DATA2020第105條(c)規(guī)定“REPORTINGREQUIREMENTS.—Foranyautomateddecisionsystem,adataaggregatorshallprovidetheAgency—(1)anautomateddecisionsystemriskassessment……”DATA2020要求使用自動化決策的組織或代理將信息報送給新的專職部門；在部署算法前，信息中必須包含風(fēng)險評估報告以及算法的持續(xù)影響評估。2.完善算法應(yīng)用后的法律問責(zé)制度算法在開發(fā)、設(shè)計、使用過程中的不透明性使得“大數(shù)據(jù)殺熟”行為很難被察覺和規(guī)制，同時算法設(shè)計和運用通常是不同主體進行的，而且算法透明度具有復(fù)雜的價值平衡：一方面是用戶及公眾的知情權(quán)及與此相關(guān)的消費者權(quán)益或行政程序法益，另一方面是技術(shù)創(chuàng)新、企業(yè)活力、知識產(chǎn)權(quán)保護甚至國家競爭力等價值，部分價值還未完全被法規(guī)范秩序所吸納整合。﹝29﹞蘇宇:《優(yōu)化算法可解釋性及透明義務(wù)之詮釋與展開》,載《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報)》2022年第1期。基于這一復(fù)雜前提，規(guī)制“大數(shù)據(jù)的殺熟”行為由單一算法開發(fā)者的責(zé)任轉(zhuǎn)為算法設(shè)計者與經(jīng)營者責(zé)任并行的雙軌責(zé)任制，通過不同場景、方式和程度之間的差異，對責(zé)任形式提出不同要求，﹝29﹞蘇宇:《優(yōu)化算法可解釋性及透明義務(wù)之詮釋與展開》,載《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報)》2022年第1期。﹝30﹞汪慶華：《算法透明的多重維度和算法問責(zé)》，載《比較法研究》2020年第6期。（三）構(gòu)建多元共治體系1.構(gòu)建多方共治的監(jiān)管體系算法自動化決策并非完全客觀中立，相反，在算法設(shè)計上，算法的對象、輸入的內(nèi)容、數(shù)據(jù)的加權(quán)比重、算法的類型等方面無不由人類決定。在數(shù)據(jù)輸入上，所有的數(shù)據(jù)均來自現(xiàn)實社會，這些數(shù)據(jù)本身就可能帶有偏見與刻板印象。﹝31﹞謝琳、曾俊森：《個體賦權(quán)在算法決策治理中的定位》，載《法治社會﹝31﹞謝琳、曾俊森：《個體賦權(quán)在算法決策治理中的定位》，載《法治社會》2022年第1期。2.行業(yè)協(xié)會引導(dǎo)，制定認(rèn)證標(biāo)準(zhǔn)平臺營者既是算法設(shè)計者，目前對大數(shù)據(jù)的監(jiān)管又主要是依據(jù)行業(yè)自律，這種既是運動員又是裁判的局面不能起到真正的監(jiān)管作用，應(yīng)引入第三方技術(shù)行業(yè)協(xié)會的引導(dǎo)。算法認(rèn)證指除了經(jīng)營者以外的其他主體對算法的檢驗和認(rèn)證，算法管控不能只依靠經(jīng)營者自律。通過算法與人工智能領(lǐng)域的協(xié)會制定算法認(rèn)證標(biāo)準(zhǔn)，確保算法的設(shè)計、運用符合相應(yīng)條件，推動算法外部認(rèn)證的發(fā)展有利于促進算法的良性運用。﹝32﹞廖建凱：《“大數(shù)據(jù)殺熟”法律規(guī)制的困境與出路———從消費者的權(quán)利保護到經(jīng)營者算法權(quán)力治理》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報》2020年第1期。32﹞行業(yè)協(xié)會是互聯(lián)網(wǎng)平臺監(jiān)管體系中關(guān)鍵性的一環(huán)，應(yīng)當(dāng)制定互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)營者的行業(yè)規(guī)范，解決互聯(lián)網(wǎng)平臺運營過程中出現(xiàn)的共性問題，建立平臺經(jīng)營者與平臺內(nèi)經(jīng)營者的信息溝通機制，完善申訴制度，拓寬交易糾紛的解決渠道。﹝33﹞蔣大興、王首杰：《共享經(jīng)濟的法律規(guī)