2017年電大2017年電大國際私法形成性考核冊答案作業(yè)1-4

最新資料，word文檔，可以自由編輯??！最新資料，word文檔，可以自由編輯??！精品文檔下載【本頁是封面，下載后可以刪除!】《國際私法形成性考核冊》參考答案作業(yè)1

一、不定項選擇題

1、ABCD2、C3、A4、A5、A6、A7、C8、C9、B10、A11、ABCD12、CD13、ACD14、ABD15、CD16、ABCD17、ABD18、ABC19、BCD20、BD

二、簡述題

1、區(qū)際法律沖突是指一國之內(nèi)不同法域，不同法律制度之間產(chǎn)生的法律沖突。

①區(qū)際法律沖突廣泛存在于聯(lián)邦制國家。

②一國存在不同法域，當沖突規(guī)范指引應(yīng)該適用該國法律時就會產(chǎn)生適用哪一法域的法律作為準據(jù)法的問題。

2、19世紀，德國法學家費德里克·夫爾·馮·薩維尼提出法律關(guān)系本座說，把國際私法推進到一個新階段。

他認為每一種法律關(guān)系在邏輯上和性質(zhì)上必然與某一特定的法律制度相聯(lián)系每一法律關(guān)系都有一個確定的“本座”，即一個他在性質(zhì)上必須歸屬的法域。法院進行選擇時，應(yīng)根據(jù)法律關(guān)系的性質(zhì)確定法律關(guān)系的本座所在地，而該本座所在地的法律就是該法律關(guān)系所應(yīng)適用的法律對各種特定的涉外民事關(guān)系適用其“本座”所在地的法律，且除個別的例外情況不應(yīng)拘泥于其為外國的法律。

3、沖突規(guī)范：是指明某一涉外民事法律關(guān)系應(yīng)該適用何國實體法的規(guī)則，這是一種特殊類型的法律規(guī)范

特點：

（1）從沖突規(guī)范的內(nèi)容來看，它僅僅指出某一涉外民事法律關(guān)系怎樣適用實體法，其本身不能直接確定該法律關(guān)系當事人的權(quán)利義務(wù)。

（2）從沖突規(guī)范的作用看，作為一種間接規(guī)范，沖突規(guī)范必須與它指引的某一特定的實體規(guī)范結(jié)合起來，才能發(fā)揮法律調(diào)整當事人權(quán)利義務(wù)的作用。

（3）從沖突規(guī)范的結(jié)構(gòu)看，它由“范圍”和“系屬”兩大部分構(gòu)成。

三、論述題薩維尼的法律關(guān)系本座說在國際私法發(fā)展史上具有里程碑意義。

薩維尼一改統(tǒng)治了幾百年的通過法律性質(zhì)選擇法律的方法，代之以通過法律性質(zhì)選擇法律的方法，這在方法論上是一個歷史性突破，他創(chuàng)造性他提出了解決法律選擇中的連接點，為國際私法的規(guī)范化和更具操作性起到了至關(guān)重要的作用，薩維尼的理論對國際私法的發(fā)展具有極具深遠的影響當今流行的“法律關(guān)系重心說”、“最密切聯(lián)系說”等無一不是在法律本座說基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，他的這種學說對推動歐洲沖突法的法典化和沖突法的趨同化也是有重大影響的并且使國際私法從荷蘭學派開創(chuàng)的特殊主義－國家主義的影響下解放了出來，重新歸復到普遍主義－國際主義的軌道上來。

四、課堂討論報告

對反致制度我們是這樣認識的。

傳統(tǒng)國際私法追求的一個目標就是判決結(jié)果的一致性，特別是自薩維尼法律關(guān)系本座說問世以來這，定一目標更為國際私法學者夢寐以求。

各國沖突規(guī)范互不相同，彼此歧義：有的國家接受反致，有的國家不接受反致這就需要創(chuàng)造條件，以期達到不論案件在哪一個國家審理，都將適用同一實體規(guī)范，從而得到同一判決結(jié)果，承認反致，接受反致，就有可能實現(xiàn)判決結(jié)果一致性這一目標。

現(xiàn)代國際私法追求案件解決的公正性和合理性，為實

現(xiàn)這一目的，就要增加法律選擇的靈活性，采用反致就能夠增加法律選擇的靈活性。

反致制度能夠滿足傳統(tǒng)國際私法的要求，符合現(xiàn)代國際私法的價值觀念，同時，它也是排除和限制，外國法適用的一種手段，所以對反致制度，應(yīng)予以肯定為宜。

我國現(xiàn)行法律中對反致制度未作明確規(guī)定，但從某些司法解釋可以看出我國對反致的態(tài)度，我國法院審理涉外民事案件時，根據(jù)我國的沖突規(guī)范指引應(yīng)適用外國法為準據(jù)法，該適用外國法為準據(jù)法，該外國法為該國實體法，不包括沖突規(guī)范，確立了我國不接受反致和轉(zhuǎn)致的立場。

作業(yè)2

一、不定項選擇題

1、C2、D3、A4、D6、D7、D8、A9、B10、C11、B

12、D13、D14、D15、A16、B17、CD18、ABD19、ABCD

20、BCDE

二、簡述題

1、最惠國待遇是指一個締約國根據(jù)條約的規(guī)定給予對方締約國的自然人或法人的待遇不低于該締約國已經(jīng)給予或?qū)⒁o予任何第三國的自然人或法人的待遇。

（1）最惠國待遇應(yīng)以國家之間締結(jié)的條約為依據(jù)。

（2）最惠國待遇原本是一個國家給予另一個國家的待遇，但這種待遇，卻常常要通過受惠國的自然人、法人、商船、貨物等所享受的待遇來加以體現(xiàn)。

（3）最惠國待遇是使不同國籍的外國人之間民事法律地位平等的制度。

2、薩維尼在批判“動產(chǎn)隨人”原則之時，提出了與之相對的“動產(chǎn)三分說”即把動產(chǎn)分為三類。（1）不能確定其所在地（2）能夠確定其所在地（3）所有者在住所地以外地方不定期的托人保管的商品或旅行者在國外暫時寄存的隨身行李等介于前兩者之間者。

第一類應(yīng)適用所有者住所地法，第二類應(yīng)適用物之所在地法，第三類應(yīng)視具體情況或適用所有者住所地法，或適用物之所在地法。

3、當事人確定合同準據(jù)法的原則包括

（1）意思自治原則

（2）客觀標志原則

（3）最密切聯(lián)系原則與特征性履行原則

（4）合同自體法

三、案例分析題

1）有，國為中國是原告所在地，運輸貨物始發(fā)地，與該合同糾紛有密切聯(lián)系

2）可以合同糾紛訴訟適用當事人選擇的法律。

當事人沒有選擇的運用國際公約或由管轄法院或仲裁庭依據(jù)法院地或仲裁地國家的沖突規(guī)則來確定合同應(yīng)適用的法律。

根據(jù)我國法律可以選擇適用原告，被告或合同履行地簽訂地法律。

四、課堂討論

（1）美國的“合同要素分析法”是指法官通過對合同各種因素進行“量”與“質(zhì)”的綜合分析，從而確定準據(jù)法。

“量”的分析，法官將與合同有關(guān)的全部連接因素列舉出來，然后將連接因素在數(shù)量上最集中的那個國家或地區(qū)確定為最強聯(lián)系地。

“質(zhì)”的分析，法官在選擇法律時，應(yīng)當根據(jù)各種直接因素的相對重要程度，來確定特定問題上與案件有最強聯(lián)系的國家的法律加以適用。

（2）大陸法系國家的“特征履行”法，是大陸法系國家用來制定最密切聯(lián)系地的一種理論和方法，它要求法院根據(jù)合同特殊性質(zhì)，以何方的履行最能體現(xiàn)合同的特性來決定合同的法律適用，它與最密切聯(lián)系原則相結(jié)合，使合同準據(jù)法的確定，具有了確定性和可預見性。

在確定合同特征性履行的標準上，法學理論與實踐一直存在分歧，歸納起來主要是兩種觀點：

第一種觀點認為，既然在雙方合同中，一方當事人要支付貨幣來履行義務(wù)（如價款、傭金），即所謂金錢履行，而另一方則為非金錢履行（如交貨、提供勞務(wù)）。在一般情況下，為金錢履行的那一方的履行義務(wù)較為簡單，也是所有合同的共性。而為非金錢履行的履行義務(wù)較為復雜，不同類型的合同也各不相同；這種復雜性正是我們對合同的種類和特征加以區(qū)別的依據(jù)。以買賣合同為例，買方的義務(wù)是支付貨款，領(lǐng)受貨物，賣方的義務(wù)是交貨。這里，賣方的交貨義務(wù)就體現(xiàn)了這個合同的特征，從而決定該合同是買賣合同而不是勞務(wù)合同或保險合同。所以賣方的履行就構(gòu)成了合同的“特征履行”。綜上，將合同中非支付金錢的一方所進行的履行確定為特征性履行正是這一主張的內(nèi)容。采用這一標準在大多數(shù)情況下確能合理地找到與合同有最密切聯(lián)系的法律，且簡單明了，易于掌握與操作。但在無貨幣介入的合同關(guān)系中，就顯得無能為力了。

第二種觀點認為，客觀上并不存在確定合同特征性履行的標準，確定合同的特征性履行，并不是專指明合同本身固有的不可改變的性質(zhì)，而是要通過考察合同的功能，尤其是合同企圖實現(xiàn)的具體的社會目的，考察合同各方面相互間的關(guān)系，從而將最能體現(xiàn)社會功能的一方當事人的義務(wù)確認為特征性履行。這種觀點采取的是一種彈性分析的方法，即認為確定合同特征性履行應(yīng)該具體合同具體分析，在分析過程中，即要考慮各方當事人的具體利益，更要考慮合同所起的社會作用。這種方式?jīng)]有標準，很難把握，因而在各國的立法與實踐中，多數(shù)采用第一種做法確定特征履行方。

總之一個比較自由,一個比較保守。

作業(yè)3

一、不定項選擇題

1、A2、C3、B4、D5、B6、B7、B8、C9、B10、A11、A12、D13、B14、A15、A16、D17、C18、B19、B20、A

二、簡述題

1、涉外婚姻實質(zhì)要件：①雙方自愿②已達法定婚齡③禁止近親結(jié)婚④禁止重婚⑤禁止患有一定疾病的人結(jié)婚

涉外結(jié)婚適用婚姻締結(jié)地法

涉外離婚適用法院地法

2、中國公民繼承在中華人民共和國境外的遺產(chǎn)或者繼承在中華人民共和國境內(nèi)的外國人的遺產(chǎn)，動產(chǎn)適用被繼承人住所地法律，不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法律，外國人繼承在中華人民共和國境內(nèi)的遺產(chǎn)或在中華人民共和國境外的中國化民的遺產(chǎn)，動產(chǎn)適用被繼承人住所地法，不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法律，中華人民共和國與外國訂有條約，協(xié)定的按條約協(xié)定辦理。

3、（1）直接送達，外交代表或領(lǐng)事送達，郵寄送達，個人送達，公告送達或以當事人協(xié)商的方式送達。

（2）間接送達。

三、論述題

1、要點：1988年《死者遺產(chǎn)繼承法律適用公約》于國際私法會議第十六屆大會通過，這是國際私法會議統(tǒng)一涉外繼承法律適用的又一重要成果，該公約共五章31條。

（1）公約適用范圍，采用排除適用范圍的方法即a遺囑方式b遺囑能力c與夫妻財產(chǎn)有關(guān)的問題d與繼承無直接關(guān)系而產(chǎn)生或轉(zhuǎn)移的權(quán)利和財產(chǎn)等不適用。

（2）準據(jù)法，公約采用了同一制即將死者遺產(chǎn)看作一個不可分割的整體，不區(qū)分遺產(chǎn)中的動產(chǎn)與不動產(chǎn)。

（3）繼承協(xié)議公約明確規(guī)定了繼承協(xié)議的定義。

（4）一般規(guī)則公約排除了反致但規(guī)定允許轉(zhuǎn)致。

2、要點：（1）國家主權(quán)原則

①國家之間應(yīng)相互尊重對方的立法權(quán)

②國家之間應(yīng)相互尊重對方國家的司法管轄權(quán)

③平等地適用本國法或外國法

（2）平等互利原則

①主權(quán)國家之間的法律地位平等

②當事人之間的法律地位平等

（3）遵守國際條約，參照國際慣例原則

（4）保護當事人合法利益原則

四、案例分析題

1、1）不能因為根據(jù)我國法律，涉外離婚應(yīng)通過司法程序解決

2）有，應(yīng)適用中國法律，離婚應(yīng)適用法院地法。

2、不承認

邊、王二人的分居協(xié)議是按巴西法律作出的巴西不準離婚的法律與我國婚姻法有關(guān)規(guī)定相抵觸，承認和執(zhí)行邊、王二伯分居協(xié)議有悖于我國的公共秩序，所以我國不能承認邊、王二人分居協(xié)議的效力。

一國法院及一國駐外使館承認與執(zhí)行的只能是一國法院的判決或仲裁機構(gòu)的裁決，而不能是當事人之間的協(xié)議。

作業(yè)4

一、國際私法案例--請列舉你身邊發(fā)生的或者你在有關(guān)資料中閱讀到的國際私法案例,并用國際私法的有關(guān)知識進行分析（任選一個）1.1997年8月,法國商人比爾從武漢市某大酒店打的到火車站.車到站后,比爾將一裝有貴重物品的手提包遺忘在出租車內(nèi).司機凌某發(fā)現(xiàn)皮包后,尋找失主,未果.比爾丟包后,在武漢人民廣播電臺《武漢晚報》上播發(fā)尋物啟事,稱送還丟失皮包將給以酬謝,并公布了聯(lián)系方式.第二天,凌某將皮包送還比爾.比爾兌現(xiàn)承諾,付了酬金.比爾皮包失而復得后,委托中國籍的范女士向武漢市公管處投訴.公管處幾經(jīng)周折,查到收受酬金的凌某.公管處通知凌某到公管處說明情況.凌某承認接受酬金的事實,并寫下"拾物經(jīng)過".3月10日,凌某將酬金交到公管處,由公管處交給失主.公管處以"舉報待查"為由,暫扣出租車凌某上崗證,要求在指定時間和指定地點接受處理.凌某感到委屈,遂向武漢市漢口區(qū)人民法院提起行政訴訟,要求公管處返還酬金.法院受理案件后,進行了審理.問:1)本案中的涉外民事關(guān)系應(yīng)以何國法律作準據(jù)法?答:比爾乘坐出租汽車,與凌某構(gòu)成涉外運輸合同關(guān)系.依據(jù)最密切聯(lián)系的原則,這一法律關(guān)系的準據(jù)法是中國法律.比爾發(fā)布懸賞廣告,凌某歸還皮包,這構(gòu)成懸賞合同關(guān)系,依據(jù)最密切聯(lián)系的原則,應(yīng)以中國法律為準據(jù)法.比爾皮包失而復得后,委托代理人進行投訴,使凌某在違背真實意思表示的情況下交出酬金,比爾索要酬金構(gòu)成不當?shù)美?這一法律關(guān)系適用國際慣例、中國法律作準據(jù)法.2.美國籍人愛默生根據(jù)來到中國某大學任教.任教期間與在該大學任教的中國女教師田某結(jié)婚.婚后,因雙方性格不和等因素,愛默生向上海市中級人民法院起訴,要求離婚.起訴后.愛默生任教期滿,準備回國.愛默生向法院提出,委托同在該校任教的美國籍教師或委托美國駐上海領(lǐng)事館領(lǐng)事代理訴訟.問:在本案中,愛默生委托他人代為訴訟的做法是否正當,為什么?答:愛默生的做法是正當?shù)?在我國,中國公民可以接受委托擔任訴訟代理人.我國對在我國的外國人實行國民待遇,允許外國人委托與之有同一國籍的外國人擔任訴訟代理人.外國駐華大使館、領(lǐng)事館官員,可以接受本國公民的委托,以個人名義擔任訴訟代理人.根據(jù)我國參加的《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》的規(guī)定,當作為當事人的外國人不在我國境內(nèi)、或由于其他原因不能適時到我國法院出庭時,該外國的駐華領(lǐng)事可以在沒有委托的情況下,直接以領(lǐng)事名義擔任其代表或安排代表在我國法院出庭.3.中國公民錢某,1992年到日本留學.1995年回國前夕,在上班途中,被運貨卡車撞倒,經(jīng)搶救無效死亡.錢某的妻子利某以全權(quán)代理人的身份在錢某弟弟的陪同下到日本料理后事.經(jīng)協(xié)商,日本方面賠償500萬日元.回過后,為遺產(chǎn)分配一事,利某與錢某的家人發(fā)生爭執(zhí),協(xié)商未果.錢某的家人以利某及其女為被告,訴至當?shù)厝嗣穹ㄔ?問:本案應(yīng)如何適用法律?說明理由.答:本案應(yīng)以日本法律為準據(jù)法.錢某死亡前未留遺囑,其繼承屬法定繼承.根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第149條"遺產(chǎn)的法定繼承,動產(chǎn)適用被繼承人死亡時住所地法律"的規(guī)定,日本法律應(yīng)為本案的準據(jù)法.錢某有兩處住所.一處是位于中國的法定住所,一處是位于日本的臨時住所.因李某在日本已居住兩年,日本的臨時住所視為住所.根據(jù)中國有關(guān)法律規(guī)定,李某死亡時的住所是在日本的住所.4.日本某公司于1988年5月7日向日本專利機構(gòu)提出"防眼疲勞鏡片"發(fā)明專利申請.之后,該公司于1988年10月3日以相同的主題內(nèi)容向中國專利局提出了發(fā)明專利申請,同時提出了優(yōu)先權(quán)書面聲明,并于1988年12月25日向中國專利局提交了第一次在日本提出專利申請的文件副本.中國某大學光學研究所于1988年7月也成功地研制出一種用于減輕因熒屏所造成眼疲勞的鏡片,這種鏡片和日本某公司的鏡片相比,無論在具體結(jié)構(gòu)、技術(shù)處理,還是在技術(shù)效果上都是相同的.中國某大學光學研究所于1988年9月10日向中國專利局提交"保健鏡片"的發(fā)明專利申請.(注:中國、日本同是1883年《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約的加入國》)問:中國專利局應(yīng)將專利權(quán)授予給誰?為什么?答:中國專利局應(yīng)將專利權(quán)授予日本某公司.中國、日本兩國共同參加了《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》,因此,本案中專利權(quán)授予給誰的爭議應(yīng)以《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》為依據(jù)進行斷定.《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》規(guī)定了優(yōu)先權(quán)原則,發(fā)明專利申請的優(yōu)先權(quán)為12個月.我國法律規(guī)定外國人在我國申請專利,只要按我國的法律規(guī)定提交了必要的文件,就享有公約規(guī)定的優(yōu)先權(quán).中國某大學光學研究所雖然先于日本某公司在中國專利局申請專利,但這種申請行為不足以對抗公約規(guī)定的優(yōu)先權(quán),所以,該想專利權(quán)應(yīng)授予日本某公司.5.邊某和王某夫妻二人均為中國公民,婚后旅居巴西.因發(fā)生婚姻糾紛,巴西法律又不允許離婚,夫妻二人于1986年按巴西法律規(guī)定的方式達成長期分居協(xié)議,并請求中國駐巴西大使館領(lǐng)事部予以承認和協(xié)助執(zhí)行.問:我國應(yīng)否承認和協(xié)助執(zhí)行邊、王二人達成的分居協(xié)議?為什么?答:我國駐外使館辦理中國公民間的有關(guān)事項應(yīng)當執(zhí)行我國法律,該分居協(xié)議不符合我國婚姻法的規(guī)定,故不能承認和協(xié)助執(zhí)行.該分居協(xié)議系按照巴西法律允許的方式達成的,故只能按照巴西法律規(guī)定的程序向巴西有關(guān)方面申請承認.邊、王二人的分居協(xié)議是按照巴西法律達成的,巴西不準離婚的法律與我國婚姻法的有關(guān)規(guī)定相抵觸,承認和協(xié)助執(zhí)行邊、王二人達成的分居協(xié)議有悖我國的公共秩序,所以我國不能承認邊、王二人分居協(xié)議的效力.一國法院及一國駐外使館承認與執(zhí)行的只能是一國法院的判決或仲裁機構(gòu)的裁決,而不能是當事人之間的協(xié)議.6.中國公民夏某(男)與中國公民馮某(女)1997年在沈陽結(jié)婚.婚后夏某自費到加拿大留學,2001年獲得碩士學位,后在美國紐約州一家公司找到工作.2002年8月,夏某以夫妻長期分居為由在紐約州提起離婚訴訟,離婚訴狀由夏某的代理律師郵寄送達馮某.馮某在經(jīng)過一番咨詢后,在沈陽市中級人民法院提起離婚訴訟.問:在紐約州法院已經(jīng)受理夏某離婚訴訟后,我國法院能否受理馮某的離婚訴訟?答:紐約州法院受理夏某離婚訴訟后,我國法院仍可以受理馮某的離婚訴訟.對涉外離婚案件,為了最大限度的保護中國公民的利益,我國不反對一事兩訴,當事人一方在外國提請離婚訴訟,不妨礙我國法院受理中國公民提請離婚訴訟.7.1997年,中國籍公民俞某與日本籍公民山口在中國結(jié)婚,婚后在中國生有一子.1999年,山口獨自回日本居住.2001年,俞某以夫妻長期兩地分居,感情淡漠為由,在中國法院提請離婚訴訟.山口同意離婚.在子女監(jiān)護權(quán)和撫養(yǎng)權(quán)問題上,雙方產(chǎn)生爭議.山口要求將兒子帶回日本,由她撫養(yǎng),俞某要求將兒子留在中國,由他撫養(yǎng).問:本案應(yīng)適用何國法律?為什么?答:《中華人民共和國民法通則》第148條規(guī)定:"扶養(yǎng)適用與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系的國家的法律".俞某與山口的兒子在中國出生,具有中國國籍,其父是中國公民,具有中國國籍,他出生后,一直在中國生活,這表明中國與其有最密切聯(lián)系,本案應(yīng)適用中國法律.另外,日本《法例》20條規(guī)定:"父母子女間的法律關(guān)系,依父之本國法".父親俞某是中國公民,根據(jù)日本的法律,本案也應(yīng)適用中國法律.8.中國公民沈某(男)與中國公民梁某(女)1939年在中國結(jié)婚,婚后生育二女.沈某1949年去臺灣,1988年加入加拿大國籍.雙方分離后,常有通訊聯(lián)系.梁某1975年赴加與沈某共同生活.1984年以后,沈某每年回國一次,并購買、翻建了三套住宅.19******,梁某與沈某在美國發(fā)生矛盾,沈某獨自來中國并與一婦女同居.梁