房地產開發(fā)企業(yè)、商標法法律風險防控

1、房地產開發(fā)企業(yè)法律風險防控最近幾年，中國的樓市隨著各種法規(guī)和政策的出臺，呈現(xiàn)快速發(fā)展的局面。相對于發(fā)達國家而言，我國房地產業(yè)的發(fā)展起步晚，發(fā)展速度驚人，與此相對應地，必然存在立法滯后、法律制度不完善的問題。再加上我國企業(yè)普遍法律風險防范意識薄弱，這就使得以高風險高利潤為特征的房地產企業(yè)一旦出現(xiàn)法律糾紛，涉及的爭議金額往往很大。房地產開發(fā)企業(yè)是從事房地產開發(fā)和經營的企業(yè)，它既是房地產產品的生產者，又是房地產商品的經營者。房地產開發(fā)企業(yè)的經營業(yè)務十分復雜，囊括了從征地、拆遷、勘察、設計、施工、銷售到售后服務全過程。房地產開發(fā)企業(yè)的特點決定了其項目開發(fā)的周期長，產品價值高。在較長期間內的經營活動必然

2、存在著許多不確定性，這就使得企業(yè)的法律風險隨之加大。本文中，筆者將具體分析房地產開發(fā)企業(yè)在其項目開發(fā)過程中可能涉及的法律風險，并就如何防范此些風險提出自己的觀點。一、房地產項目前期開發(fā)階段此階段主要涉及土地使用權取得的法律風險，包括企業(yè)在中標后不能足額支付地價或出讓金；政府因拆遷補償問題不能向房地產開發(fā)企業(yè)按約交地；政府規(guī)劃的變更和調整使其無法履行出讓合同；企業(yè)因資金不足未能有效開發(fā)而導致的土地閑置等。按照土地使用權的取得方式來看，在一級土地市場中，房地產開發(fā)企業(yè)的土地使用權通過政府出讓的方式實現(xiàn)。由于交易主體一方為政府部門，政府的信用度較高， 因而風險還是相對較小的。但是風險小不代表可以高枕

3、無憂，企業(yè)仍需要審查土地性質是否屬于可以出讓的范圍，以防有關部門或其負責人違法違規(guī)操作使得企業(yè)吃了苦果。通過出讓取得土地使用權的情況下，房地產開發(fā)企業(yè)應著重審查出讓土地的狀。因為土地狀態(tài)一旦有問題將影響房地產開發(fā)公司對土地的使用，并可能進一步造成土地閑置的問題。國土資源部于2012年6月1日以國土資源部第5號令修訂發(fā)布了閑置土地處置辦法，明確了未動工開發(fā)滿一年的閑置土地，由市、縣國土資源主管部門按照土地出讓或者劃撥價款的 20%征繳土地閑置費，閑置兩年則無償收回。閑置土地處置重在預防。這次修訂明確要求土地出讓必須是“凈地”出讓，禁止“毛地”出讓，避免因拆遷等原因造成的土地閑置。新修訂的辦法中規(guī)

4、定，市、縣政府供應的土地應當是土地權利清晰，安置補償落實到位，沒有法律經濟糾紛，地塊位置、使用性質、容積率等規(guī)劃條件明確，具備動工開發(fā)必需的基本條件。雖然有這樣明確的規(guī)定，但是在實際案例中，六成以上的土地閑置都是因為政府原因產生的，包括因為拆遷時間過長、拆遷糾紛，導致房地產開發(fā)企業(yè)延長了開發(fā)時間，進而連帶導致房屋交付期間延遲，給企業(yè)帶來一系列的損失。房地產開發(fā)企業(yè)在收購土地時應盡量避免收購毛地的風險。在二級土地市場中，房地產開發(fā)企業(yè)通過轉讓的方式從其他項目公司取得土地使用權。這和出讓方式相比風險較大。首先是轉讓的土地要具備一定的條件。轉讓方在轉讓土地時，對土地的開發(fā)已達到法定的程度。否則可能被

5、認定為是“土地倒賣”行為而承擔“合同無效”的風險。另外，房地產開發(fā)企業(yè)還要審查相對方公司的資金、資質以及是否已經取得合法的土地使用權。除了通過轉讓和出讓取得土地使用權之外，房地產開發(fā)企業(yè)還經常通過合作開發(fā)、收購項目公司股權的方式取得土地使用權。在合作開發(fā)中，房地產開發(fā)企業(yè)與項目公司應當簽訂合作開發(fā)合同。相關司法解釋及判例認定，合作開發(fā)房地產需具備三個條件，即共同投資、共享利潤、共擔風險。合作開發(fā)房地產合同約定提供資金的當事人不承擔經營風險，只收取固定數(shù)額貨幣的，應當認定為借款合同。鑒于我國禁止企業(yè)間的借貸，為了防止不必要的糾紛發(fā)生，企業(yè)在訂立合同時必須明確雙方的權利義務及利益分配。對比轉讓和出

6、讓方式，通過合作開發(fā)或收購對方公司股權，企業(yè)的稅收可以在一定程度上得到減輕，但隨之風險也有所增大。合同簽訂后，一旦土地價格上漲，合作方可能借土地不符合城市規(guī)劃、合作方出資不到位等各種問題主張“合同無效”。由于房地產相關法律法規(guī)復雜繁多，為了有效防范目標項目的風險，在簽訂項目合同之前，房地產開發(fā)企業(yè)應對相關法律法規(guī)資料進行搜集、整理，進行縝密的可行性分析，對合同方案進行審查和評估，制定法律風險評估和論證。二、房地產企業(yè)在建設施工中的法律風險房地產開發(fā)企業(yè)一般不直接進行項目施工建設，而是將項目承包給具有相應資質的建筑公司。項目在建設施工階段是法律風險的高發(fā)區(qū)。首先是建設承包單位的資質，如果不符合法

7、律相關規(guī)定，則可能導致合同無效。對于法律規(guī)定必須通過招投標確定承包商的，如果沒有進行招投標，同樣會導致合同無效。另外在建設施工合同較為常見的是“黑白合同”問題。相關司法解釋規(guī)定，當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。“白合同”即“經過備案的中標合同”，“黑合同”即“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同”，黑白合同的存在并不導致合同無效，只是涉及到工程價款的確定問題。企業(yè)為了規(guī)避某些政策或監(jiān)管，往往采取與承包方簽訂黑白合同的方式。此種做法是不被法律支持的。對此，我國招標投標法規(guī)定：招標人與中標人

8、不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同的，或者招標人、中標人訂立背離合同實質性內容的協(xié)議的，責令改正；可以處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款。在法律規(guī)定十分明確的情況下，黑白合同所引起的糾紛中，法院基本上會做出不利于房地產開發(fā)企業(yè)的判決。為了避免此種風險，企業(yè)在簽訂建設工程施工合同以及對合同進行修改、補充后，應及時到有關部門進行登記、備案，確保合同文件為“白合同”。在項目完工后，也需要企業(yè)對工程驗收中的風險進行高度防范。建筑工程施工合同糾紛的司法解釋中對工程竣工驗收有相關規(guī)定，其中第十三條，“建設工程未經竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持

9、；但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內對地基基礎和主體結構質量承擔民事責任”，緊接著，第十四條就規(guī)定了竣工日期的確定方法，“建設工程未經竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期”。因此，房地產開發(fā)企業(yè)在占有項目工程之前，應當全面做好驗收工作，以防權利受損。另外，此解釋的第二十條規(guī)定，“當事人約定，發(fā)包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持”。此項規(guī)定實際規(guī)定了發(fā)包方不作為時的責任，要求發(fā)包方及時履行義務、行使權利。發(fā)包方在收到承包方的相關文件、要求時，應及時回復或給予明確告知，

10、否則會失掉某些權利，給企業(yè)造成損失。 三、房地產銷售中的法律風險在房產銷售中，房地產開發(fā)企業(yè)在對其商品進行營銷的工程中，極易產生虛假廣告的法律風險。通常情況下，廣告屬于要約邀請。然而廣告的內容一旦明確、具體，并對合同的訂立有重大影響的，就應當被認定為要約。最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋第三條規(guī)定，“如果出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內的房屋及相關設施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應視為要約”。有的企業(yè)在廣告中明確各項內容， 如面積、層高、設計樣式、投資回報承諾等。一旦交付的房屋與廣告中描述的不一致，而購買者嚴格要

11、求房地產企業(yè)交付廣告中承諾的條件，則企業(yè)很可能承擔相應的違約風險。另外，我國廣告法明確規(guī)定，廣告應當真實、合法，不得含有虛假的內容，不得欺騙和誤導消費者，必須遵循誠實信用原則。訂立合同時，原則上應當遵循廣告的承諾。如果隨意地變更宣傳廣告的內容，情節(jié)嚴重的會構成欺詐，造成實際損失的，承擔賠償責任，還會受到相應的行政處罰。從現(xiàn)有案例來看，若企業(yè)為了規(guī)避虛假廣告的風險，對廣告中某些用語進行模糊化處理，一旦發(fā)生爭議，且無法證明訂立合同時雙方意思表示一致，那么法院在責任認定時傾向于作出對購買者有利的判決。既然模糊化處理商品房廣告不可行，那么從另一個方面出發(fā)，企業(yè)只有在廣告中明確商品的特征和現(xiàn)狀，才能避免

12、糾紛的發(fā)生。從銷售人員培訓環(huán)節(jié)開始，就必須統(tǒng)一廣告的內容，并使廣告與實際商品相符；若宣傳資料中相關內容與實際不符，必須加注風險提示，將企業(yè)的法律風險降到最小。另外，在企業(yè)營銷的過程中還可能涉及到不正當競爭的問題。房地產開發(fā)企業(yè)常用的銷售手段之一為有獎銷售。對于有獎銷售，我國反不正當競爭法有一個明確的規(guī)定：經營者不得從事下列有獎銷售：（一）采用謊稱有獎或者故意讓內定人員中獎的欺騙方式進行有獎銷售；（二）.利用有獎銷售的手段推銷質次價高的商品；（三）抽獎式的有獎銷售，最高獎的金額不超過五千元。企業(yè)在營銷過程中應當注意此些規(guī)定。對于任何消費者的咨詢和質疑，企業(yè)都應當及時接待、給出解決方案，避免消費者

13、因遲遲得不到回復而向有關部門投訴或向法院起訴。四、交房階段的法律責任除了以上三個階段的法律風險外，在交房階段，企業(yè)可能面臨逾期交房時支付違約金的風險；對于規(guī)劃、設計變更導致的爭議，商品房銷售管理辦法第24條規(guī)定：“商品房銷售后，房地產開發(fā)企業(yè)不得擅自變更規(guī)劃、設計。經規(guī)劃部門批準的規(guī)劃變更、設計單位同意的設計變更導致商品房的結構型式、戶型、空間尺寸、朝向變化，以及出現(xiàn)合同當事人約定的其他影響商品房質量或者使用功能情形的，房地產開發(fā)企業(yè)應當在變更確立之日起10日內，書面通知買受人。買受人有權在通知到達之日起15日內做出是否退房的書面答復。買受人在通知到達之日起15日內未作書面答復的，視同接受規(guī)劃

14、、設計變更以及由此引起的房價款的變更。房地產開發(fā)企業(yè)未在規(guī)定時限內通知買受人的，買受人有權退房；買受人退房的，由房地產開發(fā)企業(yè)承擔違約責任?！庇纱丝梢?，企業(yè)對于因規(guī)劃、設計的變更，有通知買受人的義務；企業(yè)未盡通知義務時，買受人要求退房時，企業(yè)還有承擔違約責任?？偨Y房地產開發(fā)企業(yè)在進行項目開發(fā)的過程中，將與政府部門、其他開發(fā)企業(yè)、建設施工單位、勞動者、消費者等各種主體形成復雜的法律關系。在項目開展的整個過程中，法律風險無處不在。限于篇幅，本文所論及的風險類型也只是冰山一角。房地產開發(fā)項目作為風險高發(fā)區(qū)，其必然需要做足夠的風險評估、由專業(yè)法律工作者出具詳盡的法律意見，以求將風險降到可控范圍之內?，F(xiàn)

15、階段，隨著國有企業(yè)法務工作建設逐步完善，法律風險防控問題也逐漸被提上日程。但是，大多數(shù)企業(yè)還只是停留在出現(xiàn)糾紛才想起律師的階段，對將風險防控缺乏足夠的認識，或者說由于法律風控工作短期內并不能給企業(yè)帶來直接效益，出于這種短視的、節(jié)約成本的考慮，很多企業(yè)沒有自己的常年法律顧問。然而事后補救付出的代價要遠遠大于事前防范給出的成本。房地產開發(fā)持續(xù)時間長、投入金額大。律師在此過程中，應充分發(fā)揮其專業(yè)優(yōu)勢，將法律風險防控落實到土地轉讓、融資、建設、營銷、售后等每個環(huán)節(jié)，做到對各方主體的資信、對國家的政策進行深入調查、了解，嚴格把關各項協(xié)議的起草、審核，為企業(yè)提供全面的、高質量的服務。藍石律所成功代理商標異

16、議復審行政糾紛案藍石律師事務所代理湖南某知名電工企業(yè)訴國家工商行政管理總局商標評審委員會商標異議復審裁定行政糾紛一案，北京市第一中級人民法院于2013年12月底作出判決，支持了藍石律所委托人的主張，撤銷了被告商標評審委員會作出的異議復審裁定，責令被告重新作出裁定。隨后，一審被告即商評委就該一審判決提起上訴，最終該案經北京市高級人民法院審理，終審于2014年4月10日判決駁回上訴，維持原一審判決。案件基本情況：上訴人（原審被告）：國家工商行政管理總局商標評審委員會；被上訴人（藍石所的委托人、原審原告）：湖南某電工實業(yè)有限公司；原審第三人：譚某某。2006年10月13日，譚某某向商標局申請注冊，將

17、被異議商標指定使用在第11類商品上。商標局接受申請，并在法定期限內進行公告，期間湖南某電工實業(yè)有限公司提出異議，稱被異議商標與該公司于2005年11月21日申請，2008年11月14日核準注冊的引證商標一，以及1997年1月27日申請，經核準注冊的引證商標二，構成近似商標。2012年3月6日商標局針對該異議作出裁定，裁定認定某公司的異議理由不成立，被異議商標予以核準注冊。某公司不服，于2012年4月19日向國家工商行政管理總局商標評審委員會（簡稱商標評委會）提起異議復審申請。2013年9月10日，商標評委會作出復審裁定書，裁定：被異議商標予以核準注冊。某公司不服復審裁定書，向北京市第一中級人民

18、法院提起行政訴訟。在本案一審訴訟過程中，藍石所代理律師向法院提交大量證據主張其原告商標在被異議商標申請日之前就已屬于具有一定知名度的商標，并使得該商標已獲得較強的顯著性。其中書證主要有中國國家強制性產品認證證書、2004年及2007年由湖南省工商行政管理局頒發(fā)的湖南省著名商標”證書、2002年-2005年，湖南某知名電工企業(yè)部分經銷合作協(xié)議書等證據，同時為證明被異議商標指定使用的商品與引證商標核定使用的商品作為電工類商品在同一銷售主體處或銷售場所即可以買到，律師建議深思公司公證，并向一審法院提交了兩份公證書原件，證明原告商標商品在各大家用電器實體店銷售情況。不僅如此，代理律師同時取得了中國電器

19、工業(yè)協(xié)會電器附件及家電控制分會的證詞，證明該商標具有較強的知名度。以上證據在一審和二審中得到承辦法官的高度關注，并且大量證據均被予以采納。在此案中，代理律師超強的證據搜羅能力，強大的邏輯分析能力是一審證據認定，二審原判維持的重要保障，充分維護了被代理人的合法權益。評析：該案的主要爭議點在于異議商標與引證商標所保護的商品種類是否屬于類似商品，在這些商品上使用存在相當程度的近似性的商標是否會導致消費者的混淆、誤認。代理律師根據商標審查標準中的相關規(guī)定，如“文字商標近似是指商標文字的字形、讀音、含義近似，易使相關公眾對商品或者服務的來源產生誤認的，判定為近似商標”，認為被異議商標是將引證商標一及引證

20、商標二中的中文進行組合，分別與引證商標一、二構成近似商標。根據關于審理商標授權確權行政案件若干問題的解釋，類似商品是指功能、用途、生產部門、銷售渠道、消費對象等方面相同，或者相關公眾一般認為其存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的商品”。在引證商標一、二具有較強顯著性且知名度較高的情況下，將由二者組合而成的被異議商標使用在指定商品上，極易使消費者將其與原告的商標商品關聯(lián)在一起，誤以為兩者相關或存在某種特定聯(lián)系， 最終北京市第一中級人民法院及北京市高院均支持我所代理律師的觀點，認為判斷商品是否類似應當考慮商品在功能、用途、生產部門、銷售渠道、消費群體等方面是否相同或者具有較大的關聯(lián)性。如果異議商標與引證商

21、標本身存在很大的相似性，且其各自保護的商品存在較大的關聯(lián)性、消費群體幾乎相同時，就足以造成使消費者混淆或者誤認的結果。毋庸置疑，該案的審理對于涉及商標注冊業(yè)務的企業(yè)來說具有重大的借鑒意義。下面論述一下企業(yè)在使用商標時應注意的法律問題，商標權是商標專用權的簡稱，是指商標主管機關依法授予商標所有人對其注冊商標受國家法律保護的專有權。商標注冊人依法支配其注冊商標并禁止他人侵害的權利，包括商標注冊人對其注冊商標的排他使用權、收益權、處分權、續(xù)展權和禁止他人侵害的權利。商標是用以區(qū)別商品和服務不同來源的商業(yè)性標志，由文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志、顏色組合或者上述要素的組合構成。中國商標權的獲得必須履

22、行商標注冊程序，而且實行申請在先原則。商標是產業(yè)活動中的一種識別標志，所以商標權的作用主要在于維護產業(yè)活動中的秩序。根據商標法第三十九、四十條規(guī)定，商標權有效期10年，自核準注冊之日起計算，需要繼續(xù)使用的，期滿前6個月內申請續(xù)展，在此期間內未能申請的，可再給予6個月的寬展期。期滿未辦理續(xù)展手續(xù)的，注銷其注冊商標。續(xù)展可無限重復進行，每次續(xù)展期10年，自該商標上一屆有效期滿次日起計算。商標權是一種無形資產，具有經濟價值，可以用于抵債，即依法轉讓。經依法申請并核準注冊的商標可以轉讓，根據我國商標法第四十二條的規(guī)定，轉讓注冊商標時轉讓人和受讓人應當簽訂轉讓協(xié)議，并共同向商標局提出申請。受讓人應當保證

23、使用該注冊商標的商品質量。轉讓注冊商標的，商標注冊人對其在同一種商品上注冊的近似的商標，或者在類似商品上注冊的相同或者近似的商標，應當一并轉讓。對容易導致混淆或者有其他不良影響的轉讓，商標局不予核準，書面通知申請人并說明理由。轉讓注冊商標經核準后，予以公告。受讓人自公告之日起享有商標專用權。所以企業(yè)在轉讓商標時，轉讓協(xié)議中一定要明確約定雙方的權利義務。同時在轉讓商標權時，應當按照企業(yè)商標管理若干規(guī)定的要求，委托商標評估機構進行商標評估，依照該評估價值處理債務抵償事宜，而且，要及時向商標局申請辦理商標轉讓手續(xù)。商標注冊人對其注冊商標享有獨占使用權，這種專用權表現(xiàn)為三個方面：(1)商標注冊人有權依

24、據商標法的相關規(guī)定，將其注冊商標使用在其核準使用的商品、商品包裝上或者服務、服務設施上，任何他人不得干涉;(2)商標注冊人有權禁止任何其他人未經其許可擅自在同一種或類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標;(3)商標注冊人有權許可他人使用自己的注冊商標，也可以將自己的注冊商標轉讓給他人，這種許可或轉讓要符合法律規(guī)定并履行一定的法律手續(xù)。同時商標專用權還有時效性，即上文所述的商標有效期，同時商標專用權的保護受地域范圍的限制。注冊商標專用權僅在商標注冊國享受法律保護，非注冊國沒有保護的義務。在我國注冊的商標要在其他國家獲得商標專用權并受到法律保護，就必須分別在這些國家進行注冊，或者通過馬德里協(xié)

25、定等國際知識產權條約在協(xié)定的成員國申請領土延伸。由于商標具有如上的三個特征，所以法律賦予商標權人享有注冊商標的專有使用權、禁止權、轉讓權、許可權。前三個權利在前面均已闡述，下面重點介紹一下商標許可權。許可權是指注冊商標所有人通過簽訂許可使用合同，許可他人使用其注冊商標的權利。許可使用是商標權人行使其權利的一種方式。許可人是注冊商標所有人，被許可人根據合同約定，支付商標使用費后在合同約定的范圍和時間內有權使用該注冊商標。根據商標法第四十三條商標注冊人可以通過簽訂商標使用許可合同，許可他人使用其注冊商標。許可人應當監(jiān)督被許可人使用其注冊商標的商品質量。被許可人應當保證使用該注冊商標的商品質量。經許可使用他人注冊商標的，必須在使用該注冊商標的商品上標明被許可人的名稱和商品產地。許可他人使用其注冊商標的，許可人應當將其商標使用許可報商標局備案，由商標局公告。商標使用許可未經備案不得對抗善意第三人。根據商標法實施條例第六十九條許可他人使用其注冊商標的，許可人應當在許可合同有效期內向商標局備案并報送備案材料。備案材料應當說明注冊商標使用許可人、被許可人、許可期限、許可使用