專題一：國際私法概述.ppt

1、國際私法學(xué),單海玲,國際私法研究的基本問題,涉外民商事案件的管轄權(quán)問題 涉外民商事案件的法律適用問題 涉外民商事案件判決的承認(rèn)與執(zhí)行問題,專題一 國際私法概述,本專題的重點(diǎn)內(nèi)容： 國際私法的定義 國際私法調(diào)整對(duì)象 法律沖突及其解決方法 國際私法的名稱及范圍 國際私法的淵源及適用,一、國際私法的定義,定義一 國際私法是指在世界各國民法和商法互相歧異的情況下，對(duì)含有涉外因素的民法關(guān)系，解決應(yīng)當(dāng)適用那一國法律的法律。 （見李浩培負(fù)責(zé)編纂的中國大百科全書.法學(xué)，中國大百科全書出版社，1984，第228頁） 定義標(biāo)準(zhǔn)：從解決涉外民商事法律沖突角度,定義二 國際私法是調(diào)整涉外民事法律關(guān)系的法律部門。 （見

2、韓德培主編的高等學(xué)校法學(xué)教材國際私法 ） 定義標(biāo)準(zhǔn)：調(diào)整對(duì)象 定義三 國際私法是以直接規(guī)范和間接規(guī)范結(jié)合來調(diào)整平等主體之間的涉外民商事法律關(guān)系并解決涉外民商事法律沖突的法律部門 （見黃進(jìn)主編中國國際私法第3頁 ） 定義標(biāo)準(zhǔn)：調(diào)整對(duì)象和手段,定義四 德國國際私法學(xué)者M(jìn).Wolff 認(rèn)為，國際私法是決定幾種同時(shí)有效地法律制度中那一種制度可以適用于特定事實(shí)的法律。 從法律適用角度下定義,定義五 英國G.G.Cheshire 和 P.M. North 英國法所理解的國際私法是在處理含有涉外因素的案件時(shí)判定如下問題： 第一、法院在什么條件下對(duì)案件擁有管轄權(quán)； 第二、不同種類的案件應(yīng)當(dāng)適用那一國法律來確定

3、當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系； 第三、在什么條件下可以承認(rèn)外國的判決，以及具備什么條件，外國判決賦予的權(quán)利可以在英國得到承認(rèn)。 從國際私法的內(nèi)容、范圍、規(guī)范角度下定義,小結(jié)： 法律部門的區(qū)別在于其調(diào)整對(duì)象和手段的不同 國際私法的調(diào)整對(duì)象是涉外民商事關(guān)系 國際私法的調(diào)整方法包括直接調(diào)整方法和間接調(diào)整方法,二、國際私法調(diào)整對(duì)象,跨國民商事關(guān)系 國際民商事關(guān)系 具有涉外因素的民商事關(guān)系 International Civil and Commercial Relations Civil and Commercial Relations with Foreign Elements or involving

4、foreign elements,國際私法調(diào)整對(duì)象的特點(diǎn),具有涉外因素 “凡民事關(guān)系的一方或者雙方當(dāng)事人是外國人、無國籍人、外國法人的；民事關(guān)系的標(biāo)的物在外國領(lǐng)域內(nèi)的；產(chǎn)生、變更或者消滅民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律事實(shí)發(fā)生在外國的，均為涉外民事關(guān)系。人民法院在審理涉外民事關(guān)系的案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照民法通則第八章的規(guī)定來確定應(yīng)適用的實(shí)體法” 1990年發(fā)布的最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見第207條規(guī)定,法律關(guān)系主體具有涉外因素 法律關(guān)系客體具有涉外因素 法律關(guān)系內(nèi)容具有涉外因素 凡一個(gè)民商事法律關(guān)系三要素中至少有一個(gè)具有涉外因素，就可以視為國際私法所調(diào)整的國際民商事法律關(guān)系,

5、對(duì)“涉外因素”中的“外國”的理解,包括一國中不同法域之間的問題 （territorial legal unit） 年月日起施行的最高人民法院關(guān)于涉外民商事案件訴訟管轄若干問題的規(guī)定第五條 涉及香港、澳門特別行政區(qū)和臺(tái)灣地區(qū)當(dāng)事人的民商事糾紛案件的管轄，參照本規(guī)定處理。,國籍 住所 “凡民事關(guān)系的一方或者雙方當(dāng)事人是外國人、無國籍人、外國法人的，.” 1990年發(fā)布的最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見第207條規(guī)定 “定居國外的我國公民的民事行為能力，如其行為是在我國境內(nèi)所為，適用我國法律；在定居國所為，可以適用其定居國法律?！?（ 最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和

6、國民法通則若干問題的意見 208條）,對(duì)主體具有涉外因素的理解,何為民商事關(guān)系?,民商事關(guān)系的范圍 民事和商事的關(guān)系,我國學(xué)術(shù)界的基本觀點(diǎn),小結(jié),國際私法調(diào)整對(duì)象是平等主體間的涉外民商事關(guān)系,問題,所有涉外民商事關(guān)系都需要國際私法調(diào)整嗎？,三、法律沖突及其解決方法,法律沖突的基本含義 法律沖突產(chǎn)生的原因 法律沖突的種類 法律沖突解決的途徑,法律沖突的含義,法律沖突系指解決同一問題的不同國家或地區(qū)的法律由于各自的內(nèi)容的差異導(dǎo)致相互間在效力上的抵觸 黃進(jìn)主編中國國際私法，1998年，法律出版社，第81頁,匈牙利學(xué)者薩瑟（Szaszy)：法律沖突一詞必須在比喻意義上加以理解，它僅僅是明喻，指明由法律

7、支配的事實(shí)或法律關(guān)系與幾種法律制度相聯(lián)系，并且必須決定那一種制度適用于實(shí)際案件。,法律沖突產(chǎn)生的原因,在同一個(gè)涉外民事關(guān)系中，有關(guān)國家的法律對(duì)同一個(gè)問題的規(guī)定不同 現(xiàn)實(shí)生活中存在著大量的涉外民事法律關(guān)系 各國賦予外國人與內(nèi)國人平等的民事法律地位 一國在一定條件下承認(rèn)外國法的域外效力,法律沖突的種類,國際法律沖突 區(qū)際法律沖突 人際法律沖突 時(shí)際法律沖突,法律沖突解決的途徑,間接調(diào)整方法 直接調(diào)整方法,間接調(diào)整方法,通過制定國內(nèi)和國際的沖突規(guī)范確定各種不同性質(zhì)的國際民商事關(guān)系應(yīng)適用何國法律，從而解決國際民商事法律沖突。,兩個(gè)步驟,適用沖突規(guī)范，找出某個(gè)涉外民事關(guān)系應(yīng)以何國法作準(zhǔn)據(jù)法； 適用準(zhǔn)據(jù)法

8、來確定該涉外民事關(guān)系當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)。,直接調(diào)整方法,通過制定國內(nèi)或國際的民商事實(shí)體規(guī)范直接確定當(dāng)事人的權(quán)力和義務(wù)，調(diào)整國際民商事法律沖突。 國內(nèi)法中專門適用于涉外民商事關(guān)系的實(shí)體法 國際民商事實(shí)體規(guī)范，又稱國際統(tǒng)一實(shí)體法規(guī)范，通常是指在國際條約和國際慣例中用來確定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的規(guī)范,兩種方法的比較,基本原則,在解決某一具體的法律糾紛時(shí)，只能適用其中一種方式，兩種方法不能同時(shí)使用。 一般情況下有統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范時(shí)，應(yīng)當(dāng)適用統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范，只是在沒有統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范時(shí)，才適用沖突規(guī)范。,四、國際私法的名稱及范圍,名稱,法則區(qū)別說（theory of statutes) 14世紀(jì) 意大利 Bartol

9、us 沖突法（conflicts law）、法律沖突法（the law of the Conflict of Laws) 荷蘭學(xué)者羅登伯格（Rodenburg）于1653年首先采用 國際私法（international private law, private international law ） 1834年美國J.Story法律沖突論（Commentaries on the Conflict of Laws) 1841年德國謝夫納 Schffner 國際私法的發(fā)展 外國法適用論（Application of Foreign law） 德國學(xué)者奧斯塔特（Oerstadt）1822年在其專著中

10、提出,立法名稱,日本法例 德國民法施行法 臺(tái)灣地區(qū)涉外民事法律適用法 南斯拉夫法律沖突法 泰國國際私法,范圍,國際私法的范圍有兩種含義： 調(diào)整對(duì)象 包括哪些法律規(guī)范,英美法系學(xué)者觀點(diǎn),管轄權(quán)規(guī)范 沖突規(guī)范 外國民商事判決的承認(rèn)與執(zhí)行的規(guī)范,以法國為代表的大陸法系觀點(diǎn),沖突規(guī)范 外國人民事法律地位規(guī)范 國籍規(guī)范 管轄權(quán)規(guī)范,以德國為代表的大陸法系觀點(diǎn),沖突規(guī)范 國籍問題歸入憲法 外國人民事法律地位規(guī)范歸入專門的外國人法 同時(shí)也反對(duì)把國際民事訴訟規(guī)范歸入國際私法,前蘇聯(lián)和東歐國家學(xué)者的觀點(diǎn),沖突規(guī)范 外國人民事法律地位規(guī)范 調(diào)整涉外民商關(guān)系的統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范 國際民事訴訟程序規(guī)范。,我國學(xué)者的觀點(diǎn)：

11、“一機(jī)兩翼”的理論,內(nèi)涵是飛機(jī)的機(jī)身： 沖突法 統(tǒng)一實(shí)體法 國內(nèi)法中專門適用于國際民商事法律關(guān)系的實(shí)體法 外延是飛機(jī)的兩翼。 一翼是規(guī)定國籍的規(guī)范及外國人民事法律地位的規(guī)范，這是處理國際民商事法律關(guān)系的前提； 另一翼是解決法律沖突時(shí)采用的國際民事訴訟程序規(guī)范及國際商事仲裁程序規(guī)范，包括有關(guān)管轄權(quán)、司法協(xié)助、外國判決和裁決承認(rèn)與執(zhí)行的規(guī)范。,韓德培先生簡介： 年月生，江蘇如皋人。年畢業(yè)于中央大學(xué)法律系，獲法學(xué)學(xué)士學(xué)位。年考取中英庚款出國研究生，在加拿大多倫多大學(xué)研究國際私法，獲碩士學(xué)位。年轉(zhuǎn)入美國哈佛大學(xué)法學(xué)院，繼續(xù)研究國際私法、國際公法、法理學(xué)等。,小結(jié),沖突規(guī)范 統(tǒng)一實(shí)體法 國內(nèi)法中專門適用

12、于國際民商事法律關(guān)系的實(shí)體法 外國人國籍的規(guī)范 外國人民事法律地位的規(guī)范 國際民事訴訟程序規(guī)范及國際商事仲裁程序規(guī)范 管轄權(quán)規(guī)范 司法協(xié)助規(guī)范 外國判決和裁決承認(rèn)與執(zhí)行的規(guī)范。,五、國際私法的淵源及適用,法律淵源的基本含義,又稱“法源”,“法的淵源”。具有法的效力作用和意義的法的外在表現(xiàn)形式 中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所法律辭典編委會(huì)法律辭典，法律出版社2003年1月版，第314頁,Blacks Law Dictionary,“In the context of legal research, the term sources of law can refer to three different

13、 concepts which should be distinguished. One, sources of law can refer to the origins of legal concepts and ideas Two, sources of law can refer to governmental institutions that formulate legal rules. Three, sources of law can refer to the published manifestations of the law. The books, computer dat

14、abases, microforms, optical disks, and other media that contain legal information are all sources of law.” page 1401,法律的本質(zhì) 法律制度 法律的表現(xiàn)形式,國際私法的淵源,國內(nèi)立法 國內(nèi)判例 國際條約 國際慣例 法律學(xué)說 司法解釋 一般法律原則,（一）國際私法國內(nèi)法淵源,國內(nèi)立法 主要立法模式： 分散式 將沖突規(guī)范分散規(guī)定在民法典的有關(guān)章節(jié)中。 1804年拿破侖民法典 專編專章式 我國民法通則第八章,單行法或法典式： 最早采用此種立法方式：1896年德國民法施行法和1898年日本

15、法例 1991加拿大魁北克國際私法 1992羅馬尼亞關(guān)于調(diào)整國際私法法律關(guān)系第105號(hào)法 1995年意大利國際私法制度改革法 1996年列支敦士登關(guān)于國際私法立法 2004年比利時(shí)國際私法法典,（二）國際私法國際法淵源,國際條約 按調(diào)整的法律關(guān)系，可分為以下類： 有關(guān)自然人、法人的國籍、住所和法律地位的條約 有關(guān)物權(quán)方面的條約 有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)方面的條約 有關(guān)債權(quán)方面的條約 有關(guān)婚姻家庭方面的條約 有關(guān)繼承方面的條約 有關(guān)國際民事訴訟程序方面的條約 有關(guān)國際商事仲裁方面的條約。,按締約國數(shù)，可分為 多邊國際公約 雙邊國際條約,按調(diào)整涉外民商事法律關(guān)系的方法，可分為： 國際統(tǒng)一私法公約/統(tǒng)一沖突法公

16、約 海牙國際私法會(huì)議主持制定的四十多個(gè)國際條約 海牙1985年國際貨物買賣合同法律適用公約 歐共體1980年關(guān)于合同義務(wù)法律適用的公約 美洲國家組織1979年美洲國家間關(guān)于國際私法通則的公約、1979年美洲國家間關(guān)于支票法律沖突的公約、1994年美洲國家間關(guān)于國際合同法律適用的公約,國際統(tǒng)一實(shí)體法公約 1980年聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約 1924年統(tǒng)一提單的若干法律規(guī)則的國際公約（海牙規(guī)則） 1968年關(guān)于修改海牙規(guī)則的議定書（維斯比規(guī)則） 1978年聯(lián)合國海上貨物運(yùn)輸公約（漢堡規(guī)則） 1929年統(tǒng)一國際航空運(yùn)輸某些規(guī)則的公約 1980年聯(lián)合國國際貨物多式聯(lián)運(yùn)公約 1883年保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎

17、公約、1886年保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約、1891年商標(biāo)注冊(cè)馬德里協(xié)定、1952年世畀版權(quán)公約等。,國際組織,海牙國際私法會(huì)議 Hague Conference on Private International Law (HCCH) 羅馬國際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì) International Institute for the Unification of Private Law (UNIDROIT) 聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì) United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL) ht

18、tp:/ 歐盟 European Union (EU) 美洲國家組織等 Organization of American States (OAS) http:/europa.eu.in/eur-lex,國際慣例,國際慣例的定義及特點(diǎn) 國際慣例的類別 國際私法中的國際慣例,國際慣例的定義及特點(diǎn),國際法院規(guī)約第38條 “作為通例(general practice)之證明而經(jīng)接受為法律者” 國際慣例是在國際交往中逐漸形成的具有法律效力的規(guī)范。 構(gòu)成國際慣例必須具備兩個(gè)條件 一是客觀因素：即各國共同實(shí)踐，重復(fù)類似行為，形成“通例”

19、 一是主觀因素：即被“接受為法律”，或者說被公認(rèn)具有法律約束力,國際私法上的國際慣例,強(qiáng)制性與非強(qiáng)制性國際慣例/國際習(xí)慣與國際貿(mào)易慣例 無需當(dāng)事人選擇都必須遵守的國際慣例，即強(qiáng)制性國際慣例。如，國家及其財(cái)產(chǎn)豁免。 只有經(jīng)過當(dāng)事人選擇才對(duì)其有約束力的國際慣例。如“離岸價(jià)格”(FOB)、“到岸價(jià)格”(CIF)等常見的貿(mào)易條件 實(shí)體規(guī)范性質(zhì)與沖突規(guī)范性質(zhì)的國際慣例 直接確定當(dāng)事人權(quán)利與義務(wù)的國際慣例 選擇法律的國際慣例 “不動(dòng)產(chǎn)依不動(dòng)產(chǎn)所在地法”原則 “場所支配行為”原則、“公共秩序”原則 “當(dāng)事人意思自治”原則,司法解釋問題,司法機(jī)關(guān)在適用法律過程中對(duì)具體應(yīng)用法律問題所作的解釋 江平主編中國法律大

20、辭典，吉林人民出版社1991年版，第6頁。,法律學(xué)說問題,法律學(xué)說，有時(shí)稱為法律科學(xué)(science of the law)，是指關(guān)于全部民事法律或某一部門法律的學(xué)理 國際法院規(guī)約第38條的規(guī)定 國際法院可以援用“各國最具權(quán)威的公法學(xué)家的學(xué)說，作為確定法律原則的輔助資料”,法律學(xué)說與國際私法,早期的國際私法為“學(xué)說法” 國際私法學(xué)者及其學(xué)說對(duì)法院審判具有決定性的影響,一般法律原則問題,各國國內(nèi)法律體系和國際法中所包含的共同原則或法律理念 黃進(jìn)主編：國際私法，法律出版社，1997年版，第88頁 一般法律原則 約定必須遵守原則 誠實(shí)與信用原則 人道原則 特別法優(yōu)于普通法原則 善意使用與禁止濫用權(quán)利

21、原則 判決確定力原則 違反義務(wù)產(chǎn)生賠償義務(wù)原則 不可抗力免責(zé)原則 敗訴當(dāng)事人須負(fù)擔(dān)訴訟費(fèi)用原則等。,注意,在法無明文規(guī)定時(shí)一般法律原則可作為解決法律爭議的依據(jù) 成為國際私法的淵源取決于國家的法律或國際條約的明確授權(quán) 1939年的泰國國際私法第3條就規(guī)定：本法及其他泰國法未規(guī)定的法律沖突，依國際私法的一般原理,（三）中國國際私法淵源,國內(nèi)立法 國際條約 國際慣例 司法解釋,國內(nèi)立法,我國國際私法國內(nèi)立法的法律體系 憲法 第18 條中華人民共和國允許外國的企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人依照中華人民共和國法律的規(guī)定在中國投資，同中國的企業(yè)或者其他經(jīng)濟(jì)組織進(jìn)行各種形式的經(jīng)濟(jì)合作。在中國境內(nèi)的外國企業(yè)和其他

22、外國經(jīng)濟(jì)組織以及中外合資經(jīng)營的企業(yè)，都必須遵守中華人民共和國的法律。它們的合法的權(quán)利和利益受中華人民共和國法律的保護(hù)。 第32 條中華人民共和國保護(hù)在中國境內(nèi)的外國人的合法權(quán)利和利益，在中國境內(nèi)的外國人必須遵守中華人民共和國的法律。中華人民共和國對(duì)于因?yàn)檎卧蛞蟊茈y的外國人，可以給予受庇護(hù)的權(quán)利。 第18、32條：處理國際私法關(guān)系時(shí)應(yīng)該遵循的最基本的憲法原則,基本法律 涉外民事關(guān)系法律適用法、民法通則、民事訴訟法、合同法、繼承法、民用航空法、海商法、婚姻法、票據(jù)法等 行政性法規(guī) 民政部1985年發(fā)布的婚姻登記辦法、中國公民同外國人辦理婚姻登記的幾項(xiàng)規(guī)定、華僑同國內(nèi)公民、港澳同胞同內(nèi)地公民之

23、間辦理婚姻登記的幾項(xiàng)規(guī)定,我國國際私法的立法模式,分散式 散見在有關(guān)的法律、法規(guī)、條例等法律文件中 專章式 在有關(guān)的法律中設(shè)有專章、專編較系統(tǒng)的規(guī)定國際私法規(guī)范 沖突規(guī)范的規(guī)定 民法通則第八章、海商法第十四章、票據(jù)法第五章、民用航空法第十四章 國際民事訴訟和國際商事仲裁程序規(guī)范的規(guī)定 民事訴訟法第四編和仲裁法第七章 外國人民商事法律地位規(guī)范 公司法第九章 單行法規(guī) 涉外民事法律適用法,國際公約,多邊國際公約 主要涉及外國人的法律地位、國際統(tǒng)一實(shí)體法、國際民事訴訟程序和國際商事仲裁的國際公約 1965年海牙關(guān)于向國外送達(dá)民事或商事司法文書和司法外文書公約 1971年海牙關(guān)于從國外獲取民事或商事證

24、據(jù)公約 1958年聯(lián)合國承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁與裁決公約 專門的沖突法性質(zhì)的國際公約,有沖突規(guī)范的國際公約 關(guān)于難民地位的公約 我國1982年加入的1951年訂于日內(nèi)瓦的關(guān)于難民地位的公約第12條第1款規(guī)定：“難民的個(gè)人身份，應(yīng)受其住所地國家的法律支配，如無住所，則受其居所地國家的法律支配?！?海牙跨國收養(yǎng)方面保護(hù)兒童及合作公約 1993年通過，1995年生效。我國已2000年5月1日簽署該公約。但是至今沒有生效。,雙邊國際條約 已經(jīng)同50多個(gè)國家簽訂了司法協(xié)助協(xié)定 民事司法協(xié)助主要規(guī)范外國人民商事法律地位規(guī)范和大量的訴訟、仲裁程序規(guī)范 PILGeneral introductionlegisla

25、tion,注意的問題,1、國際條約與國內(nèi)立法的關(guān)系問題 四種模式 國內(nèi)法優(yōu)先適用 在國際條約與國內(nèi)法的規(guī)定發(fā)生沖突時(shí)，優(yōu)先適用國內(nèi)法,國內(nèi)法與條約同等適用 即在國際條約與國內(nèi)法的規(guī)定發(fā)生沖突時(shí)，按后法優(yōu)于前法或新法優(yōu)于舊法的原則，分別適用國際條約和國內(nèi)法。 國際條約相對(duì)優(yōu)先適用 即本國憲法之外的其他國內(nèi)法與國際條約的規(guī)定發(fā)生沖突時(shí)，優(yōu)先適用國際條約 國際條約絕對(duì)優(yōu)先適用 即在包括本國憲法在內(nèi)的一切國內(nèi)法規(guī)范與國際條約規(guī)定發(fā)生沖突時(shí)，均優(yōu)先適用國際條約,普遍接受的觀點(diǎn) 國際條約相對(duì)優(yōu)先適用原則 因聲明保留而不予適用 因違背國內(nèi)公共秩序被排除適用 “本條約的規(guī)定，只有在締約國的遵循將顯然違反其公共

26、秩序時(shí)，可以不予適用?！保êＱ拦s）,2、國際條約與中國國內(nèi)立法的關(guān)系,“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外?！?1986年中華人民共和國民法通則第142條第2款 “中華人民共和國締結(jié)或參加的與合同有關(guān)的國際條約同中華人民共和國法律有不同規(guī)定的，適用該國際條約的規(guī)定；但是，中華人民共和國聲明保留的條款除外?！?1985年中華人民共和國涉外經(jīng)濟(jì)合同法第6條規(guī)定：,國際慣例,1985年中華人民共和國涉外經(jīng)濟(jì)合同法第5條第3款規(guī)定：“中華人民共和國法律未作規(guī)定的，可以適用國際慣例。” 1986年中華人民共和國民法通則第142條第3款進(jìn)一步明確規(guī)定：“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的,可以適用國際慣例?！?“國際慣例”的內(nèi)涵和外延問題,是否包括強(qiáng)制性國際慣例？ 即所謂的國際公法上的國際慣例 是實(shí)