民主制度論文-現(xiàn)代法治國的基本特征和要素.doc

民主制度論文-現(xiàn)代法治國的基本特征和要素內容提要：法治國是法律的權威至高無上的現(xiàn)代國家，它不同于依法而治的法制國，更不同于以個人或少數(shù)集團的主觀意志為轉移的人治國?，F(xiàn)代法治國雖無劃一的模式，各國歷史條件和文化傳統(tǒng)也存在諸多差別，但所采取的基本原則和制度大體一致，主要是法律大于行政權力，憲法具有至高無上的權威，任何人和團體不得凌駕于法律之上；立法民主，由擁有廣泛代表性和定期選舉產(chǎn)生的立法機構制訂法律、監(jiān)督行政；司法獨立、擁有崇高地位和權威，并且實行防止隨意違憲的司法審查制度；政府各權力機構間實行牽制與平衡，以防止單個機構權力過大。何謂法治國？按照中華人民共和國憲法修正條文的新規(guī)定，我國實行依法治國，建設社會主義法治國家。比較一下我國長期人治的傳統(tǒng)，這一新規(guī)定的確是立國思想上的根本性轉變。當然，真正建設社會主義法治國家，還要全國人民付出長期不懈的艱苦努力。那么，什么是法治國呢？法治國是法律的權威至高無上的現(xiàn)代國家。法治的全稱是“法律的統(tǒng)治”(TheRuleofLaw)，在實行法治的國家，其最高權威不是某些隨心所欲發(fā)號施令的個人或集團，而是按照人民的意愿建立起來、由獨立的司法機構執(zhí)行、并以權力制約方式維護的整套法律制度及其運作方式。建立法治是現(xiàn)代化各國的主要目標之一，可以把法治國看作是按法治原則建立起來的國家。但一些歷史沿用的說法也把法治與法治國區(qū)別開來，認為法治國是指與人治國不同的依法治國(RulebyLaw)的法律國家(德文Rechtsstaat,英文LegalState)。傳統(tǒng)德文文獻中的“法治國”與現(xiàn)代英語文獻中所論述的“法治”有相當?shù)牟罹?，后者更受到當今國際學術界的重視和推崇。因此，有學者認為，從法治國到法治是一種歷史的進步。1但仔細考察便可發(fā)現(xiàn)，德語文獻中的法治國的實質含義是“依法而治”或法制國，而不是現(xiàn)代普遍意義上實行法治的國家。它帶有實證主義法哲學的意味，直到二戰(zhàn)結束之前，歐洲大陸司法傳統(tǒng)一直不承認最高立法者應受更高級法律的約束，因此其本義雖承認國家的權力應受法律的限制，卻認為立法者可以根據(jù)自己的需要任意修改法律?，F(xiàn)代西方法律哲學文獻中大多把法治作為理想的政治和社會目標，對法治的論述乃與西方自由主義政治和法律思想一脈相承。法治不僅承認依法而治的重要性，而且尤其強調法律的內容和法律制度本身要受更高級法律（如自然法）或法律的道德性的制約。因此，為了論述上的嚴謹性和減少歧義，我寧愿采用法治與法治國一致性的觀點，把法治國看作是實現(xiàn)了法治的現(xiàn)代國家，而把傳統(tǒng)意義上的依法治國看作是法制國或法律國家。在英語文獻中，法律的統(tǒng)治也指所謂憲政主義(Constitutionism)，而與“法律條文的統(tǒng)治”(RuleofLaws)有著明顯的區(qū)別，后者中的“法律”用的是復數(shù)，指具體的法律條文或規(guī)則。因此，在德語文獻中的法律國家(Rechtsstaat)有時候也類似于美國老話中“紙面上的法律”的統(tǒng)治，與現(xiàn)代法治理論相去較遠。自然法理論家強調法治是一種統(tǒng)治的理想，是一種“向往的道德”，現(xiàn)實的國家也許均未完全實現(xiàn)這一理想，但卻可以努力地以不同程度向其靠攏。如果把法治理解為法律條文的統(tǒng)治，那就會承認“惡法亦法”，凡立法機關或主權者通過或頒布的法律都是合法的，都必須強制執(zhí)行。自然法理論家與實證主義法學家的重要分歧之一即在于是否承認法律具有內在的法律性。如美國法哲學家富勒堅持法律的道德性，認為在一個尊奉法治理想的政府中，法律不應僅僅依任何個人的意志而制定或改變。在一個奉行法治的制度中，必須滿足這樣一些基本條件：立法機關制定的正式法律必須明確，前后一致，不溯及既往，公開宣布，僅僅通過確定的程序修改，以及合情合理，可以執(zhí)行和遵守，等等。2近年我國學者在研究法治理論時，也反復強調將法治與“依法而治”區(qū)別開來的必要性和重要性。龔祥瑞教授指出：“法律如欲成為法律，不能僅僅表示一個權威意志，這個權威之所以令人尊重，僅僅因為它是根據(jù)自己所能運用的強制權力；反之法律必須符合某種更為正當有效的東西。因此除法律外，應有一套確認的規(guī)范或原理原則借以保證廣泛的自由裁量權。這就比依法辦事的原則更進了一步，或將法一詞推廣，把法理或正義之類的內容包括在內?！?龔祥瑞還進一步指出，法治不僅僅是“以法治國”的意義，而且含有用于治國的法律所必須遵循的原則、規(guī)范或理想的意思，如“公正原則”、“平等原則”、“維護人的尊嚴的原則”。也就是說，法是確定的、公認的理想，而非通常所稱的“長官意志”，或者個人靈機一動的狂想。法高于法律，是立法者和司法者用以檢驗能否生效的法則。”4這也就是富勒所說的法律的內在道德要高于法律條文的一般規(guī)定，法律不能沒有靈魂。我們今天重讀龔祥瑞教授在1980年代初即提出的這些論點，難免要感嘆：我們在法治的實踐上究竟進步了多少？我國學術界對法治與法制的區(qū)別，在若干年前已經(jīng)作了討論。如孫國華教授指出：“法治一詞，中國古代似未曾使用。春秋戰(zhàn)國時期的法家雖曾有任法而治、以法治國的思想，但并未使用法治概念?！?即使是在西方，亞里士多德提出過“法治應當優(yōu)于一人之治”的思想，但“將其法治理想變?yōu)楝F(xiàn)實或基本上變?yōu)楝F(xiàn)實，是在資本主義社會。所以，即使法治一詞在西方古已有之，而其或多或少地成為現(xiàn)實卻是近代的事。原因在于，法治并不僅僅意味著以法治國，它首先意味著法律應是良好的法律，即至少是體現(xiàn)一定民主政治的法律，同時也意味著一切人包括國家元首、政要、工作人員和普通公民都要服從法律，意味著法律的至上地位?！?張浩教授對法制與法治的區(qū)別提出了不同的看法，他根據(jù)辭海對“制”的解釋，認為法制包含三種意思：一、制度，二、規(guī)定制度，三、裁斷、制止、控制。他認為，法治的含義與上述法制的第三種含義是相同或一致的。7張浩強調了兩者的聯(lián)系，指出“有的學者把法制與法治割裂開來”，“這對我國的法制建設，特別是法制理論建設是不利的。我們既要看到法制與法治的內涵是有所不同的，因此不能將二者簡單地等同起來；但是又必須看到法制與法治在政治基礎和核心內容依法治國、依法辦事、依法治理方面，二者又是一致的或相同的。因此，我們不能把法制與法治割裂開來，對立起來，褒揚其一而貶損另一。應該說，法制與法治是中國與外國傳統(tǒng)法律文化中的兩個詞組或概念，我們應當科學地和妥當?shù)赜枰允褂谩Ｒ话阏f，在整體意義上講法制建設，加強法制，健全法制，遵守法制等等，應該用法制；而在講依法治國、依法辦事、依法治理等等時，應該用法治。”8張浩教授看到了法制與法治的聯(lián)系，但卻在關鍵的問題上忽視了兩者的本質區(qū)別。因為依法治理、依法治國等仍然屬于傳統(tǒng)意義上的法制，而不是現(xiàn)代意義上的法治。從完整的意義上看，法治包含了法制的幾乎全部內容，包括以法監(jiān)督、控制和裁斷，但法治又具有傳統(tǒng)法制（特別是中國傳統(tǒng)法制）所不具備的東西，這就是本文下面要強調的內容，如立法民主、憲政主義、任何人和團體均不得凌駕于法律之上、沒有至高無上的權力、司法獨立、權力制約，等等。法治國與人治國直接對立。人治是個人、少數(shù)人或集團的專橫統(tǒng)治，沒有規(guī)律、確定性可言，被統(tǒng)治者不能合理地指望自己的行為只要不違反公開發(fā)布、人所共知的法律規(guī)則，便不會受到統(tǒng)治者主觀隨意的懲罰。人治國最高統(tǒng)治者的權力是至高無上的，不受挑戰(zhàn)、監(jiān)督和制約。本來，法治與政體的性質并無必然的聯(lián)系，封建社會也可能實行某種形式的法制，但歷史上人治的確與封建傳統(tǒng)常常緊密聯(lián)系在一起。在封建專制國家，皇帝的圣旨便是至高無上的命令，即使朝令夕改，其臣民也得無條件地服從。在專制傳統(tǒng)根深蒂固的國家，人治往往不會隨著封建帝制的垮臺而銷聲匿跡。一些后起現(xiàn)代化國家在采納了某些現(xiàn)代政治和經(jīng)濟形式以后，由于始終未能確立真正的法治，盡管也會定期舉行政治選舉，允許法院和律師制度存在，卻未能根除人治。今天的亞洲印度尼西亞、馬來西亞、泰國，大多屬于這種類型。法治國也不同于法制國。法制(Legality,LegalSystem)國的統(tǒng)治者一般注意按照一套法律制度和規(guī)則來進行統(tǒng)治，辦事通常有條文作為依據(jù)，因而不同于事事處處都依靠最高統(tǒng)治者和各級行政官員的口頭或書面命令的主觀統(tǒng)治方式。由于其統(tǒng)治方式有一定的規(guī)律、規(guī)則可循，人民對于統(tǒng)治者和自身行為的合理性有所預期，故法制國比人治國是一種進步。但法制國與法治國的最大區(qū)別在于，其最高統(tǒng)治者或立法者的權力仍然不受挑戰(zhàn)和制約，比如封建專制國家也可能是法制國家，只要其行政和司法行為主要依照寫成條文的法律或規(guī)則。但由于帝王本人的權力仍然是至高無上、不受制約的，他仍可以隨其意志而廢除、修改律則，或制訂新律；最重要的是各種法律只是約束臣民的，并不能約束帝王自己，因而其國家仍然不能避免主觀隨意的專制統(tǒng)治。君主立憲國也可以是法制國，其君主立一個憲法讓其臣民執(zhí)行，讓內閣來執(zhí)政，這樣可以減少主觀隨意統(tǒng)治的專橫程度。但君主立憲國仍然不是法治國家，因為作為根本大法的憲法的決定者不是人民及其代表，而是至高無上的君主。一個國家即使存在比較詳盡的法律條文或訴訟制度，只要其最高立法者的權力不受人民的制約和監(jiān)督，或者其最高司法權不能與最高行政權真正分立、相互制約，那就仍然是法制國，而非法治國。中國傳統(tǒng)統(tǒng)治理論中的法家理想，也屬于這種廣義的法制國理論，因為所有法家思想家都是把法律當作最高統(tǒng)治者個人或集團統(tǒng)治的工具。法、術、勢乃韓非所集中論述的三要素，他認為君主為了達到自己的統(tǒng)治目的，是可以充分利用這三要素的。“法者，編著之圖書，設立于官府，而布之于百姓者也”?！靶g者，藏之于胸中，以偶眾端而潛御群臣者也”。9“勢者，勝眾之資也”。10但他從來沒有提出過類似“法律主治”、任何個人都必須服從代表人民意志的法律的現(xiàn)代思想。韓非明確地指出：“君無術則弊于上，臣無法則亂于下。此不可一無，皆帝王之具也。”他還強調推行法術必須占有權勢地位?？梢娝€是對君主重權勢與術，而對臣民則強調嚴刑峻法，輕罪重罰。法律是君主的統(tǒng)治工具，君主本人不必被自己制定的法律所累。在韓非之前，那個曾經(jīng)力主以法家思想進行變革的秦國商鞅，盡管提出了一系列具有歷史進步意義的改革，但他同樣把法律看作是君主維護統(tǒng)治的有力工具，未明確提出君主本人也必須受到法律制約。中國歷史上的刑律特別發(fā)達而民法和民權思想?yún)s相當欠缺，其重要原因也在于法律只是被當作統(tǒng)治術，而不是最終的制約因素。我們這里所說的君主立憲國指的是實質意義的，而不在于其名義上是否有一個終身制的、世襲的君主。今天的英國仍然由女王充當名義上的國家元首，但卻是個法治國家。因為皇家的意志已經(jīng)無法變成至高無上的法律，英國甚至也沒有一部作為根本大法的憲法，但任何個人都不能成為凌駕于英國立法機關和法律制度之上的最高主宰。作為立法者的議會必須定期接受選民以選票表達的認可，通過政黨政治和民間輿論表達民意，在這樣的制度下，任何個人或集團都不可能成為法律永恒的主宰。反之，一些國家盡管消除了君主已經(jīng)多年，但卻并沒有實行完全的法治，因為總有一些個人和社會集團隨意決定法律的廢立，甚至出于政治斗爭的需要而隨意作出追溯既往的立法，使法律制度缺乏必要的穩(wěn)定性、合理性和連貫性。因此，這樣的國家仍然是實質上的人治國。從理論上說，西方近代以來對法治理論的討論并未得出統(tǒng)一的定論，而且不同的國度和傳統(tǒng)也有所區(qū)別，但其基本精神大多趨于一致。英國法學理論家A.V.代賽(Dicey)曾在世紀末指出，法治是英美等國體制的特征，與歐洲大陸國家特別是法國形成了對照。他強調法治的三個方面：一是個人只有在普通法庭中以通常方式被判為違法，便不得受到懲罰；二是每個人無論地位或條件如何，都受所在地的普通法律的約束或法院的管轄；三是憲法法是法庭所規(guī)定和保護的個人權利的結果。11代賽的這些論述主要針對英美普通法體系，事隔一個多世紀以后，英美法與歐洲大陸法體系都發(fā)生了相當大的變化，而其法治原則和理念以及司法實踐雖保留了自己的某些傳統(tǒng)，但實際上更趨于接近，一些基本的法治準則只是表述方式略有不同而已。因此，我在本文中并不認為只有英美法體系才體現(xiàn)了現(xiàn)代法治原則。法治國與憲政主義法治國是按照法治主義或憲政主義的根本原則治理的國家。憲政主義國家的最高裁判依據(jù)是憲法，即所有法律之上的根本大法，任何個人、法人、政黨和團體都必須在憲法規(guī)定的范圍內行事。在所有違法的罪行當中，違憲罪是最高的罪行，任何個人都不能不為此受到嚴懲，因為違憲不僅是對其他公民權利和利益的侵害，而且是對一國人民所同意和遵奉的根本立國和行為原則的侵犯。尤其是那些出任公職的人，由于他們支配公共財富、擁有鎮(zhèn)壓之權、承擔更多的公共責任，其言行一旦違反了憲法，那就不僅要被剝奪公職，而且要受到社會的嚴厲制裁。因此在法治國，一般都設計了所謂司法審查制度。這種制度在各國的實施形式不同，通常是由最高法院或憲法委員會等獨立的機構來對本國從國家元首到普通公民的行為進行合憲性審查。尤其是對政府公務員、官員和最高行政首長，只要有人或機構提出正當?shù)恼埱?，就應對其行為的合憲性進行獨立的司法審查。司法審查機構有權撤銷任何一級行政部門發(fā)出的命令和決定，撤銷各級法院作出的錯誤判決，在某些國家，甚至可以通過司法解釋宣布通過的某項立法為違憲。這樣做也是為了從制度上保障法治國糾正違反憲法的立法、行政法規(guī)和政府行為，以確保憲法的最高權威。任何個人或集團都不是萬能的，也不可能永遠正確，司法審查制度便是給法治國加上了及時糾錯的保險。一些人對此不太理解，特別是民粹主義者或即時民主（InstantDemocracy)的鼓吹者認為，既然人民及其合法選出的代表是最高立法者，只要按照這樣的立法者的意志行事便是民主和法治，用不到一些職業(yè)的法官再來作司法審查。其實，司法審查恰恰是要克服即時民主的某些致命的弱點。因為大眾及其直接代表有時候也會出現(xiàn)集體非理性的時刻，幾乎每個民族都曾犯過此類錯誤。因而，一些憲政主義者便設計了不只是有成文的根本大法，而且由