行政管理論文-仲裁：行政合同糾紛解決新機制.doc

行政管理論文-仲裁：行政合同糾紛解決新機制摘要：新時期的行政管理，已經(jīng)從過去的強制性命令式的管理方式中脫離出來，逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)槎鄻踊鼮槿岷偷男姓芾矸绞?，行政合同就是這樣行使其行政方式變革的產(chǎn)物。行政合同兼有行政性和契約性的特征，其本質(zhì)是將契約的思想引入行政中來，這對充分利用資源，發(fā)揮民眾的創(chuàng)造力最終實現(xiàn)政府的管理效率有著很大的裨益。但是，我國行政合同理論發(fā)展時日尚短，沒有形成統(tǒng)一的行政合同理論體系和法律體系，使得對行政合同救濟出于一種尷尬的地位。既沒有確定的救濟程序，也沒有確定的救濟途徑，實踐中多是通過單行條例或者是法律技巧的變通將其適用于民事規(guī)則或者行政法規(guī)則。在這種現(xiàn)狀下，本文力求從行政合同的內(nèi)涵出發(fā)，揭示了它的契約性的本質(zhì)，從這一角度探討了在民事領(lǐng)域應(yīng)用廣泛的仲裁制度引入行政合同糾紛的可能性。關(guān)鍵詞：行政合同；契約；仲裁；救濟一、引言我國的行政合同理念古已有之。在宋代，曾出現(xiàn)過私人向官府承包經(jīng)營酒坊、河渡、商稅場和鹽井的“買撲”，即私人將課利或買價數(shù)額，以書面形式遞交給官府，要求承買酒坊、河渡或承買承佃官田，經(jīng)官府選擇確認后，發(fā)包給報價最高的人。這類似于現(xiàn)在政府招標。但這只是當(dāng)時行政合同思想的萌芽，我國真正將契約理論引入行政管理中是在20世紀70年代末開始的，當(dāng)時國家設(shè)立了一系列的契約形式，如農(nóng)村生產(chǎn)責(zé)任承包合同、全民所有制企業(yè)承包合同等等，相應(yīng)地出臺了調(diào)整這些合同的法律法規(guī)。這些法律直到今天仍然在政府的行政管理中發(fā)揮著重要的作用。而2002年出臺的政府采購法更是將行政合同認可為行政管理的一種重要的方式。這也標志著我國從統(tǒng)一管理的“全能型行政”向充分發(fā)揮民主的為公眾服務(wù)的“給付性行政”的的轉(zhuǎn)變。但是，這些與我們的生活息息相關(guān)的行政合同，例如爭議頗多糾紛不斷的房屋拆遷補償合同，還有最近備受關(guān)注的政府采購寶馬的政府采購合同等等，在我國沒有完整健全的立法來規(guī)制，大多是通過單行條例或者法律法規(guī)的變通來管理，糾紛解決的方式也頗為混亂，有的通過協(xié)商，有的可以行政復(fù)議，有的可以行政訴訟，有的通過民事合同的規(guī)則來解決，沒有確定的程序法和實體法來規(guī)制。這也是學(xué)術(shù)界懸而未決的重要課題。探究行政合同的救濟，就得從行政合同的本質(zhì)特性出發(fā)。它是一種將契約引入行政管理的新的行政法學(xué)概念，從誕生之日起就深深打上了契約的烙印。對它的救濟的探討自然也離不開它的契約性，“自由、平等、對價、合意”，而這寫特性無一不符合仲裁制度的基本要求。而仲裁作為一種便捷、高效的糾紛解決方式，在解決民事合同糾紛的過程中起著重要的作用，行政合同既然有著契約的本質(zhì)特征，為什么不能將仲裁制度引入其中來解決行政合同糾紛呢？本文將從行政合同的契約性的角度，來論證仲裁制度引入行政合同解決體制的可能性。二、研究現(xiàn)狀綜述在我國，對行政合同理論的研究也隨著實踐逐漸發(fā)展起來，但基本上限于對行政合同基本理論的研究。其內(nèi)容概括如下：1.在對行政合同的定義上國內(nèi)學(xué)者們眾說紛紜，其中普遍存在著存在兩種主流的判斷標準。從締結(jié)主體出發(fā)和從締結(jié)目的出發(fā)。大多數(shù)采用締結(jié)主體標準的學(xué)者認為行政主體和其他行政主體、相對人之間可以締結(jié)行政契約。比較有代表性的是余凌云教授教授的觀點，他主張“行政主體為一方當(dāng)事人”“發(fā)生、變更或消滅行政法律關(guān)系的合意”。與之不同的是，在以締結(jié)目為標準的觀點上，各行政法學(xué)著作中表述不一，羅豪才教授提出行政合同的目的在于“行使行政職能、實現(xiàn)特定的行政管理目標”而張樹義教授則認為“行政合同就是以行政主體為執(zhí)行公務(wù)的目的”應(yīng)松年教授則持“以實施行政管理為目的”的觀點。締結(jié)主體說概括的稍有偏頗，例如行政主體在日常生活中與民事主體締結(jié)的一般的民事契約并不是行政合同，由此可見其漏洞。筆者較為傾向于締結(jié)目的說，因為行政合同從起產(chǎn)生的原因來看還是為了行政管理的需要，締結(jié)目的說準確的抓住了這一本質(zhì)。同時，各位學(xué)者締結(jié)目的說無論闡述的具體目的為何，均意在表達行政合同所追求的目的是實現(xiàn)行政目的，實質(zhì)均為“行政目的說”。所以，行政合同應(yīng)當(dāng)是指實現(xiàn)一定的行政目的，且以行政主體作為一方當(dāng)事人所締結(jié)的經(jīng)過協(xié)商，意思表示一致所達成的協(xié)議。2.關(guān)于行政合同的契約性，各種觀點的學(xué)者分歧比較大，主要分為兩種主流觀點。第一種觀點認為行政合同的契約性根本不可能存在。其中梁慧星教授、王利明教授認為契約僅限于民事契約范疇，行政契約是否存在需要商榷。梁慧星教授提出：“什么是行政契約，中國現(xiàn)實中有沒有行政契約，哪些屬于行政契約?這些問題當(dāng)然有深入探討的必要”。他們提出這種觀點的主要依據(jù)體現(xiàn)在合同法起草的過程中的討論以及合同法的最后的規(guī)定：“本法所稱的合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。合同為平等主體之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系?！庇纱丝梢?，持這一觀點的學(xué)者，主要是由于對民事契約主體平等而行政合同不可能實現(xiàn)主體的平等這一點而對行政合同中能否實現(xiàn)契約性產(chǎn)生了懷疑。第二種觀點認為其契約的特性是客觀存在的，羅豪才教授認為是行政機關(guān)作出的行政行為。雖然有契約的特性，但是應(yīng)該由行政法來調(diào)整；楊解君認為行政合同是一種“公法與私法混合的契約”。由此可見，反對者基本上是出于國家和公民之間沒有對等關(guān)系，所以形成不了契約關(guān)系；贊成者普遍以行政契約締結(jié)的對等性來說明行政契約存在的問題。但是單從我國的立法現(xiàn)實來說，我國現(xiàn)行法律對行政契約采用了不進行整體具體的規(guī)定，而對實際需要的契約形式進行單獨的規(guī)定形式，如我國通過單行法律法規(guī)確立土地承包合同、科技合同、公共工程合同、建筑工程勘察合同、農(nóng)副產(chǎn)品購銷合同、加工承攬合同、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同等具有行政性的契約形式。因此，筆者贊成肯定說的觀點，認為行政契約是必然存在的。三、行政合同的契約性行政合同，作為1978年中共十一屆三中全會以后所進行的經(jīng)濟體制改革中開始普遍適用的一種對市場經(jīng)濟的新型的國家調(diào)解和行政指導(dǎo)的方式，為農(nóng)村經(jīng)濟改革的成功邁出了堅實的第一步，為城市經(jīng)濟體制改革提供了非常重要的成功先例。中共十三大報告通過以“契約”形式確定國家與企業(yè)經(jīng)營者之間的責(zé)權(quán)利關(guān)系為新時期國家經(jīng)濟體制改革指明了前進的方向。1988年，國務(wù)院先后發(fā)布了全民所有制企業(yè)承包經(jīng)營責(zé)任制暫行條例和全民所有制小型企業(yè)租賃經(jīng)營暫行條例，標志著行政契約開始在我國運用于國有企業(yè)。行政契約是我國政府行政管理的重要手段和方式，它通過在政府和企業(yè)或者其他個人、組織之間自由而非強制性的簽訂契約，在相對平等的地位上就雙方的合同權(quán)利義務(wù)問題進行協(xié)商，并且雙方均支付一定的對價，最終達成合意。從此政府不能隨意干預(yù)企業(yè)的經(jīng)營活動，從而使企業(yè)獲得了一定的經(jīng)營自主權(quán)。由此可見，行政合同，主要是基于在自由、平等、對價和合意這四個要素上產(chǎn)生的，而這四大要素“平等，自由，對價，合意”恰恰是人們對傳統(tǒng)意上契約內(nèi)涵的理解?！捌跫s自由，意思自治”是是傳統(tǒng)契約的價值所在，“合同雙方當(dāng)事人法律地位的平等”是達成契約的重要前提，“對價”是契約履行的意義和目的，“合意”則被視為契約的核心和本質(zhì)。1.行政合同中的自由意志契約自由的理論基礎(chǔ)在于意思自治，合同是雙方自由意志的選擇，意思自治是雙方合意產(chǎn)生的基礎(chǔ)。惟有充分的意思自治，才可能產(chǎn)生基于真實意思的自由合意。雖然有些學(xué)者認為：行政機關(guān)只是公共利益的代表者，并無完全自主的選擇權(quán)，要受到“合行政目的性原則”的限制；同時在依法行政的理念下，行政機關(guān)對于行政權(quán)的行使要受到法律方面的約束，是不自由的，缺乏討價還價的權(quán)利處分基礎(chǔ)，因而也就不可能實質(zhì)上享有契約自由。行政合同的自由，是由“合行政目的性原則”與“依法行政理念”劃定的有限范圍內(nèi)的意思自治，是一種不完全的自由。首先，我們要看到在任何行政合同簽訂的過程中，都不會也不可能存在強買強賣的情況，而行政機關(guān)沒有權(quán)利也沒有能力強制與不愿意簽訂行政合同的一方簽約。例如我國政府采購法第二十六條規(guī)定了政府采購采用以下方式：公開招標、邀請招標、競爭性談判、單一來源采購、詢價、國務(wù)院政府采購監(jiān)督管理部門認定的其他采購方式。我國行政許可法第五十三條也規(guī)定了，對有限自然資源的開發(fā)和利用應(yīng)當(dāng)通過招標、拍賣的公平競爭的方式作出決定。由此可見，政府在簽訂行政合同的時候，大多采取公開招標邀請談判的邀約的方式來進行，組織和個人有選擇承諾，也可以選擇不參與合同。其次，我們可以看到，在行政合同的履行過程中，當(dāng)事人可以根據(jù)自己的自由意約定合同相關(guān)的權(quán)利義務(wù)。政府采購法第四十三條規(guī)定：采購人和供應(yīng)商之間的權(quán)利和義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照平等、自愿的原則以合同方式約定。并且政府簽訂行政合同的方式也多以談判協(xié)商的方式?jīng)Q定合同內(nèi)容，雙方在談判的過程中完全可以發(fā)揮自己的自由意志，約定合同條款。2.行政合同以平等為前提有學(xué)者認為，“行政合同的履行必須符合公共利益，行政機關(guān)是公共利益的判斷者，哪些履行方式最有利于公共利益的實現(xiàn)由行政機關(guān)決定?！闭\然，受到“公共利益優(yōu)先原則”的影響，行政機關(guān)確實或多或少地需要擁有一定的相對人無法擁有的行政優(yōu)益權(quán)。例如，在公共需要的限度內(nèi)單方面變更或者解除合同的權(quán)利，對合同履行的監(jiān)督權(quán)和指揮權(quán)，對不履行合同的相對方的制裁權(quán)等等，并據(jù)此保障公共利益的實現(xiàn)。但是，筆者認為如果因為行政優(yōu)益權(quán)的存在就否定了雙方當(dāng)事人法律地位的平等性是不正確的。這種觀點沒能分清地位的平等和權(quán)利的對等之間的區(qū)別。對等說的是雙方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是否對應(yīng)相等，而平等，則是從雙方當(dāng)事人法律地位的角度上考量的。行政合同的法律關(guān)系中，正是基于行政機關(guān)居于行政主體地位的，代表了公共利益，所以才應(yīng)當(dāng)有與其地位、角色相適應(yīng)的權(quán)利義務(wù)，法律在行政機關(guān)與行政相對人之間公平地分配權(quán)利義務(wù)。行政機關(guān)與行政相對人之間可能在具體的權(quán)利義務(wù)上不對等，然而權(quán)利義務(wù)的不對等并不意味著雙方當(dāng)事人的地位不平等。地位的平等既有權(quán)利義務(wù)對等的法律地位平等，也有權(quán)利義務(wù)不對等的平等。確實，從行政合同的簽訂至履行過程中，行政主體都享有“行政優(yōu)益權(quán)”，比如單方解除合同權(quán)、指導(dǎo)權(quán)、制裁權(quán)等等。但這些權(quán)力是基于法律的規(guī)定，而非合同的約定，決不能因此否定行政合同雙方當(dāng)事人法律地位的平等。行政主體以“平等”的主體身份與相對方進行協(xié)商，雙方就權(quán)利與義務(wù)達成一致，行政契約成立。在行政契約的履行過程中，若不為公共利益的需要，則不能行使行政優(yōu)先權(quán)。由此可見，沒有平等的法律地位，雙方當(dāng)事人很難實現(xiàn)真正意義上的討價還價即很難達成有效的合意，而合同也就無法存在了另一方面，在行政契約締結(jié)過程中，行政主體要平等地對待參與行政契約締結(jié)競爭的相對人，行政主體不能因為不正當(dāng)?shù)脑蚨懦细裣鄬θ?，有的甚至要求選擇程序要符合相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，如政府采購法等等。3.行政合同要求對價但在行政合同中，雙方當(dāng)事人之間的權(quán)利與義務(wù)達到了總體平衡，雖然這種平衡是基于相對人雙方特殊的主體性質(zhì)而決定的，但是相對人為了行政目的而付出的勞務(wù)或者提供了貨物、物資，有從行政主體處獲得相應(yīng)報酬的權(quán)利，在行政契約的履行過程中由行政機關(guān)過失或故意違約引起的損失，有獲得行政補償?shù)臋?quán)利，這集中體現(xiàn)了私法中的等價有償原則。同時，這也體現(xiàn)了公共利益與私人利益的交換。行政機關(guān)代表公共利益，通過行政合同實現(xiàn)行政目標；相對人則通過行政合同中獲得了一定的行政優(yōu)惠，這體現(xiàn)的是一種私人利益。例如1990年國務(wù)院發(fā)布的城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例，把對土地管理從無償、無限期和無流動的行政劃撥改變?yōu)橛袃?、有限期和有流動的行政合同管理方式。通過私人利益的追求實現(xiàn)對國家土地的最優(yōu)化利用和管理。正是這種公共利益與私人利益的相互平衡構(gòu)筑了行政合同存在和發(fā)展的基礎(chǔ)。4.合意是行政合同的本質(zhì)和核心(1)行政合同的實現(xiàn)目的在于行政機關(guān)管理國家的需要，是一種管理方式的變更，它是通過協(xié)商一致來確定的。這就意味著行政目標的實現(xiàn)方式以及內(nèi)容的選擇，相對人與行政主體均達成了合意，只有這樣才能夠充分發(fā)相對人的積極性和創(chuàng)造性，同時行政機關(guān)也在行政合同的約束實現(xiàn)對這些事務(wù)的管理。(2)合意的關(guān)鍵在于交流溝通。行政合同從程序上為雙方當(dāng)事人提供了一個交流溝通的平臺。例如，在政府采購中政府可以通過與供應(yīng)商的競爭性談判來確定采購的事項。沒有經(jīng)過當(dāng)事人雙方溝通、談判、交流，顯然不可能達成合意，那么就更妄論行政合同的簽訂了。行政合同由于是雙方當(dāng)事人的一種合意，因而，行政機關(guān)可以通過與相對人締結(jié)契約方式，在法律沒有規(guī)定或者規(guī)定不具體的領(lǐng)域通過合意形成一種行政法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，從而達到預(yù)期的行政目標。因為只要雙方經(jīng)協(xié)商，意思表示一致，行政合同即可成立，所以它可以彌補立法上的不足，也正是行政合同的彈性與機動性所在。西方國家將行政合同作為新時期一種柔和的行政管理方式，主要就是因為它具備了自由、平等、對價、合意的契約特征，使得相對人能夠積極主動的參與行政管理，充分發(fā)揮其主觀能動性，使得資源得到最優(yōu)化配置?？梢赃@么說，隨著行政合同的廣泛應(yīng)用，其契約自由的追求、平等的思想、支付對價的給付性新政思路和協(xié)商的精神已經(jīng)深入了行政相對人和行政主體之中。四、仲裁制度及其引入的現(xiàn)狀按照我國仲裁法的規(guī)定的仲裁制度是指仲裁指爭議雙方在爭議發(fā)生前或爭議發(fā)生后達成協(xié)議，自愿將爭議交給第三者作出裁決，雙方有義務(wù)執(zhí)行的一種