公共行政民營化中的法律保留.doc

公共行政民營化中的法律保留 公共行政民營化中的法律保留 摘要:始于20世紀(jì)70年代英國撒切爾政府改革的民營化浪潮,取得了巨大的成功,隨后民營化在世界范圍內(nèi)被廣泛采用 在中國,民營化主要表現(xiàn)為關(guān)系著國計(jì)民生的公共事業(yè)的民營化 為了實(shí)現(xiàn)公共行政民營化的公益性,民營化需要在一定程度上接受現(xiàn)代行政法上法律保留原則的約束 因此,對(duì)法律保留原則的適用性進(jìn)行探討就成為研究公共行政民營化不可回避的一個(gè)問題 關(guān)鍵詞:公共行政;民營化;法律保留 一、公共行政民營化的內(nèi)涵與形態(tài) 1.公共行政民營化的基本內(nèi)涵 中國自改革開放以來,盡管公共行政民營化不斷受到世人的質(zhì)疑甚至責(zé)問,但依然在體制轉(zhuǎn)軌的征途中迅速前進(jìn) 中國公共行政的民營化在當(dāng)下主要變現(xiàn)為公共事業(yè)的民營化,即在關(guān)系國計(jì)民生的市政公用事業(yè)領(lǐng)域,由政府通過招標(biāo)投標(biāo)、與企業(yè)簽訂合同等形式吸收民間資本參與經(jīng)營和管理1 參照國外學(xué)者的論述,公共行政民營化至少包括如下基本內(nèi)涵:一是民營化意味著政府“掌舵”(決策)與“劃槳”(執(zhí)行)職能的分離;二是民營化意味著打破政府在公共物品供給中的單一主體地位,形成政府、社會(huì)、市場(chǎng)各供給主體多元并存的新格局;三是民營化賦予公共物品的消費(fèi)者選擇權(quán),以競爭的力量激勵(lì)供給者提高物品質(zhì)量,降低成本23 2.公共行政民營化的基本形態(tài) 根據(jù)私人參與履行行政任務(wù)的程度進(jìn)行分類,公共行政的民營化可以分為實(shí)質(zhì)的民營化和形式的民營化這兩種形式,實(shí)質(zhì)民營化又稱為行政任務(wù)的民營化,形式民營化又稱為行政功能的民營化 (1)行政任務(wù)民營化 指行政任務(wù)的國家屬性不變,但因?yàn)槟撤N原因國家不再負(fù)責(zé)執(zhí)行或至少不再全部執(zhí)行,而將行政任務(wù)完全一次性轉(zhuǎn)移給民間從業(yè)者由其提供此項(xiàng)服務(wù) 國家從此退到幕后,私人以自己的名義獨(dú)立經(jīng)營與國家任務(wù)相當(dāng)?shù)臉I(yè)務(wù) 國家與私人的關(guān)系并不是委托的關(guān)系,政府采用的是行政許可的法律形式管制民營化的運(yùn)營,對(duì)民營化負(fù)有公法上的監(jiān)督責(zé)任 (2)行政功能民營化 指行政任務(wù)的國家屬性不變,國家也沒有放棄本應(yīng)由自己承擔(dān)的行政責(zé)任,只是在行政任務(wù)的執(zhí)行階段委托私人力量來完成 此時(shí)國家與私人處于合作的地位,雙方是一種委托的關(guān)系 在民營化的初期,行政功能民營化主要存在于干涉領(lǐng)域內(nèi),但近年來也開始擴(kuò)展到給付行政領(lǐng)域內(nèi) 根據(jù)干涉的強(qiáng)度,功能民營化可以具體分為行政助手、行政專家和行政委托三種類型4 二、關(guān)于法律保留原則 對(duì)于法律保留原則在行政領(lǐng)域內(nèi)的適用問題,行政法學(xué)理上存在很大的爭議和分歧 有的主張“侵害保留說”、有的主張“全部保留說”、有的主張“重要事項(xiàng)保留說”、還有的主張“機(jī)關(guān)功能說”等 根據(jù)各學(xué)說的相繼出現(xiàn),下面依次做以解釋: 1.侵害保留說 該學(xué)說認(rèn)為,法律保留原則僅適應(yīng)于行政機(jī)關(guān)侵害行政相對(duì)人的權(quán)利自由或課予義務(wù)的情形之下,至于給付行政則不需要法律授權(quán) 它產(chǎn)生的背景是19世紀(jì)的國家主要以維持公共安全和秩序?yàn)槟康?那么其大多采取干涉、取締、命令、禁止等帶有侵害干涉性質(zhì)的手段,因此古典的法律保留理論的核心領(lǐng)域限于對(duì)自由和財(cái)產(chǎn)的侵害,即所謂“侵害保留說” 侵害保留理論的作用是用人民代表機(jī)關(guān)的法律約束專制的行政權(quán),確保公民個(gè)人領(lǐng)域和社會(huì)領(lǐng)域的合法權(quán)利 2.全部保留說 全部保留說認(rèn)為包括侵害行政和給付行政在內(nèi)的所有行政活動(dòng)都應(yīng)當(dāng)具有法律依據(jù) 伴隨著給付行政的興起,政府的職能已經(jīng)不僅限于維持國家秩序和安全了,它開始以各種方式和手段從各種角度介入到社會(huì) 倘若此時(shí)還一味地堅(jiān)持“侵害保留”,就會(huì)影響作為民主國家的原則5 并且現(xiàn)代的憲法在規(guī)定公民的社會(huì)經(jīng)濟(jì)文化等權(quán)利的同時(shí),還規(guī)定了國家具有保障人民生存權(quán)利的義務(wù) 公民與國家的關(guān)系不僅是排斥其侵害,而且要求積極作為從而享受受益權(quán) 在給付行政當(dāng)中,行政機(jī)關(guān)拒絕給付人民的受益權(quán)與侵害行政無異,因此給付行政有法律保留的必要 3.重要事項(xiàng)保留說 這是當(dāng)代德國所采用的法律保留的范圍理論,也是目前被廣泛認(rèn)可的學(xué)說 “重要事項(xiàng)保留說”認(rèn)為,不僅干涉人民自由權(quán)利的行政領(lǐng)域應(yīng)適應(yīng)于法律保留原則,而且給付行政領(lǐng)域中凡涉及人民基本權(quán)力的實(shí)現(xiàn)與行使以及涉及公益尤其是影響共同生活的重要基本決定,都應(yīng)當(dāng)有法律依據(jù) 重要性不是一個(gè)確定的概念而是一個(gè)比較抽象、寬泛和富有彈性的概念,是一個(gè)階梯 這種理論把事務(wù)分成一個(gè)階梯式的結(jié)構(gòu):“完全重要的事務(wù)需要議會(huì)法律獨(dú)占調(diào)整,重要性小一些的事務(wù)也可以由法律規(guī)定的法令制定機(jī)關(guān)的調(diào)整,一直到不重要的事務(wù)不屬于法律保留的范圍當(dāng)然從調(diào)整密度的不同要求來看這種階梯順序的編排沒有中斷而是并行銜接”6 4.機(jī)關(guān)功能說 這一學(xué)說是針對(duì)重要事項(xiàng)說有時(shí)顯得空洞無內(nèi)容而提出的 該學(xué)說認(rèn)為,國家的決定不僅應(yīng)當(dāng)以最高度的民主合法性為依歸,還須要求“盡可能正確”,即應(yīng)依照機(jī)關(guān)的組織、編制、功能與程序方式觀察,由具備最優(yōu)良條件的機(jī)關(guān)實(shí)施 因此,在具體情形中還必須有具體的標(biāo)準(zhǔn),并進(jìn)一步認(rèn)為這個(gè)具體的標(biāo)準(zhǔn)就是“符合機(jī)關(guān)功能之結(jié)構(gòu)”7 三、民營化與法律保留 法律保留原則被認(rèn)為是現(xiàn)代行政法中行政法治主義的核心原則之一 就民營化本身而言,盡管民營化改革已經(jīng)成為世界范圍內(nèi)的一種不可阻擋的潮流,但為了保證國民生計(jì)不被民營化侵害,有效實(shí)現(xiàn)公共利益,其必須受到法律保留原則的制約 由于民營化涉及的領(lǐng)域極廣,不僅涵蓋了幾乎所有的給付行政領(lǐng)域,甚至在過去被視為“絕對(duì)的國家任務(wù)”的高權(quán)干預(yù)行政領(lǐng)域,民營化的蹤跡也依稀可見 因此,在面臨動(dòng)態(tài)的行政變遷時(shí),靜態(tài)的法律保留各學(xué)說其解釋力和適用性均無法完全滿足民營化的要求5 以上幾種法律保留學(xué)說,若采取全部保留說,由于其主張行政機(jī)關(guān)所有的活動(dòng)必須有法律的明確規(guī)定,無法律依據(jù)就不能實(shí)施行政活動(dòng) 這樣行政機(jī)關(guān)就不能發(fā)揮其靈活性,勢(shì)必會(huì)導(dǎo)致行政活動(dòng)的僵化和無效率 重要事項(xiàng)保留說中的判斷標(biāo)準(zhǔn)是“重要性”,雖然這個(gè)詞太抽象、寬泛且極具彈性化和靈活性,其解釋力可以涵蓋所有的行政領(lǐng)域,不過“重要性”的標(biāo)準(zhǔn)很模糊,在具體的使用中不可避免要引起廣泛的爭議 至于機(jī)關(guān)功能說,雖然試圖彌補(bǔ)重要事項(xiàng)保留說的空洞性,但其提出的“盡可能正確”與“重要性”標(biāo)準(zhǔn)同樣使人難以把握 因此,綜合以上考慮和目前學(xué)術(shù)界的觀點(diǎn),筆者認(rèn)為,民營化中的法律保留還是采用“重要事項(xiàng)保留說”較為可取 但關(guān)鍵問題是對(duì)“重要性”的判斷要合理,鑒于民營化的繁多的具體形式,并且在各種民營化中私人力量的參與程度各異,因此法律保留的“重要性”標(biāo)準(zhǔn)和適用程度應(yīng)根據(jù)實(shí)踐中所選擇的具體民營化形式而定 四、法律保留在民營化中具體適用 1.行政任務(wù)民營化中的法律保留 在行政任務(wù)民營化的情況下,如果國家把關(guān)系到國計(jì)民生的供水、供電、供氣及公共交通等屬于公共事業(yè)的項(xiàng)目轉(zhuǎn)交給民間經(jīng)營,根據(jù)“重要事項(xiàng)保留說”,應(yīng)當(dāng)適用嚴(yán)格的法律保留 因?yàn)檫@些公共事業(yè)關(guān)系著國計(jì)民生,稍有不慎就可能危及民眾的生存境況 具體來說,對(duì)這些公共事務(wù)是否實(shí)行民營化改革必須有立法機(jī)關(guān)決定,至少也應(yīng)當(dāng)通過授權(quán)立法的形式進(jìn)行規(guī)范,行政機(jī)關(guān)不得僅憑借組織法的規(guī)定擅自采取民營化的行動(dòng) 在實(shí)踐中中國對(duì)公共事業(yè)是否實(shí)行全面的開放授權(quán)給主管部門,由主管部門裁量決定是否開放 也就是說即使法律上允許其開放,但在實(shí)踐中也未必開放 目前中國開放的民營項(xiàng)目也只有供電、供水、供氣等少數(shù)項(xiàng)目,民應(yīng)公共事業(yè)的增加都是近些年的事4 2.行政功能民營化中的法律保留 由于行政功能民營化具有不同的方式,而且它們的參與程度不盡相同,因此在受法律保留原則的約束上也需要區(qū)別對(duì)待 就適應(yīng)于干涉行政的幾種方式來說,由于行政委托涉及公權(quán)力行使主體的轉(zhuǎn)移,對(duì)相對(duì)人的權(quán)益影響較大,因而需要適用于相對(duì)法律保留原則 從保留的密度來說,不僅包括組織法規(guī)范而且還應(yīng)當(dāng)包括行為法規(guī)范 對(duì)于給付行政領(lǐng)域而言,廣義的行政委托雖然并不涉及到公權(quán)力的行使,但涉及公有財(cái)產(chǎn)設(shè)備提供私人使用(如公共設(shè)施的公辦民營等情況),仍具有一定程度的公共事務(wù)重要性 為避免受托人假公濟(jì)私或漠視公共財(cái)產(chǎn)而造成流失,需要法律保留3 但是由于受托人不涉及公權(quán)力的行使,對(duì)相對(duì)人的基本權(quán)利影響有限,所以適用于概括性的授權(quán) 概括性授權(quán)的法律的內(nèi)容包括:挑選受托人的公平程序、監(jiān)督方式、救濟(jì)途徑或既有員工的安置機(jī)制等 對(duì)于狹義的行政委托來說,本來應(yīng)當(dāng)由具備一定資格條件的公務(wù)人員做的事情而委托私人去完成,這使相對(duì)人的權(quán)益受到很大的影響,因此,同樣也需要法律保留 只不過對(duì)其授權(quán)必須是個(gè)別的、具體的單獨(dú)授權(quán),而不是概括性授權(quán) 至于行政助手和行政專家,他們僅僅是行政機(jī)關(guān)行使公權(quán)力的輔助,對(duì)相對(duì)人并沒有直接的影響 沒有法律保留的必要,只要由行政機(jī)關(guān)自己決定就可以了 參考文獻(xiàn): 1章志遠(yuǎn).行政法學(xué)視野中的民營化J.江蘇社會(huì)科學(xué),(4). 2美E.S.薩瓦