我對廣告法的諸多看法.doc

第一,現(xiàn)在是市場經(jīng)濟的社會了廣告是無處不在但是沒有就現(xiàn)在的廣告進行明確的分類和定位.我是這樣認為的應該將廣告分為3大類1為行政廣告發(fā)布者為政府或著政府的機關(guān)單位,這樣的一些方面的廣告應該由發(fā)布單位的上級主管單位.(想必大家也知道現(xiàn)在有很多的形象廣告都有某級政府發(fā)布了)2為商業(yè)廣告這樣不用說大家就明白是什么了.是一些公司或個體經(jīng)營著為推廣其產(chǎn)品而發(fā)布的內(nèi)容.我想將廣告準確的分類便于管理很有必要.商業(yè)廣告就不能想在什么地方出現(xiàn)就可以在什么地方出現(xiàn)啊!商業(yè)廣告廣告的主管還是工商行政機關(guān)3為公益廣告第二,對于廣告代言人的約束應該明文規(guī)定在廣告中出現(xiàn)的以現(xiàn)實人物說明其產(chǎn)品的功能功效的證明應當真實有效如不則不但可以處罰廣告發(fā)布者也可以同時處罰出現(xiàn)在廣告中的現(xiàn)實人物并可以責令向大眾道歉.事例就說去年某名人代減肥茶就可以算上啊第三,對于廣告載體的審核責任加強管理.現(xiàn)在的一些媒體為了金錢不關(guān)廣告的內(nèi)容隨意的發(fā)布,只要有錢什么都可以廣告都可以發(fā).這樣是很不正常的行為應該規(guī)定作為廣告載體的媒體責任.媒體對其發(fā)布的廣告有嚴格審查的責任,否則出現(xiàn)為規(guī)違法的廣告其發(fā)布媒體承擔連帶責任并處其廣告收入的3到5倍罰款.第四,關(guān)于廣告發(fā)布者在其發(fā)布的很多廣告上大玩文字游戲.在最后都寫上其最終解釋權(quán)歸廣告發(fā)布者我們可以堵上這樣的漏洞,規(guī)定凡是出現(xiàn)最終解釋權(quán)歸廣告發(fā)布者的廣告為違法廣告并處罰金.還有一個關(guān)于房地產(chǎn)的廣告虛假問題可以專門規(guī)定關(guān)于房地產(chǎn)的廣告最后都要強制標明次廣告可否為房產(chǎn)合同的一部分.這樣大家就很清楚的知道可以相信的廣告為次廣告可以示為房產(chǎn)合同的一部分.而上面標明次廣告不可以示為房產(chǎn)合同的一部分.就是為宣傳而做的了.第五,關(guān)于公益廣告的發(fā)布媒體應該有個比例占其年投放廣告的5%相信大家也理解我們的公益廣告播放現(xiàn)在應從發(fā)現(xiàn)、認定、處罰等各個環(huán)節(jié)加以修改與完善，特別是加大違法成本、塑造多渠道的發(fā)現(xiàn)機制與追究機制，改變單純依賴行政執(zhí)法機關(guān)的傳統(tǒng)思路。（一）完善違法廣告的舉報機制 正如前文所述，廣告法實施所存在的問題之一是執(zhí)法機關(guān)難以掌握違法廣告的全面信息，即未能及時發(fā)現(xiàn)違法廣告，因而所謂的嚴格執(zhí)法就無從談起。因此，建立和完善違法廣告的舉報機制，就是要解決此種信息的不對稱狀況。 1、現(xiàn)行舉報機制的問題 就筆者所了解，有關(guān)廣告領(lǐng)域舉報問題，適用的是國家工商局 1996年制定的關(guān)于受理違法廣告舉報工作的規(guī)定（以下簡稱規(guī)定），該文件雖然以19條的篇幅對舉報中的各種問題，特別是工商行政管理機關(guān)受理舉報的流程與職責做了相對全面的規(guī)定，也相信在實踐中取得了應有的效果。但是，該規(guī)定存在的一些問題卻嚴重影響了舉報機制作用的充分發(fā)揮。 第一，為舉報人設置太多的義務性規(guī)定，從而體現(xiàn)不出對舉報的鼓勵。 規(guī)定第6條指出：“舉報違法廣告，舉報人除特殊情況可以以電話、電報形式或者委托他人舉報外，一般應當以信函形式進行舉報。為便于調(diào)查核實，舉報材料應寫明真實方法。舉報人認為必要，可以到工商行政管理機關(guān)當面舉報?！?第9條規(guī)定：“工商行政管理機關(guān)對無法調(diào)查核實的匿名舉報信函，可以不受理?！?從這些條文規(guī)定中我們可以發(fā)現(xiàn)，規(guī)定對舉報的基本定位是一種義務，有關(guān)舉報制度的基本出發(fā)點是“便于工商行政管理機關(guān)的調(diào)查”。事實上，正如前所述，舉報的基本作用是為工商行政管理機關(guān)提供一種違法廣告的信息，至于此信息是否足夠認定其為違法廣告、如何調(diào)查核實，完全是工商行政管理機關(guān)本身的職責與工作。即使沒有舉報信息，工商行政管理機關(guān)也應努力去獲得各種信息，方不負其廣告監(jiān)督管理機關(guān)的職責與義務。 因此，嚴格規(guī)定舉報以信函形式不僅沒有必要，更表現(xiàn)出以工商機關(guān)為本而非以舉報為本的理念，只要各種形式均能傳遞違法廣告的信息就足夠了（當然可能由于制定 時間是十年前，該規(guī)定未允許電子方式的舉報）。而且舉報材料是否必須寫明舉報人的真實聯(lián)系方式、是否必須實名舉報，都是值得研究的。在舉報活動中，舉報人只是向工商局提供信息，而并不必然要求享受權(quán)利，因此對于匿名舉報，需要關(guān)注的是信息的真實與否，而非舉報人的是否可以核實。而且，在受理和調(diào)查核實之前，工商局又如何能夠確定所舉報的違法廣告無法調(diào)查核實呢？至于第7條“舉報人應當對舉報的違法事實舉證，說明具體的舉報事項，提供違法廣告發(fā)布的媒介、版面、時間等有關(guān)的證據(jù)材料”的規(guī)定，更是直接將工商局的職責推卸給了沒有舉報義務更沒有調(diào)查違法廣告義務的普通社會成員的身上，顯示出工商局對于打擊違法廣告、鼓勵舉報的一種消極心態(tài)：只要接到舉報信息，工商局對于此類證據(jù)材料的收集是舉手之勞！ 上述的這些規(guī)定，對于任何一個有舉報意愿的消費者來說，均會產(chǎn)生一種受挫感，不僅起不到鼓勵舉報的作用，相反會打擊人們舉報違法廣告的意愿與積極性，而這顯然有悖于舉報制度的本意。 第二，未能確立和尊重舉報人的應有權(quán)利。 通讀規(guī)定全文，筆者無法得知舉報人除了承擔上述義務及責任（第9條第2款規(guī)定“對利用舉報捏造事實，損害競爭對手信譽，進行不正當競爭的單位或者個人，工商行政管理機關(guān)應當依法嚴肅處理” ）之外，還享有何種權(quán)利。事實上，規(guī)定根本就漠視舉報人的權(quán)利，深刻地反映出工商機關(guān)對于舉報的一種消極心態(tài)。規(guī)定僅在第16條勉強規(guī)定了舉報人的知情權(quán)，即“對涉及侵害舉報人民事權(quán)益的違法廣告，工商行政管理機關(guān)在按照行政處罰程序?qū)`法廣告當事人做出處理后，應舉報人的要求，可以將處理結(jié)果告知舉報人。”也就是說，只有當舉報人是違法廣告的被侵權(quán)人并且提出要求后，才能享有被告知處理結(jié)果的權(quán)利。而且此種權(quán)利還取決于工商局的意愿，即工商局享有是否告知的自由裁量權(quán)（“可以”告知而非“應當”告知）。事實上，如果舉報人是違法廣告的被侵權(quán)人，則此種情形已經(jīng)不再是舉報，而是一種投訴，即尋求行政管理機關(guān)保護自身民事權(quán)益的請求，則行政管理機關(guān)當然有義務將處理結(jié)果告知投訴人。 一般來說，舉報更多的是針對違法廣告并不直接損害舉報人權(quán)益，而是損害社會公共利益和社會良好風尚的違法廣告（即違反“公序良俗”的廣告）。此類舉報，往往反映出舉報人的社會責任感，也由于其并無具體的直接受損害人而最需要社會成員舉報。對于此類舉報，工商局無論是基于對舉報人社會責任感的褒獎，還是對舉報人知情權(quán)的尊重與保護，還是基于行政機關(guān)應有的義務，均應在合理期間內(nèi)以書面方式及時告知舉報人處理的情況。 第三，未能建立舉報獎勵制度。 舉報違法廣告，并非舉報人的法定義務，相反是基于舉報人的社會責任感與良知，本身就應當予以充分的肯定與鼓勵，更遑論其舉報對于規(guī)范廣告的積極作用和對于工商局的有益幫助。而且，舉報人為舉報要付出額外的時間、精力甚至費用，更需要予以精神的鼓勵與物質(zhì)的獎勵。然而，規(guī)定既未規(guī)定舉報人的應有權(quán)利，更不可能規(guī)定對舉報人的獎勵。 相反，近年來，我國各有關(guān)部門均相應地建立了對舉報人的獎勵制度。例如，國家稅務總局在1999 年制定的稅務違法案件舉報獎勵辦法第5條規(guī)定：“稅務違法舉報案件經(jīng)查實并依法處理后，根據(jù)舉報人的貢獻大小，按照實際追繳稅款數(shù)額的百分之五以內(nèi)掌握計發(fā)獎金；沒有應納稅款的，按照實際追繳罰款數(shù)額的百分之十以內(nèi)掌握計發(fā)獎金，每案獎金最高數(shù)額不超過人民幣十萬元。對有重大貢獻的舉報人，經(jīng)省級稅務機關(guān)批準，獎金限額可以適當提高。”最高人民檢察院1994年制定的獎勵舉報有功人員暫行辦法第2條規(guī)定：“對舉報經(jīng)濟犯罪的有功人員和單位，按其貢獻大小和追繳贓款贓物數(shù)額發(fā)給獎金。有重大貢獻的，要給予重獎?！?相比之下，工商局的這一規(guī)定顯然相距太遠。 第四，在基本指導思想上未能樹立對舉報制度的高度認識。 規(guī)定所存在的上述問題，依筆者的分析，絕非立法技術(shù)上的疏漏，而是深刻地反映了國家工商行政管理局對于舉報制度在指導思想上的錯誤定位。無論是不適當?shù)匾?guī)定舉報人的義務，還是漠視舉報人的權(quán)利，以及無視建立舉報獎勵制度，都說明了該規(guī)定的制定者對舉報制度沒有樹立正確的認識。 違法廣告的舉報制度是獲取信息進而啟動查處程序的重要渠道，也是克服工商行政管理機關(guān)在人力、精力、信息能力諸方面局限的有益舉措，是更好地實現(xiàn)廣告監(jiān)督管理職責的重要制度。但是，規(guī)定只是將受理與處理舉報活動作為一項普通、日常的行政性工作，而且是以一種消極的態(tài)度進行應付，因此未能以積極、鼓勵的態(tài)度對待舉報。 2、對策 首先應當在修改的廣告法中規(guī)定舉報權(quán)利與獎勵制度，而且對這一制度規(guī)定基本的內(nèi)容，作為國務院制定具體的行政法規(guī)或國家工商行政總局制定具體的行政規(guī)章時的基本依據(jù)?，F(xiàn)行廣告法并未如同我國的其他法律，在規(guī)定行政主管機關(guān)的職責外，規(guī)定社會其他主體的監(jiān)督權(quán)利與獎勵制度。例如，海關(guān)法在總則的第13條規(guī)定： “海關(guān)建立對違反本法規(guī)定逃避海關(guān)監(jiān)管行為的舉報制度。任何單位和個人均有權(quán)對違反本法規(guī)定逃避海關(guān)監(jiān)管的行為進行舉報。海關(guān)對舉報或者協(xié)助查獲違反本法案件的有功單位和個人，應當給予精神的或者物質(zhì)的獎勵。海關(guān)應當為舉報人保密?！边@一條文應當為廣告法所借鑒。 其次，即使廣告法未能在短期內(nèi)獲得修改，國家工商行政總局也應當基于打擊違法廣告任務的艱巨性、緊迫性與舉報及獎勵制度的重要意義，而先行修改原有規(guī)定，重新制定舉報獎勵規(guī)定，徹底從制度上改變傳統(tǒng)認識與做法，積極調(diào)動全體社會成員的積極性，開展打擊違法廣告的人民戰(zhàn)爭，建立懲治違法廣告的長效機制。 （二）完善中國廣告行業(yè)協(xié)會的自律機制 正如黨的十六屆三中全會通過的中共中央關(guān)于完善社會主義市場經(jīng)濟體制若干問題的決定所指出的，健全完善的市場監(jiān)管體系應由“行政執(zhí)法、行業(yè)自律、輿論監(jiān)督、群眾參與相結(jié)合”，廣告領(lǐng)域的監(jiān)管體系也應如此。在加強工商行政管理機關(guān)嚴格執(zhí)法力度、鼓勵廣大社會成員舉報違法廣告的同時，更應充分發(fā)揮行業(yè)協(xié)會自律的作用。 （三）明確規(guī)定社會成員對違法廣告的起訴權(quán) 雖然舉報制度的建立與完善，可以全面發(fā)動廣大社會成員與違法廣告作斗爭，但該制度仍然取決于工商行政管理機關(guān)的啟動調(diào)查、認定與處理程序。無論是執(zhí)法過程中的非正常因素干擾，還是執(zhí)法機關(guān)對于有關(guān)法律問題判斷與運用的局限，均有可能導致違法廣告得不到應有的處理。在現(xiàn)行的法律體系中，舉報人如果對于工商行政管理機關(guān)未能及時、妥善處理舉報，特別是對于違法廣告查處不力，舉報人可以以工商行政管理機關(guān)為被告，向人民法院提起行政訴訟，由法院責令工商行政管理機關(guān)予以查處；舉報人對工商局的處理行為不服時，可以成為與具體行政行為有法律上利害關(guān)系的主體而向人民法院起訴。 但是，這樣的訴訟機制畢竟成本過于巨大，無論是對于舉報人的時間、精力、費用的投入，還是對于工商局的影響，均不利于違法廣告的及時處理。因此，筆者認為，在廣告法的修改過程中，能否明確賦予社會成員（或者是相關(guān)的社會組織，例如消費者協(xié)會）對于違法廣告的直接起訴權(quán)，由法院判令該廣告的違法性質(zhì)與相應的處理。當然，這一問題涉及我國的訴訟法基本理論與制度，特別是有關(guān)公益訴訟的理念、制度設計，也是目前法學界普遍關(guān)注的熱點問題，本文暫不進行更多的討論。 （四）加大對違法廣告的處罰力度 正如前文所分析的，我國現(xiàn)行廣告法在規(guī)定違法廣告特別是虛假廣告的法律責任時，對廣告主的行政處罰力度過小，不利于從源頭上加大其違法成本進而打擊違法