了解一下商業(yè)地產(chǎn)開發(fā)中的法律風險.doc

了解一下商業(yè)地產(chǎn)開發(fā)中的法律風險副標題：作者：未知文章來源：本站原創(chuàng)點擊數(shù)： 915更新時間：2005-5-20推薦了解一下商業(yè)地產(chǎn)開發(fā)中的法律風險開發(fā)企業(yè)在商業(yè)地產(chǎn)投資中的法律風險探析 【內(nèi)容摘要】本文從商業(yè)地產(chǎn)的概念入手，對開發(fā)企業(yè)在投資產(chǎn)權式商鋪經(jīng)營中面臨的多種法律風險進行了法律角度的探析，并對售后包租的具體問題進行了詳盡的分析，隨之提出相應法律對策。一、商業(yè)地產(chǎn)的概念現(xiàn)在，房產(chǎn)投資者中流傳著這么一句話“投資商鋪是金、投資寫字樓是銀、投資住宅是銅”。隨著住宅價格的攀升，住宅投資的收益減少、風險增大；而商業(yè)房產(chǎn)則顯現(xiàn)出一派蓬勃氣象，讓不少投資者趨之若鶩。從底商，到商業(yè)街、再到MALL，短短時間內(nèi)商業(yè)地產(chǎn)以“奔騰”的速度完成了多次升級。 商業(yè)地產(chǎn)包括有商業(yè)和地產(chǎn)兩個概念。商業(yè)地產(chǎn)有4個權益可以分開：即開發(fā)的權益、所有的權益、經(jīng)營的權益、管理的權益。按4個分開和其他特點，商業(yè)地產(chǎn)賺錢可以有多個渠道：一是開發(fā)商通過運作項目賺取開發(fā)投資利潤，二是投資者出租商鋪賺取租賃利潤，三是商鋪經(jīng)營者賺取經(jīng)營利潤，四是商業(yè)物業(yè)管理者賺取管理利潤。商業(yè)地產(chǎn)投資開發(fā)贏利模式具有如下多樣性選擇： 一是只售不租，出讓產(chǎn)權，很快收回投資。很多開發(fā)商都采取了降低置業(yè)門檻，來化解大賣場面積消化的難題。大部分都用“出售后返租”，并以“高回報租金”、“若干年后回購”為吸引人的口號，營造了許許多多的概念。商鋪以其潛在的升值空間，已經(jīng)成為部分城市市民繼股票、住宅之后新的投資熱點。繼北京、上海、廣州、深圳、武漢以后，湖南的投資商鋪熱也已經(jīng)開始逐漸升溫。開發(fā)商紛紛涉足不斷被看好的商業(yè)地產(chǎn)，一些實力雄厚的房地產(chǎn)開發(fā)商陸續(xù)圈定了極具升值潛力的項目，投資開發(fā)產(chǎn)權式商鋪，從中獲取高額利潤。產(chǎn)權式商鋪市場近年來成為商鋪市場主流。房地產(chǎn)發(fā)展商作為物業(yè)的開發(fā)單位，通過將其開發(fā)的商場分割成不同面積單位出售獲取開發(fā)利潤，并同時保證小業(yè)主購買商鋪后每年獲取一定的收益率的前提下，要求小業(yè)主（投資者）與發(fā)展商簽定與大型商家租期一致的承包經(jīng)營合同，從而為發(fā)展商與大型商家簽訂整體租賃合同奠定基礎。這種以大商家整體承租，發(fā)展商長期包租為銷售模式，市場稱之為“產(chǎn)權式商鋪”。至今這種營銷模式被普通運用，并受到投資者的信賴。 二是只租不售。好處是產(chǎn)權握在開發(fā)商手里，可以抵押再貸款，還可以待增值后出售，甚至可以將商業(yè)物業(yè)進入資本運作。開發(fā)商通過對招商權的完全控制，來達到控制進場業(yè)態(tài)種類，形成自己經(jīng)營特色。 三是又租又售，部分租，部分賣，出租部分起示范作用；或者以租代售，又租又售；還可不租不售，自己做商業(yè)經(jīng)營，同時賺到投資開發(fā)利潤和商業(yè)經(jīng)營利潤；還可與商家聯(lián)營，以物業(yè)為股本，成立專業(yè)商業(yè)經(jīng)營公司，合作或合伙經(jīng)營；還有更巧妙的辦法是，以物業(yè)與其他人共同建立商業(yè)經(jīng)營公司，專門經(jīng)營其開發(fā)的商業(yè)物業(yè)，并以租賃的方式從其手中租用他的商業(yè)物業(yè)，同時享有租賃收入、合伙經(jīng)營收益、物業(yè)增值三部分利益。 現(xiàn)在還有一種形式就是商家與地產(chǎn)商結成戰(zhàn)略聯(lián)盟?，F(xiàn)在最吸引人們眼球的是“萬達模式”。大連萬達集團與沃爾瑪、歐倍德等國際著名商業(yè)連鎖企業(yè)建立了緊密的戰(zhàn)略聯(lián)盟關系，其所建的商業(yè)項目在開工之前，便已確定大部分面積要租與國際商業(yè)大鱷，故被稱為“訂單地產(chǎn)”。萬達集團得到的利益是通過租金的方式獲得穩(wěn)定的現(xiàn)金流。歐倍德節(jié)省了選址時間和機會成本，避免新店建設方面的巨額原始投入。選擇商業(yè)地產(chǎn)贏利模式需要把握以下幾個方面的問題：一是把握好項目的市場背景，認真做好市場調(diào)查，進行準確的市場定位，不要同質化，不要跟風，也不要想當然。許多爛尾樓并不都是因為資金短缺造成的，主要還是開發(fā)商對項目的市場研究不夠，市場定位不準。二是要考慮自己的投資實力，根據(jù)實力決定到底是賣，還是租，還是采用其他方式，自己實力達不到的贏利模式是無法駕馭的。三是有無運作商業(yè)地產(chǎn)的人才團隊，如果自己沒有現(xiàn)代商業(yè)地產(chǎn)的理念，缺乏商業(yè)地產(chǎn)的操盤經(jīng)驗，而是用住宅開發(fā)的習慣性思維搞商業(yè)地產(chǎn)，不僅賺不到錢，甚至會把老本都賠了。四、投資回報的期望值要設定好，是只賺開發(fā)投資的錢，還是把經(jīng)營管理的錢一起賺，是賺最大化利潤，還是賺平均利潤，是賺短期利潤還是謀求長遠利潤，據(jù)此設定科學合理的贏利模式?？傊?，商業(yè)地產(chǎn)成功與否，市場運作是關鍵，除了上述的原則與要點之外，在具體的運作環(huán)節(jié)中，后期的經(jīng)營管理會成為其可持續(xù)發(fā)展以及地價提升的關鍵，只有做到商業(yè)物業(yè)整體合理經(jīng)營，才能極大提升物業(yè)商業(yè)價值，使得開發(fā)商、投資者、運營者以及消費者四方受益。 二、開發(fā)企業(yè)應正視商鋪經(jīng)營中的法律風險 商鋪投資相對于投資住宅有更高的回報，同時亦有更高的風險，這是客觀的。但對風險的控制不僅取決于投資者對項目的選擇能力，同時也取決于整體市場的規(guī)范程度。商業(yè)地產(chǎn)市場的健康發(fā)展，需要投資者的理性選擇，同時也需要開發(fā)企業(yè)的理性開發(fā)和商業(yè)代理、商業(yè)管理公司的成熟運作來保證。但是，商業(yè)和地產(chǎn)始終還是“兩張皮”，商業(yè)地產(chǎn)開發(fā)商不懂商業(yè)的現(xiàn)象普遍存在，商業(yè)地產(chǎn)開發(fā)商和經(jīng)營商、物業(yè)管理商三方交接還不規(guī)范。在這種狀況下，商業(yè)地產(chǎn)投資項目前期風險是很大的。如果“養(yǎng)鋪”不成，成“死鋪”，商業(yè)地產(chǎn)開發(fā)商、經(jīng)營商和商鋪投資商的矛盾就會暴露。前期投資風險和承諾兌現(xiàn)好壞是產(chǎn)生投訴的導火線，還可能形成類似住宅開發(fā)商、物業(yè)管理公司和業(yè)主的連環(huán)官司。 若開發(fā)商在開發(fā)和經(jīng)營商鋪過程中若能規(guī)避法律風險，防范法律風險，則開發(fā)商確定能夠實現(xiàn)很高的回報，消費者、投資者甚至真的能達到“一鋪養(yǎng)三代”的可能；但如果開發(fā)商為追求高額利潤違規(guī)操作的話，反之就被套牢在此項目中，糾紛不斷，損失慘重。開發(fā)商投資開發(fā)商鋪，應防范以下法律風險： 1、宏觀調(diào)控的風險。宏觀調(diào)控是指國家利用行政或經(jīng)濟手段對某些過熱的市場進行干涉的方法從而使得這類市場內(nèi)的投資風險增加的情形，比較常見的行政手段有交易限制和行業(yè)準入。上海市政府針對商鋪熱發(fā)布了關于商場和辦公樓分割轉讓問題的通知，在通知中明令禁止將沒有封閉、永久、固定維護結構的商場與寫字樓擅自分割轉讓，并規(guī)定經(jīng)行政管理部門同意將權屬單元分割轉讓的，房地產(chǎn)權利人應當在分割建設工程竣工驗收后，持有關部門的批準文件向房地產(chǎn)登記機構辦理房地產(chǎn)變更登記手續(xù)。經(jīng)房地產(chǎn)登記機構核準變更登記的，房地產(chǎn)權利人方可進行轉讓。也就是說，商鋪的買賣必須在有產(chǎn)權證以后并通過有關主管部門的批準后方可進行。這不能不說是給了商鋪開發(fā)投資者的一個謹慎入市的信號。 2、規(guī)劃失當?shù)娘L險。規(guī)劃是行政對某一地區(qū)產(chǎn)業(yè)、人口、交通等內(nèi)容的安排或計劃，屬于法規(guī)范疇，具有強制性，如果規(guī)劃失當，也會造成商鋪貶值。由湖南省政府商品市場建設管理領導小組辦公室和省商品市場協(xié)會聯(lián)合起草，即將于5月1日起實施的兩個湖南省地方標準商業(yè)設置規(guī)范和商業(yè)業(yè)態(tài)規(guī)范，首次給出9類商業(yè)區(qū)的設置要求和超市等10種主要商業(yè)業(yè)態(tài)的規(guī)范分類，從而結束了湖南省商貿(mào)流通領域長期無章可循的歷史。據(jù)省商務廳廳長毛敘保介紹，這兩個基本標準將是全省制訂城市商業(yè)網(wǎng)點規(guī)劃的藍本。同時，開發(fā)商在商鋪開發(fā)中對相關的行政法規(guī)與規(guī)定也不可不熟悉，以免從方向上犯了錯誤。 3、租金差價風險。開發(fā)商出售商鋪后，消費者、小業(yè)主們委托開發(fā)商經(jīng)營此商鋪，而開發(fā)商則整體租賃給大型商家統(tǒng)一經(jīng)營。大型商家作為一個商業(yè)的整體租賃者，其承租的租金必然比較低，而開發(fā)商為實現(xiàn)商鋪銷售，必然要提供一個使小業(yè)主客戶認同的回報率如810%的利潤，而這兩者之間將存在一定的差距，因而就使得開發(fā)商不得不為支持較高的回報去補貼一定的資金；要回避此類風險，開發(fā)商必須按照市場規(guī)律來制定商鋪銷售價格和回報率，不能脫離市場，一味提高售價和回報率。 4、大型商家經(jīng)營不善帶來的風險。若大型商家在長期的承租期內(nèi)，經(jīng)營管理不善，無法繼續(xù)經(jīng)營，無力支付租金給開發(fā)商，而導致開發(fā)商不能支付固定回報率給小業(yè)主的承諾。由此產(chǎn)生的風險也需通過一定的方式來回避：一方面應選擇國際國內(nèi)實力雄厚的知名零售業(yè)的經(jīng)營商家，知名商家一般在長期的商業(yè)經(jīng)營運作中積累了很多的經(jīng)驗，具有優(yōu)秀的營銷理念、經(jīng)營管理能力和團隊精神及很強的吸引消費能力，消費群體的認同感與忠誠度比較高，市場競爭能力與持續(xù)健康經(jīng)營的能力比較強。開發(fā)商在考慮出租時，不能只以租金的角度選擇租客，而是應該對租客的行業(yè)、資質、背景及其履約能力進行考量，盡量選擇一些“優(yōu)質”大商家租客，以獲得一個長期的有保證的租約，以保證給業(yè)主一個穩(wěn)定、持續(xù)、健康的回報率。 5、售后“包租”帶來的風險。這是目前商業(yè)地產(chǎn)最大的法律問題，本文將在下面專章詳述。 6、產(chǎn)權分散帶來的風險。開發(fā)商分割商鋪銷售后所帶來的產(chǎn)權分散與商業(yè)統(tǒng)一經(jīng)營的矛盾一直是困擾商鋪營銷之主要問題。雖然大型商家整體承租的銷售模式在一定時期內(nèi)解決了這個矛盾，但在委托經(jīng)營期滿后，也必須解決這個問題來保障眾多小業(yè)主的利益。開發(fā)商可以建議小業(yè)主提前成立業(yè)主委員會，由業(yè)主委員會來統(tǒng)籌安排商場未來租賃權及經(jīng)營權，具體運作可通過業(yè)主投資額的大小確定所有業(yè)主的分配權利，再選舉主任、副主任、會員等，業(yè)主委員會可通過自行運作或委托專業(yè)商業(yè)機構代管、代租等形式實現(xiàn)商場的統(tǒng)一經(jīng)營。 7、商鋪的公攤面積風險。目前，市面上一些商用物業(yè)在銷售的過程中，雖然對商鋪的公攤都有明確的規(guī)定，但對商鋪超出所規(guī)定的公攤面積部分，怎么解決、怎么處理，很難約定。有相當部分的商鋪糾紛，都是開發(fā)商在銷售物業(yè)的過程中，沒有很好處理商鋪公攤面積，這是由商業(yè)地產(chǎn)的性質所決定的難點，也是開發(fā)商必須正視的風險之一。 8、商鋪的相鄰權問題風險。根據(jù)有關規(guī)定，商鋪的相鄰權通常是指商用物業(yè)在經(jīng)營過程中所涉及的通風、采光、通行等等。它是單位物業(yè)的重要組成部分，并直接或間接影響到物業(yè)的使用以及經(jīng)營。在物業(yè)日常的經(jīng)營活動中，有關商鋪相鄰權的紛爭也時有發(fā)生。 9、物業(yè)管理中存在的風險。相對于住宅而言，商用物業(yè)（尤其是商鋪）因經(jīng)營業(yè)態(tài)各異，物業(yè)的屬性呈現(xiàn)多樣性，因此商用物業(yè)（尤其是商鋪）單獨成立業(yè)主委員會的可能性很少、難度較大。而作為經(jīng)營性物業(yè)，物業(yè)后期的管理和服務將直接影響到物業(yè)的保值、增值。不僅如此，商鋪物業(yè)管理的內(nèi)容繁雜，涉及諸如水、電、氣、經(jīng)營形態(tài)等的收取、分攤、使用和管理，一旦管理、服務不善，計容易導致物業(yè)后期經(jīng)營成本的過大，這恰好是經(jīng)營者與物業(yè)的開發(fā)、管理者分歧最大、最繁瑣的環(huán)節(jié)之一，許多消費者（投資者）與開發(fā)商的糾紛都集中體現(xiàn)在商鋪的物業(yè)管理上。 此外，環(huán)境變化、供求關系、選址不當、開發(fā)商的項目實施能力不強、業(yè)態(tài)變化、商圈變化等等都使開發(fā)商在商鋪開發(fā)中風險重重，不可不慎。三、售后包租的具體問題與對策 按商品房銷售管理辦法第七章附則第45條表述，“售后包租，是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)以在一定期限內(nèi)承租或者代為出租買受人所購該企業(yè)商品房的方式銷售商品房的行為”。 “售后包租”有多種形式，包括“返租回報”、“帶租約銷售”、“利潤共享”、“保底分紅”等，但萬變不離其宗，總歸是以“先銷售后承租，同時給予一定比例租金回報”的方式吸引買家入場。同時，因為“售后包租”必須附著于租賃行為，所以一般出現(xiàn)在商鋪、寫字樓、商用住宅等的銷售過程中。 據(jù)了解，目前國內(nèi)商業(yè)地產(chǎn)開發(fā)商采取出售產(chǎn)權然后包租的經(jīng)營方式，這和投資商的資金壓力密切相關。在商業(yè)地產(chǎn)快速發(fā)展之時，資金則成為制約商業(yè)地產(chǎn)開發(fā)的痼疾。目前絕大部分商業(yè)地產(chǎn)開發(fā)商資金嚴重不足，很多開發(fā)商的自由資金僅在5%左右。這樣的資金儲備，注定會成為他們開發(fā)商業(yè)地產(chǎn)的最大障礙。所以在營銷方式上如果只租不賣，至少要有長達十幾年的投資回收期，對融資不暢的房地產(chǎn)商來說是無法承受的，同時又因為難以找到有實力的投資商一次性買斷，所以為了盡快套現(xiàn)，緩解資金壓力，分割出售便成為他們的必然選擇。 因此，開發(fā)商銷售商鋪時有一些出現(xiàn)了以租代售或者售后包租的現(xiàn)象，且已經(jīng)成為部分項目的促銷手段之一，并有愈演愈烈的趨勢。 冷靜思考一下，售后包租至少存在兩個層面的問題，一是金融問題，二是法律問題。 從金融層面來講，售后包租就是將不動產(chǎn)和金融相結合的一種金融衍生品，實際上國家在中央人民銀行法、商業(yè)銀行法以及非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法和國務院辦公廳的多部文件已經(jīng)涉及過非法金融機構和非法金融業(yè)務的內(nèi)容。并在關于進一步打擊非法集資等活動的通知(銀發(fā)(1999)289號)中歸納出的非法集資種類第二類就是對物業(yè)、地產(chǎn)等資產(chǎn)進行等份分割，通過出售其份額的處置權進行高息集資。集資不同于投資，投資是預期贏利的理財行為，投資人必須明白所投資內(nèi)容，要知道贏利途徑和存在的風險。集資尤其是非法集資其主要目的就是圈錢。集資是不用考慮產(chǎn)品是何種形式，戶型朝向如何，采光通風怎樣，一切被看做是一種手段，人們關心的是自己能夠有一個穩(wěn)定的回報，據(jù)分析，目前房地產(chǎn)形勢比較好，短期看可能有高額回報，這也讓一些從前認為不可能的回報有了想象空間。而產(chǎn)權式商鋪和酒店公寓則面向的是投資者而非自用型買主，所以目前在這兩個領域采用售后返租的比較多?？梢钥闯?，一些搞不好的售后返租項目實際就是非法集資行為。 從法律層面來講，根據(jù)建設部2001年6月1日實行的商品房銷售管理辦法第11條之規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得采取返還銷售或變相返本銷售的方式銷售商品房，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得采取售后包租，或者變相售后包租的方式銷售未竣工商品房?！笆酆蟀狻逼鋵嵤且粋€政府管理、部門“限制”的經(jīng)營手段。雖然如此，但買賣雙