Cixpqg論我國現(xiàn)行證券監(jiān)管制度

1、生活需要游戲， 但不能游戲人生； 生活需要歌舞， 但不需醉 生夢死；生活需要藝術(shù)，但不能投機取巧；生活需要勇氣，但不 能魯莽蠻干；生活需要重復，但不能重蹈覆轍。無名一、我國現(xiàn)行的證券監(jiān)管法律制度我國現(xiàn)行的證券監(jiān)管法律制度由證券法 、公司法以及 300 多個相關(guān)的行政法規(guī)、 部門規(guī)章及規(guī)范性文件的相關(guān)內(nèi)容所構(gòu)成，其中以現(xiàn)行證券法的 12章 214 條內(nèi)容為核 心。證券法由中華人民共和國第九屆全國人民代表大會常務委員會第六次會議于 1998 年 12 月 29 13 通過，自 1999 年 7 月 1 日起施行。我國現(xiàn)行的證券監(jiān)管法律制度主要就是由 這部證券法的相關(guān)條款所規(guī)定。證券監(jiān)管體制 證券法

2、 第 7 條規(guī)定“國務院證券監(jiān)督管理機構(gòu)依法對全國證券市場實 行集中統(tǒng)一監(jiān)督管理” ，表明了我國現(xiàn)行的證券監(jiān)管以國務院證券監(jiān)督管理機構(gòu)即中國 證監(jiān)會為主體，依法實行集中統(tǒng)一監(jiān)管體制。證券監(jiān)管原則證券法第 8條規(guī)定 “在國家對證券發(fā)行、交易活動實行集中統(tǒng)一監(jiān)督 管理的前提下，依法設(shè)立證券業(yè)協(xié)會，實行自律性管理” ，表明了我國現(xiàn)行的證券監(jiān)管既堅 持依法集中統(tǒng)一監(jiān)管原則， 又堅持國家監(jiān)管和自律管理相結(jié)合的原則。 證券業(yè)協(xié)會是證券業(yè) 的自律性組織，對證券公司進行自律監(jiān)督管理。證券監(jiān)管機構(gòu)的職責證券法 167 條規(guī)定了國務院證券監(jiān)督管理機構(gòu)依法履行8項法定職責： (1)制定有關(guān)證券市場監(jiān)督管理的規(guī)章、規(guī)

3、則，并依法行使核準權(quán)或?qū)徟鷻?quán)；(2) 對證券的發(fā)行、交易、登記、托管、結(jié)算等進行監(jiān)管；(3)對證券發(fā)行人、上市公司、證券交易所、證券公司、證券登記結(jié)算機構(gòu)、證券投資基金管理機構(gòu)、證券投資咨詢機構(gòu)、資信評 估機構(gòu)， 以及從事證券業(yè)務的律師事務所、 會計師事務所和資產(chǎn)評估機構(gòu)的證券業(yè)務活動進 行監(jiān)管； (4)制定從事證券業(yè)務人員的資格標準和行為準則，并監(jiān)督實施；(5) 監(jiān)督檢查證券發(fā)行和交易信息公開情況； (6)對證券業(yè)協(xié)會的活動進行指導和監(jiān)督； (7)對違反證券法律法 規(guī)的行為進行查處； (8)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他職責。證券監(jiān)管機構(gòu)的權(quán)限證券法 168 條規(guī)定了國務院證券監(jiān)督管理機構(gòu)在履行職

4、責時， 可采取 4 項法定措施： (1)進入違法行為發(fā)生場所調(diào)查取證。 (2) 詢問當事人和與被調(diào)查事件 有關(guān)的單位和個人，要求其對與被調(diào)查事件有關(guān)的事項作出說明。(3)查閱、復制當事人和與被調(diào)查事件有關(guān)的單位和個人的證券交易記錄、 登記過戶記錄、 財務會計資料及其他相關(guān) 文件和資料；對可能被轉(zhuǎn)移或者隱匿的文件和資料，予以封存。(4) 查詢當事人和與被調(diào)查事件有關(guān)單位和個人的資金帳戶、 證券帳戶， 對有證據(jù)證明有轉(zhuǎn)移或者隱匿違法資金、 證券 跡象的，可以申請司法機關(guān)予以凍結(jié)。證券監(jiān)管機構(gòu)與監(jiān)管人員的義務證券法規(guī)定證券監(jiān)管機構(gòu)有公開依法制定的規(guī)章、 規(guī)則和監(jiān)督管理制度等義務；規(guī)定證券監(jiān)管人員有主

5、動出示證件，保守商業(yè)秘密等義務。證券監(jiān)管機構(gòu)與證券監(jiān)管人員的法律責任 證券法“法律責任”一章共 36 條， 對證券 監(jiān)管機構(gòu)與證券監(jiān)管人員不依法履行職責者將承擔罰款、 取消從業(yè)資格等法律責任甚至追究 刑事責任。此外，證券法 第 5章、第 9章和第 10 章分別對證券交易所、 證券業(yè)協(xié)會和國務院證 券監(jiān)督管理機構(gòu)作出了其它的專門規(guī)定， 其核心是建立比較完備的我國證券市場的監(jiān)管法律制度，并以此維護證券市場秩序，保障其合法運行。二、現(xiàn)行證券監(jiān)管法律制度存在的缺陷 以證券法為核心的證券監(jiān)管法律制度的施行，對于規(guī)范證券發(fā)行和交易行為， 保護 投資者的合法權(quán)益， 維護社會主義市場經(jīng)濟的 發(fā)展 ，起到了重要

6、的作用， 對證券市場長期健 康有序的發(fā)展有著十分重要的意義。但是我們認為還存在著如下立法上的不足。首先， 集中統(tǒng)一的監(jiān)管體制不利于提高投資者參與監(jiān)管的主動性。統(tǒng)一監(jiān)管可以加重監(jiān)督管理機構(gòu)的責任，防止“大家管，大家都不管”的現(xiàn)象發(fā)生。在這種集中統(tǒng)一的監(jiān)管體制 下，實現(xiàn)證券法宗旨的機制是：證券監(jiān)管機構(gòu)通過對具體違法者的行政處罰，使其不敢 或者無力再進行違法行為， 同時對其他市場主體起到警示和 教育 作用， 從而實現(xiàn)證券市場的 整體公正和整體秩序。 證券監(jiān)管機構(gòu)對違法者給予的行政處罰， 只是懲罰了違法者， 對于具 體受侵害的投資者權(quán)益， 卻未能給予救濟和保護。 因為證券法 的民事責任制度還存在嚴 重

7、的缺陷， 沒有可訴性， 不能被投資者主動運用， 不利于提高投資者參與監(jiān)管的主動性。這 樣，證券監(jiān)管機構(gòu)便成為證券市場上惟一有效的監(jiān)管力量， 對于證券市場上的違法行為， 其 很難保證都能夠百分之百發(fā)現(xiàn)， 也難保證監(jiān)管機構(gòu)及其人員都像關(guān)心自己利益一樣積極負責 地關(guān)心投資者的權(quán)益， 更難保證監(jiān)管者能夠低成本高效率地對證券市場上的違法行為實施普 遍監(jiān)管。所以這種欠缺投資者主動參與的監(jiān)管機制，不可能是持續(xù)有效的監(jiān)管機制。其次，證券監(jiān)管法律制度的部分相關(guān)法規(guī)之間銜接不夠。 證券法頒布前，證券行業(yè) 適用的依據(jù)是國務院頒布的行政法規(guī) 股票發(fā)行與交易管理暫行條例 。證券法 作為國家 最高立法機關(guān)全國人大常委會制

8、定的法律， 與國務院規(guī)定的行政法規(guī) 股票發(fā)行與交易管理 暫行條例不是同一法津效力層次，既非母法與子法的關(guān)系，又非普通法和特殊法的關(guān)系， 二者如何銜接、配套，在證券法中沒有予以明確。在證券法實施后，國務院有關(guān)部 門應該廢除股票發(fā)行與交易管理暫行條例 ，因為從立法的體例和技術(shù)上看，同是規(guī)范股 票發(fā)行與交易的一部法律和行政法規(guī)， 在同時具有法律效力的情況下， 存在著互相抵觸的規(guī) 定，這種情況在實踐中難以操作又如 公司法第 143 條規(guī)定， 股東持有的股份可以依法轉(zhuǎn) 讓；第 14J4 條規(guī)定，股東轉(zhuǎn)讓其股份，必須在依法設(shè)立的證券交易所進行。而綜觀證券 法，其僅是規(guī)定了流通股的交易，而大量的非流通股及其

9、未上市的股份公司的股份轉(zhuǎn)讓問 題仍未得到解決要實現(xiàn)證券市場的資本優(yōu)化配置的功能，必須解決公司股份的流通問題。其三，以證券法為核心的證券監(jiān)管法律制度的立法存在局限性。一是證券法雖 名為“證券法” ，但實際只是規(guī)定了債券與股票二個證券品種其對證券市場的覆蓋面不可避 免地顯得窄了一些對今后證券市場的發(fā)展缺少前瞻性。 如未能規(guī)范國外證券法和實務中常見 的我國外資股發(fā)行中已經(jīng)涉及的概念和行為， 如公募和私募、 二次發(fā)行等。 對已有的投資基 金、國債回購等未加規(guī)定， 對今后隨著證券市場發(fā)展必然會產(chǎn)生的金融衍生工具、 股指期權(quán) 及資產(chǎn)的證券化等新的證券交易品種方面更未任何涉及，使得這部法律呈現(xiàn)出階段性的局 限。二是證券法對證券交易市場的理解局限于證券交易所， 使證券市場被限于一個很小 的證券交易所范圍。因而證券法不可能對柜臺交易、店頭市場等作出規(guī)定，而一個完善 的證券市場應當包括各種交易手段與場所， 當出現(xiàn)一些新的證券交易品種時可能會出現(xiàn)監(jiān)管 的真空，或者投機者會利用法律的漏洞來損壞證券市場。 三是 證券法 作為證券市場的基 本法，對上市公司收購方面的規(guī)定仍然偏于原則和粗略， 實際中仍有許多問題諸如股權(quán)變更 與收購行為的界定、 證券管理機關(guān)和交易所審核的標準、 收購方的身份的限制等均未作出明 確規(guī)定。同時， 與上市公司