證據(jù)法理證據(jù)法理論謎局的應(yīng)用

1、A thesis submitted toXXXin partial fulfillment of the requirementfor the degree ofMaster of Engineering證據(jù)法理論謎局吳丹紅美國證據(jù)法專家查爾斯麥考密克(Charles McCormick)曾經(jīng)在他的證據(jù)法著作中這樣寫道：“在法律術(shù)語的家庭成員中，除了其堂兄證明責(zé)任外，推定是最不可捉摸的一位。”1的確，作為證據(jù)法理論中較為復(fù)雜的兩大難題，證明責(zé)任和推定引起的爭鳴，歷來為國外證據(jù)法學(xué)著作所津津樂道。我國就證明責(zé)任和推定問題的研究雖然不太深入，但面對司法實(shí)踐中遇到的有關(guān)難題，學(xué)界也逐漸認(rèn)識到其重要

2、的意義，上述問題近年來已漸成證據(jù)法學(xué)研究的熱點(diǎn)。2008年11月29日，由四川大學(xué)985工程法學(xué)創(chuàng)新平臺司法研究中心主辦，四川成都市錦江區(qū)人民檢察院協(xié)辦的“刑事證明責(zé)任與推定”學(xué)術(shù)研討會在四川成都舉行。與會的代表既包括來自中國人民大學(xué)、中國政法大學(xué)、清華大學(xué)、北京師范大學(xué)、中國社會科學(xué)院、西南政法大學(xué)、四川大學(xué)的學(xué)者，也包括來自最高人民法院、最高人民檢察院以及四川法院、檢察院等實(shí)務(wù)部門的同志。由于本次會議的討論范圍較小，與會代表們有針對性地提交了論文，因此發(fā)言相對比較集中，就刑事證明責(zé)任和推定的很多方面都進(jìn)行了深入而卓有成效的討論。筆者根據(jù)會議記錄，就本次研討會的重要問題予以綜述。一、關(guān)于“推

3、定”的界定和適用“推定”(presumption)的定義，是本次研討會爭論較為激烈的問題之一。英美證據(jù)法關(guān)于“推定”的概念，本身也非?；靵y，由于翻譯產(chǎn)生的理解問題，國內(nèi)學(xué)者對該術(shù)語的準(zhǔn)確含義，也存在一定的分歧。何家弘教授認(rèn)為，中文“推定”這一法律術(shù)語是從英文而來，對英文的理解會自覺或不自覺地套用中文的語義。英文presumption翻譯成中文，應(yīng)該為“預(yù)先假定”，而中文的“推定”是一種推測性的認(rèn)定，與“預(yù)先假定”是有區(qū)別的。產(chǎn)生混亂的原因，是對英文理解的偏差。他認(rèn)為，推定是對未知案件事實(shí)或爭議事實(shí)的認(rèn)定，是以推理為橋梁對事實(shí)的間接認(rèn)定，是關(guān)于事實(shí)認(rèn)定的法律規(guī)定。張保生教授指出，推定的本質(zhì)特征是

4、一個事實(shí)與一個假定的關(guān)系，是一個標(biāo)志基礎(chǔ)事實(shí)與假定事實(shí)之間法律關(guān)系的證據(jù)法范疇，是推論過程的中斷。有學(xué)者認(rèn)為，推定是從基礎(chǔ)性事實(shí)直接推出結(jié)論性事實(shí)，中間省略了推論過程，所以不是證明方法。宋英輝教授認(rèn)為，按照傳統(tǒng)的理論，推定劃分為三種：需要基礎(chǔ)事實(shí)的推定和不需要基礎(chǔ)事實(shí)的推定(如無罪推定)，可反駁的推定和不可反駁的推定，法律推定和事實(shí)推定。陳界融教授介紹了“二重推定”的概念，認(rèn)為“無罪推定”是其中之一。但是，有學(xué)者對這種觀點(diǎn)提出了質(zhì)疑，認(rèn)為無罪推定不屬于證據(jù)法上所稱的推定，而是一種“叫錯名字的推定”(misnamed presumption)，因?yàn)樗皇菑幕A(chǔ)性事實(shí)推出結(jié)論性事實(shí)。還有學(xué)者認(rèn)為，

5、事實(shí)推定不應(yīng)當(dāng)存在，尤其是在刑事領(lǐng)域中絕對不允許存在以經(jīng)驗(yàn)法則為基礎(chǔ)的推定。我們應(yīng)當(dāng)把推定的研究限于法律上的推定，而不是事實(shí)上的推定。即使在民事訴訟中，事實(shí)推定也是法官自由心證的問題，只有法律推定才是證據(jù)法研究的問題。針對推定與推論、推理的關(guān)系，有學(xué)者作了區(qū)分，認(rèn)為推理是由一個或幾個已知的判斷(前提)，推導(dǎo)出一個未知的結(jié)論的思維過程，是調(diào)查主體查明案件事實(shí)的主要方法;推論是推理的具體運(yùn)用，但與推理不同的是，它不是“發(fā)現(xiàn)”，而是“論證”。張保生教授指出，推論與推定的區(qū)別主要在于：在是否使用證據(jù)上，推論必須有證據(jù)證明，推定則無須;從形式上看，推論是邏輯的推想過程，推定是一種暫時性的假定，是可以反駁

6、的;從效力上看，推論要受到證明標(biāo)準(zhǔn)的限制。關(guān)于推定的適用范圍，宋英輝教授提出不能在刑事法領(lǐng)域適用推定，原因有三：一是刑事法涉及利益的重大性;二是刑事法基本原則是控方負(fù)證明責(zé)任;三是刑事訴訟中進(jìn)行事實(shí)推定，公訴的風(fēng)險(xiǎn)大，而且可能導(dǎo)致公權(quán)力濫用。張保生教授指出，推定的價值追求不能承載刑事證明的重任。但是，更多的學(xué)者贊成在刑事訴訟中可以適用推定，只是應(yīng)當(dāng)對推定的適用范圍進(jìn)行嚴(yán)格限定。有學(xué)者認(rèn)為，司法實(shí)踐中離不開推定，現(xiàn)在的問題是實(shí)踐中對推定問題認(rèn)識混亂，希望能夠就已經(jīng)達(dá)成共識的部分做出司法解釋。法律上創(chuàng)設(shè)推定應(yīng)當(dāng)具備三個必要條件：證明非常困難;基礎(chǔ)事實(shí)和推定事實(shí)之間有必然聯(lián)系;被否定一方有反駁的可能

7、。有學(xué)者進(jìn)一步提出從以下幾個方面限制推定：考慮必要性條件，嚴(yán)格控制范圍;對主觀要件的證明極其困難的情況;在社會上具有可接受性;基礎(chǔ)事實(shí)和推定事實(shí)有高度的或然性;給被告人反駁的機(jī)會。二、刑事證明責(zé)任的問題證明責(zé)任問題在我國爭論得較多，對于證明責(zé)任的具體含義，存在著不同的意見。孫長永教授認(rèn)為，學(xué)界的分歧源于證明責(zé)任這個詞的翻譯，最開始譯自日本的為“舉證責(zé)任”，后來譯自俄羅斯的為“證明責(zé)任”。證明責(zé)任既不是權(quán)利也不是義務(wù)，它只是法律的事先分配，不存在倒置、轉(zhuǎn)移的問題。他指出，建立證明責(zé)任制度在我國存在三個難題：一是控審分離原則在我國并沒有實(shí)行，二是疑罪從無在我國不能完全實(shí)行，三是不具備被告人履行證明

8、責(zé)任的現(xiàn)實(shí)條件。英美法中無罪推定的“罪”和我們理解的“罪”是不一樣的，犯罪構(gòu)成要件和無罪辯護(hù)要件共同構(gòu)成入罪要件和出罪要件。入罪要件成立后，如果被告人提出精神病等積極抗辯，就要承擔(dān)證明責(zé)任。我國刑法上的犯罪構(gòu)成理論是封閉的，四個要件一旦得以證明就構(gòu)成犯罪，如果要檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)全部要件的證明責(zé)任，我國的檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)的責(zé)任比英美國家控方的責(zé)任還要大。他主張?jiān)谔囟ㄇ闆r下，被告人負(fù)有提供證據(jù)的責(zé)任，只要被告人提供的證據(jù)使得法官對被告人是否構(gòu)成犯罪產(chǎn)生疑問，檢察機(jī)關(guān)就要承擔(dān)證明責(zé)任。馮亞東教授認(rèn)為，我們對證明責(zé)任理解上的差異，或許在于實(shí)體法犯罪構(gòu)成體系對訴訟法證明責(zé)任產(chǎn)生的影響。在實(shí)體法上，我們承受的是前

9、蘇聯(lián)法學(xué)界的四要件體系，要求控方對四個要件進(jìn)行舉證和說明，被告人不承擔(dān)證明責(zé)任;而德日體系、英美體系不是這種四要件體系，因此在證明責(zé)任分配上，對被告人也分配了證明責(zé)任。但也有學(xué)者認(rèn)為，證明責(zé)任的分配是一個法系的問題，在大陸法系被告人是不承擔(dān)任何證明責(zé)任的，而英美法系主要是依靠證明責(zé)任的分配來解決問題。四川省高級人民法院的鄧修明法官認(rèn)為，我國目前還不具備建立證明責(zé)任制度的條件，但可以適當(dāng)?shù)丶哟蟊桓嫒说哪承┬淌伦C明責(zé)任。我國偵查人員的素質(zhì)、技術(shù)水平等與西方國家的差別還很大。被告人能夠證明的某些事項(xiàng)是有規(guī)律的，而且被告人有證明的積極性，因此，在特殊領(lǐng)域要求被告人對待證事實(shí)承擔(dān)證明責(zé)任能夠提高訴訟效率

10、。無罪推定是基本原則，訴訟合理原則是補(bǔ)充原則，在特殊情況下可以把一些證明責(zé)任分給被告人。他建議我國可以借鑒國外的一些做法，對我國被告人承擔(dān)刑事證明責(zé)任的規(guī)定予以一定程度的細(xì)化。我國被告人承擔(dān)證明責(zé)任的范圍要立足于我國當(dāng)前的國情，對被告人證明責(zé)任設(shè)置比較低的證明標(biāo)準(zhǔn)，即被告人提出的證據(jù)和主張，只要能夠讓法院產(chǎn)生合理懷疑就可以，消除合理懷疑的證明責(zé)任由控方承擔(dān)，控方只承擔(dān)提供證據(jù)的責(zé)任，不承擔(dān)說服責(zé)任。參與討論的很多學(xué)者贊成，被告人在一定條件下應(yīng)當(dāng)承擔(dān)證明責(zé)任，只是對承擔(dān)何種證明責(zé)任存在不同看法。有學(xué)者指出，理論上可以將證明責(zé)任(Burden of proof)分為提出證據(jù)的責(zé)任(Burden o

11、fproducing evidence)和說服責(zé)任(Burden of persuasion)。前者是行為意義上的證明責(zé)任，即在訴訟的進(jìn)程中，提供充分的證據(jù)支持自己的主張，推動辯論的進(jìn)行;后者是結(jié)果意義上的證明責(zé)任，即說服事實(shí)審理者確信提供的證據(jù)所支持的主張，否則承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。被告人在某些情況下承擔(dān)提出證據(jù)責(zé)任，但不承擔(dān)說服責(zé)任。法律應(yīng)當(dāng)對以下積極抗辯規(guī)定為被告人的證明責(zé)任：一是被告人提出的精神病辯護(hù);二是阻卻違法性的正當(dāng)理由;三是援用實(shí)體法中某些但書、例外或豁免的規(guī)定;四是陷阱抗辯(Entrapment)和被人挑釁(Provocation)抗辯;五是巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪和持有型犯罪。但也有學(xué)

12、者認(rèn)為，證明責(zé)任應(yīng)當(dāng)由控方承擔(dān)，如果被告方提出一些辯護(hù)主張，當(dāng)然會提出一些支持其主張的事實(shí)作為證據(jù)，但這是一種“提供證據(jù)說明的義務(wù)”，也是“提供證據(jù)說明的權(quán)利”，而不是證明責(zé)任。三、推定與證明責(zé)任的關(guān)系及其實(shí)務(wù)樊崇義教授認(rèn)為，應(yīng)該從訴訟領(lǐng)域上深刻認(rèn)識推定問題，因?yàn)椴还苄谭ㄔ趺匆?guī)定，都涉及證明責(zé)任的轉(zhuǎn)移問題。大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，推定和刑事證明責(zé)任的問題涉及刑事實(shí)體法和刑事程序法，需要刑法學(xué)者、刑事訴訟法學(xué)者和證據(jù)法學(xué)者共同努力。關(guān)于推定與證明責(zé)任的關(guān)系，很多學(xué)者認(rèn)為推定會產(chǎn)生轉(zhuǎn)移證明責(zé)任的效果，即把本該屬于控方的責(zé)任轉(zhuǎn)移到了辯方。但也有學(xué)者指出，推定只是大大減輕了控方的證明責(zé)任，減少了不必要的舉證，

13、但并不一定轉(zhuǎn)移證明責(zé)任，更不能說是證明責(zé)任倒置。一些通過常規(guī)的推理、推論難以證明的案件，通過推定緩解了證明不能的壓力，提高了打擊犯罪的效率。針對我國刑事法律以及司法解釋中有關(guān)推定和證明責(zé)任的問題，與會的專家、學(xué)者和來自司法實(shí)務(wù)部門的同志暢所欲言，發(fā)表了自己的見解。有學(xué)者為，推定在刑事司法證明中發(fā)揮著重要作用，其中對于犯罪主觀要件有推定意圖、推定故意、推定明知以及推定非法持有。四川省人民檢察院的夏黎陽特別指出，刑法意義上以非法占有為目的的案件在司法實(shí)踐中比較多，被告人的主觀目的具有獨(dú)立地位，是必須證明的對象。該類罪只存在于直接故意犯罪中，以非法占有目的為犯罪構(gòu)成要件之一，需要單獨(dú)證明，但比較困難

14、，因此需要推定。最高人民檢察院的韓耀元博士就刑法中的“明知”談了自己的看法：對故意犯罪，刑法有的明文規(guī)定了“明知”的要件，有的則沒有規(guī)定。除了刑法明確規(guī)定“明知”要件的以外，哪些故意犯罪還需要“明知”，會涉及到推定的問題。刑法第14條、第15條，要求故意犯罪有“明知”的要件，一般認(rèn)為，刑法以規(guī)定故意犯罪為原則，但是沒有完全體現(xiàn)這個原則。有些罪名沒有明確規(guī)定是故意還是過失，但可通過對比而從罪名中發(fā)現(xiàn);有的罪名沒有規(guī)定是過失，但是刑法理論上認(rèn)為是過失或者實(shí)踐處理中認(rèn)為是過失;有的罪名沒有規(guī)定故意，但是理論上、實(shí)踐上只能認(rèn)為是故意。刑法對奸淫幼女的行為沒有要求明知，但最高人民法院2003年的司法解釋

15、要求“明知”。綜合起來看，司法解釋雖然沒有明確規(guī)定“明知”，但涉及了“明知”的有五種情況：一是對“明知”進(jìn)行解釋，并設(shè)定推定的條件及除外條款，如1998年關(guān)于盜、搶機(jī)動車的司法解釋(2007年“兩高”又作了修訂，排除了兩種情況);二是沒有解釋“明知”，只規(guī)定了推定，但沒有除外條款;三是沒有解釋“明知”，沒有規(guī)定推定，也沒有除外;四是只要求具備“明知”條件，沒有進(jìn)行解釋;五是一些描述用語，沒有進(jìn)行規(guī)定。周光權(quán)教授就“明知”和“推定”的關(guān)系問題談了自己的看法，認(rèn)為大量法律和司法解釋一般把“明知”規(guī)定為知道或應(yīng)當(dāng)知道的分類太粗放，“明知”應(yīng)當(dāng)有更詳細(xì)的分級。犯罪主體是否知道犯罪對象的問題分為兩個級別

16、：確實(shí)知道、確實(shí)不知，再細(xì)分就是確實(shí)知道、實(shí)際知道(實(shí)知)、可能知道(或知)、應(yīng)當(dāng)知道、確實(shí)不知五種情況。“應(yīng)當(dāng)知道”應(yīng)該進(jìn)一步分為兩種情況：一是應(yīng)當(dāng)知道，但沒有知道;二是應(yīng)當(dāng)知道，事實(shí)上明知。法律和司法解釋應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同的情況規(guī)定哪些不適用推定、哪些適用推定。但也有學(xué)者提出相反的觀點(diǎn)，認(rèn)為對于“明知”的情況應(yīng)當(dāng)合并而不是細(xì)分。四、小結(jié)1986年，美國一些研究證據(jù)的學(xué)者齊聚波士頓，召開了一個有關(guān)證據(jù)法發(fā)展的研討會，會議的主題是討論什么構(gòu)成了判決中系爭事實(shí)的推理方式。結(jié)果，這些來自不同領(lǐng)域的專家們就很多簡單的問題發(fā)生了爭議，而且很難取得共識。例如，對于“事實(shí)”(fact)問題，不同學(xué)科的人就有不同

17、認(rèn)識;對于“概然性”(probability)問題，證據(jù)法學(xué)者和律師與統(tǒng)計(jì)學(xué)、哲學(xué)、心理學(xué)領(lǐng)域的學(xué)者分歧很大。同樣地，由于本次研討會討論的刑事證明責(zé)任和推定本身屬于爭議較大的問題，加上與會者有來自高校、科研機(jī)構(gòu)的學(xué)者，又有來自司法機(jī)關(guān)的法官、檢察官，因此對該問題產(chǎn)生觀點(diǎn)上的爭鳴很正常。因此，會議總結(jié)人龍宗智教授所戲言的“缺乏共識”，在某種程度上也是本次會議的真實(shí)寫照。不過，這次研討會也取得了一些成果。首先，界定了推定的含義，對模糊不清的概念進(jìn)行了梳理，達(dá)成了基本的共識，并明確了推定是實(shí)體和程序共同的問題;其次，明晰了推定與推論、推理相關(guān)概念的區(qū)別和聯(lián)系，厘清了推定與證明責(zé)任的關(guān)系;再次，對我國刑事司法實(shí)踐中存在涉及推定的問題進(jìn)行了討論，提出了被告人承擔(dān)證明責(zé)任的一些情況;最后，提出了在刑事領(lǐng)域中構(gòu)建推定的一個基本的框架，包括構(gòu)建的原則、范圍等。大家一致認(rèn)為，在刑事法上規(guī)定推定，必須持慎重態(tài)度，防止異化和濫用，要結(jié)合中國的實(shí)際情況，既要堅(jiān)持推定過程中的證明責(zé)