我國(guó)大陸地區(qū)少數(shù)民族文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展研究

1、淺析刑事訴訟中非法言詞證據(jù)的排除淺析刑事訴訟中非法言詞證據(jù)的排除論文提要：非法言詞證據(jù)排除規(guī)則作為刑事證據(jù)規(guī)則的一個(gè)重要組成部分，具有重要的意義。以刑訊逼供取得的非法言詞證據(jù)的排除,作為非法證據(jù)排除規(guī)則的重要組成部分,在我國(guó)證據(jù)規(guī)則中占有極其重要的地位。本文立足于我國(guó)非法言詞證據(jù)排除的理論和實(shí)踐，力圖通過對(duì)非法言詞證據(jù)的界定、我國(guó)刑事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的現(xiàn)實(shí)情況進(jìn)行分析，以如何查證刑訊逼供取得的非法言詞證據(jù)為核心，探求了刑事立法和司法實(shí)踐中對(duì)非法證據(jù)排除規(guī)則的缺位和不完善。圍繞審判階段如何對(duì)以刑訊逼供取得的非法言詞證據(jù)進(jìn)行查證，并對(duì)當(dāng)前刑事訴訟中應(yīng)實(shí)行什么樣的非法言詞證據(jù)排除規(guī)則進(jìn)行探析，以

2、期達(dá)到對(duì)刑訊逼供取得的非法言詞證據(jù)排除的進(jìn)一步完善。 以下正文： 引言 非法證據(jù)是現(xiàn)代刑事訴訟文明發(fā)展進(jìn)程中不可容忍的絆腳石。在我國(guó)目前的司法實(shí)踐中非法證據(jù)屢見不鮮,尤其是在刑事訴訟過程中不少的非法證據(jù)還被用作定案的依據(jù)。這不但侵犯了公民的基本權(quán)利,而且嚴(yán)重影響了司法的公正性和法律的嚴(yán)肅性,因此在現(xiàn)代大多數(shù)國(guó)家刑事訴訟中,已經(jīng)把非法證據(jù)排除作為刑事訴訟法中一項(xiàng)重要的權(quán)利保障機(jī)制。 本文并不想對(duì)非法證據(jù)排除規(guī)則作總體的分析研究，而是立足于國(guó)情，從最急迫的角度入手：其一，非法取證的手段包括刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙等，本文側(cè)重從刑訊逼供這一對(duì)被告人的權(quán)利侵害最嚴(yán)重的非法手段入手；其二，非法證據(jù)包括

3、非法言詞證據(jù)和非法實(shí)物證據(jù)，本文著重于研究以被告人口供為的重點(diǎn)的非法言詞證據(jù)。本文是在非法證據(jù)排除規(guī)定的基礎(chǔ)上，借鑒前人研究的成果，分析此制度在立法實(shí)踐和司法實(shí)踐中遇到的問題，以如何查證以及更加有效的查證刑訊逼供獲取的非法言詞證據(jù)為核心，以期求得對(duì)刑訊逼供取得的非法言詞證據(jù)排除的進(jìn)一步研究和完善。 第一章 非法言詞證據(jù)排除概述 一、非法言詞證據(jù)的界定 （一）非法證據(jù) 界定非法言詞證據(jù)，首先要明確非法證據(jù)的含義。在非法證據(jù)排除規(guī)則中的“非法”乃是“非法取得的”的簡(jiǎn)稱。在我國(guó)，非法證據(jù)有廣義和狹義之分。狹義的非法證據(jù)即在取證過程中，違反了被告人的合法權(quán)利而取得的證據(jù)。而實(shí)務(wù)界大多采用廣義的非法證據(jù)

4、觀，認(rèn)為非法證據(jù)包括兩個(gè)部分，即用非法手段取得的證據(jù)和形式不合法的證據(jù)。形式不合法的證據(jù)指的是沒有侵犯被取證人的權(quán)利，只是違反法律對(duì)證據(jù)形式的要求。形式不合法的證據(jù)與非法證據(jù)最大的區(qū)別在于，其可通過重新取證或是補(bǔ)充偵查來彌補(bǔ)。所以不能將其混為一談，就像有學(xué)者認(rèn)為的那樣“將非法證據(jù)的范圍擴(kuò)大到所有不合法的證據(jù)，不僅增加了非法證據(jù)排除規(guī)則在中國(guó)確立的難度，混淆了兩種不同的補(bǔ)救方式，還沖淡了非法證據(jù)排除規(guī)則保障人權(quán)的意義?！?二）非法言詞證據(jù)的內(nèi)涵和外延 關(guān)于非法言詞證據(jù)的內(nèi)涵和外延，我國(guó)在非法證據(jù)排除規(guī)定第一條中明確了非法言詞證據(jù)的內(nèi)涵和外延，其包括犯罪嫌疑人、被告人供述，被害人陳述，證人證言。但

5、是學(xué)術(shù)界對(duì)此仍有有不同的觀點(diǎn)。有學(xué)者認(rèn)為，非法言詞中的非法取得的證人證言，不應(yīng)通過非法證據(jù)排除規(guī)則來解決，應(yīng)由傳聞證據(jù)規(guī)則或是證人出庭作證制度來解決。筆者認(rèn)為非法言詞證據(jù)中應(yīng)當(dāng)包括非法取得的證人證言，主要是出于以下的考慮：在我國(guó)的司法實(shí)踐中確實(shí)存在對(duì)證人違反取證的行為，而且也侵犯了證人的憲法上的權(quán)利。例如，在趙作海一案中，其妻子趙小齊說，當(dāng)年趙作海被抓走，她不知道怎么回事，說不知道，就會(huì)被打。同樣，證人甘花說，她同樣也被打過，一直逼問她，“他殺人，你見了嗎？”那么對(duì)于這樣的暴力取證，即使證人出庭作證了，但是，已經(jīng)存在對(duì)他們先前的違法行為，怎么能夠保障他們?cè)诜ㄍド弦宰约赫鎸?shí)的意愿來作證呢？ （三

6、）非法言詞證據(jù)和非法實(shí)物證據(jù)的比較 非法證據(jù)包括非法言詞證據(jù)和非法實(shí)物證據(jù)兩類。在非法證據(jù)排除規(guī)則高度發(fā)展的美國(guó)，最初主要解決的是非法實(shí)物證據(jù)，后來才擴(kuò)展到言詞證據(jù)。美國(guó)和其他的一些國(guó)家確立了自白的任意性規(guī)則，所以對(duì)于非法證據(jù)排除方面?zhèn)戎赜诜欠ǖ膶?shí)物證據(jù)。但是，我國(guó)的情況與其不一樣。首先，我國(guó)的非法證據(jù)排除規(guī)則需要迫切解決的是屢禁不止的刑訊逼供；其次，我國(guó)未確立沉默權(quán)和自白的任意性規(guī)則，而且基于自白的易偽造性和非法收集的言詞證據(jù)其虛假的可能性比實(shí)物證據(jù)要大得多?；谝陨系目紤]，我國(guó)把非法言詞證據(jù)作為排除的重點(diǎn)。這也是本文以非法言詞證據(jù)為研究視角的原因。 二、非法言詞證據(jù)排除的模式 在非法證據(jù)的

7、排除問題上，我國(guó)的大部分學(xué)者認(rèn)為，對(duì)非法獲得的言詞證據(jù)采取更為嚴(yán)厲的制裁措施，即以自動(dòng)排除為主，裁量排除為輔；但是對(duì)于非法實(shí)物證據(jù)，以裁量排除為主。筆者認(rèn)為，這兩個(gè)觀點(diǎn)研究的并不是同一層面上的問題。對(duì)于非法言詞證據(jù)的排除來說，首先要對(duì)非法言詞證據(jù)進(jìn)行查證，也就是確定 淺析刑事訴訟中非法言詞證據(jù)的排除第2頁此言詞證據(jù)是不是通過非法取證的手段取得的。其次，在非法言詞證據(jù)查證以后，就會(huì)涉及到自動(dòng)排除和裁量排除的問題。關(guān)于我國(guó)的非法言詞證據(jù)的排除模式，非法證據(jù)排除規(guī)定第二條明確規(guī)定：“經(jīng)依法確認(rèn)的非法言詞證據(jù)，應(yīng)當(dāng)予以排除，不能作為定案的根據(jù)?！睆倪@條可以看出，我國(guó)對(duì)非法言詞證據(jù)的排除采取的自動(dòng)排除的

8、模式。 （二）非法言詞證據(jù)排除的效力 非法證據(jù)排除規(guī)定第二條明確規(guī)定，非法言詞證據(jù)，不能作為定案的根據(jù)。那么如何理解“不能作為定案的根據(jù)”就涉及到非法證據(jù)與量刑的關(guān)系。筆者認(rèn)為，在我國(guó)實(shí)行量刑規(guī)范化的今天，非法證據(jù)在量刑中應(yīng)當(dāng)作為考慮的因素，在實(shí)行的過程中，量刑的獨(dú)立化運(yùn)作程序?yàn)榉欠ㄗC據(jù)在量刑中的適用創(chuàng)造了條件，而且，從價(jià)值的角度來講，在量刑程序中適用非法證據(jù)可以實(shí)現(xiàn)刑罰的個(gè)別化。 關(guān)于非法取得的言詞證據(jù)被排除后，還能否通過合法的程序重新調(diào)查取證，以轉(zhuǎn)化為合法的證據(jù)。有學(xué)者認(rèn)為，這個(gè)對(duì)證據(jù)的否定是一次性的，不能通過補(bǔ)正轉(zhuǎn)化為合法的證據(jù)。但也有的學(xué)者認(rèn)為，二次口供應(yīng)當(dāng)有例外，即犯罪嫌疑人放棄排除

9、要求的，可以采用，對(duì)于被告人在審判期間所作的口供，由于基本上排除刑訊逼供并且是聽取口供的最后機(jī)會(huì)，如果屬實(shí)則應(yīng)采納。筆者認(rèn)為，雖然非法證據(jù)排除規(guī)定未對(duì)此作出禁止性的規(guī)定，但是，被告人對(duì)先前的刑訊逼供已經(jīng)存在恐懼的心理，因此對(duì)在刑訊逼供以后通過合法的手段取得的被告人的口供也應(yīng)當(dāng)予以排除。 第二章 非法言詞證據(jù)排除的實(shí)踐分析 一、我國(guó)刑事訴訟中非法言詞證據(jù)排除規(guī)則的現(xiàn)狀 我國(guó)刑事訴訟中的非法言詞證據(jù)排除的立法現(xiàn)狀可以分為兩個(gè)層次：刑事訴訟法中的規(guī)定和司法解釋中的規(guī)定。刑事訴訟法第 43 條規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實(shí)”?？梢钥闯?，刑事訴訟法只是從正面規(guī)定了收集

10、證據(jù)過程中的禁止性規(guī)定，但是對(duì)于違反這些禁止性規(guī)定產(chǎn)生的法律后果沒有做出明確的規(guī)定。最高人民法院關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國(guó)刑事訴訟法若干問題的解釋第 61 條和人民檢察院刑事訴訟規(guī)則）第 140 條兩個(gè)司法解釋進(jìn)一步明確了非法言詞證據(jù)的種類和違反禁止性規(guī)定產(chǎn)生的程序性法律后果，但是對(duì)排除的具體操作規(guī)則卻沒有明確的規(guī)定。鑒于以上司法解釋存在的不足之處，以及近來年出現(xiàn)的震驚社會(huì)的佘祥林案、趙作海案，兩部三高于 20xx 年 5 月 30 日新出臺(tái)了兩個(gè)司法解釋，其中的非法證據(jù)排除規(guī)定不僅明確規(guī)定了非法證據(jù)排除規(guī)則的適用范圍、法律后果，還進(jìn)一步對(duì)審查和排除非法證據(jù)的啟動(dòng)程序、證明責(zé)任、證明標(biāo)準(zhǔn)及訊問人員

11、出庭作證等問題進(jìn)行了具體的規(guī)范。 二、立法實(shí)踐中的不足之處 非法證據(jù)排除規(guī)定頒布以前，圍繞非法言詞證據(jù)的排除在立法中的不完善問題，我國(guó)理論界和學(xué)術(shù)界已經(jīng)進(jìn)行了全方位的研究和探討，在此不再贅述。筆者在分析非法證據(jù)排除規(guī)定的基礎(chǔ)上，將主要對(duì)這個(gè)新的規(guī)定中存在的問題進(jìn)行研究和討論，主要涉及以下三個(gè)方面： （一）“情況說明”的有限進(jìn)步 在我國(guó)現(xiàn)行的刑事訴訟法中并沒有關(guān)于“情況說明”的相關(guān)規(guī)定，在法庭查證是否存在刑訊逼供的行為時(shí)，實(shí)踐中現(xiàn)有的做法是：由偵查機(jī)關(guān)提交加蓋公章的說明材料以證明沒有刑訊逼供的存在。這種證據(jù)材料在證據(jù)形式中存在一定的瑕疵，情況說明的說明主體是偵查人員，其具有證人證言的證據(jù)屬性，但

12、是卻只有單位的蓋章，這是不符合證據(jù)的法定形式的。為了解決這個(gè)問題，非法證據(jù)排除規(guī)定第 7 條明確規(guī)定，“情況說明”必須有訊問人員的簽字或者蓋章，否則不能作為證明取證合法性的證據(jù)。非法證據(jù)排除規(guī)定在“情況說明”證據(jù)的法定形式上取得了有限的進(jìn)步，但是仍然需要進(jìn)一步的探討。首先，“情況說明”是讓偵查人員自己說明在審訊過程中合法與否的情況，讓審訊人自己承認(rèn)自己的錯(cuò)誤幾乎是不可能的。其次，偵查機(jī)關(guān)出具的加蓋單位公章及訊問人員簽名的說明材料就可以證明取證程序的合法性，那么，要想證明取證過程中刑訊逼供的存在將是極其困難的事情。 （二）偵查人員出庭作證 非法證據(jù)排除規(guī)定第 7 條明確了訊問人員在符合一定情況時(shí)

13、出庭作證的義務(wù)，已經(jīng)是一個(gè)很大的進(jìn)步。但是，根據(jù)第 7 條第一款的規(guī)定，偵查人員是很難去作證的。首先，第 7 條第一款規(guī)定了一系列的前置程序，只有前面的程序不能排除刑訊逼供可能的，才會(huì)要求偵查人員出庭作證。前置程序中的第一個(gè)程序提供訊問筆錄，這對(duì)于偵查機(jī)關(guān)是很容易做到的，也就是說可能第一個(gè)程序就可以完成證據(jù)合法性的證明。其次，第 7 條第 3 款關(guān)于“情況說明”的規(guī)定，也就是偵查人員完全可以出具一個(gè)書面的材料證明取證程序的合法性，而不用出庭作證。最后，一個(gè)最大的缺憾是沒有規(guī)定偵查人員不出庭作證的法律后果。對(duì)于國(guó)家公權(quán)力機(jī)關(guān)來說，只有原則性的倡導(dǎo)，而沒有相應(yīng)的程序性法律后果，那么是很難達(dá)到預(yù)定的

14、效果的。 （三）未規(guī)定知悉權(quán) 知悉權(quán)是指訴訟中的一方在審判之前依法獲取另一方收集的有關(guān)案件的證據(jù)等相關(guān)信息的權(quán)利?；诳剞q雙方力量和取證能力的巨大懸殊，一般是辯方獲取控方的證據(jù)等案件相關(guān)的信息，以達(dá)到平等對(duì)抗控方的有利手段，這是保障平等公正的前提條件。這個(gè)制度的原理在于使控辯雙方對(duì)法庭的審理有充分準(zhǔn)備，更主要的是保護(hù)被告方有效的行使辯護(hù)權(quán)，防止在庭審中突然出現(xiàn)證據(jù)突襲等問題影響庭審的正常進(jìn)行。此權(quán)利與非法證據(jù)排除的關(guān)系，表現(xiàn)在只有通過庭前的證據(jù)開示制度，被告方才能發(fā)現(xiàn)控方指控犯罪的證據(jù)中是否有非法證據(jù)，如果沒有證據(jù)展示，辯方提起非法證據(jù)排除的動(dòng)議就無從談起；這是非法證據(jù)排除程序得以運(yùn)行的條件。

15、但是，非法證據(jù)排除規(guī)定對(duì)于作為辯護(hù)權(quán)基礎(chǔ)的知悉權(quán)卻沒有做出任何的規(guī)定。這個(gè)使得控辯雙方在庭審中關(guān)于刑訊逼供取得的非法言詞證據(jù)是否合法而進(jìn)行的質(zhì)證、辯論將會(huì)大打折扣。所以，鑒于知悉權(quán)的基礎(chǔ)地位，有必要在將來的刑事證據(jù)立法中對(duì)此做出明確的規(guī)定，并規(guī)定其具有可操作性的程序，以保障其有效的運(yùn)行。 三、司法實(shí)踐中的缺陷 非法證據(jù)排除規(guī)定出臺(tái)之后，雖然具有了可操作性的程序性規(guī)則，但是在司法實(shí)踐中也浮現(xiàn)出一些新的問題。主要表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面： （一）裁量排除的兩個(gè)主要考量因素 對(duì)排除的主體法官來說，他們認(rèn)為以刑訊逼供取得的非法證據(jù)是否應(yīng)當(dāng)加以排除，應(yīng)當(dāng)綜合考慮案件的各種因素來決定，也即是在非法證據(jù)的排除過程

16、中賦予法官更多的自由裁量權(quán)的空間。就此而言，以下兩個(gè)方面的因素主要影響了法官是否做出排除非法言詞證據(jù)的決定：一是非法證據(jù)對(duì)定罪的影響。在具體的案件中，如果法官認(rèn)為通過其他的證據(jù)足以對(duì)被告人定罪的話，那么非法言詞證據(jù)會(huì)被排除在外，不作為定罪的依據(jù)；但是，根據(jù)對(duì)全案的綜合分析，如果排除非法證據(jù)不足以認(rèn)定被告人有罪的話，那么法官一般會(huì)認(rèn)定其具有證據(jù)資格和證明效力，而不加以排除。這種做法不僅是對(duì)司法解釋本意的誤讀，而且在一定程度上也破壞了司法的統(tǒng)一性，不利于對(duì)刑訊逼供的遏制，司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)及時(shí)對(duì)這種行為作出反應(yīng)。二是當(dāng)事人各方的壓力。當(dāng)事人雙方基于自己的利益就非法證據(jù)排除提出自己的要求，但是，他們大多

17、并不是通過正常的渠道去表達(dá)自己的訴求，而是通過上訪或是信訪等手段來影響法官的判斷。信訪的結(jié)果往往引起上級(jí)對(duì)案件審理的壓力，這就導(dǎo)致了部分法官對(duì)非法言詞證據(jù)的排除可能更多的不是從法律的角度做出決定，而更多考慮的是在非法證據(jù)的排除上如何讓當(dāng)事人雙方都感到滿意。這種實(shí)際的運(yùn)行背離了非法言詞證據(jù)排除的本來理性。 （二）排除非法言詞證據(jù)對(duì)公、檢、法關(guān)系的影響 在我國(guó)的法律系統(tǒng)中，公、檢、法是互相配合、互相監(jiān)督和相互制約的關(guān)系。非法言詞證據(jù)排除規(guī)則的嚴(yán)格適用，易引發(fā)取證主體及其所在機(jī)關(guān)的抵觸情緒，從而形成檢警關(guān)系、檢法關(guān)系的緊張局面。那么，在公、檢、法的相互配合中就會(huì)形成很大的隔閡。所以，在非法言詞證據(jù)的

18、排除上，就需要由統(tǒng)一的機(jī)關(guān)來協(xié)調(diào)公、檢、法三方之間的關(guān)系。 第三章 以刑訊逼供取得的非法言詞證據(jù)排除的核心問題 非法證據(jù)排除規(guī)定雖然明確肯定了非法證據(jù)排除等程序性法律后果，但是現(xiàn)實(shí)表明，刑訊逼供的非法取證行為是很難被揭露、查證的。由此可見，如何查證刑訊逼供，就成為能否有效適用非法證據(jù)排除規(guī)則的核心問題。非法證據(jù)排除規(guī)定確立了查證刑訊逼供等非法取證行為的程序性規(guī)則，為刑訊逼供的查證提供了程序性的保障。我國(guó)的非法證據(jù)排除的主體包括檢察院和法院，下面著重以法院的審判階段來談以刑訊逼供取得的非法言詞證據(jù)排除的核心問題。 一程序的啟動(dòng) 非法證據(jù)排除規(guī)定第 4、5、6 條對(duì)程序的啟動(dòng)做出了集中性的規(guī)定。主

19、要涉及啟動(dòng)的主體、啟動(dòng)的時(shí)間、啟動(dòng)的方式等方面的內(nèi)容，關(guān)于這個(gè)方面，相關(guān)學(xué)者已經(jīng)進(jìn)行過系統(tǒng)的探討，在此不再贅述。筆者主要對(duì)非法證據(jù)排除規(guī)定第 6 條進(jìn)行分析，第 6 條規(guī)定“被告人及其辯護(hù)人提出被告人審判前供述是非法取得的，法庭應(yīng)當(dāng)要求被告人及其辯護(hù)人提供涉嫌非法取證的人員、時(shí)間、地點(diǎn)、方式、內(nèi)容等相關(guān)線索或是證據(jù)。”關(guān)于法庭要求被告方提供非法證據(jù)線索的問題，什么叫做證據(jù)線索？提到什么樣的程度才算是盡到了自己提供證據(jù)的義務(wù)？ 筆者認(rèn)為，關(guān)于被告方提供非法證據(jù)線索的兩個(gè)方面：首先，被告人或是辯護(hù)人提供非法證據(jù)線索不是證明責(zé)任的承擔(dān)（非法證據(jù)排除規(guī)定創(chuàng)立這個(gè)程序，主要是為了防止被告人或是辯護(hù)人濫用

20、自己的啟動(dòng)權(quán)，防止訴訟的不當(dāng)拖延），而只是一種說明義務(wù)。其理由主要有以下兩個(gè)方面：其一，根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行刑事訴訟法理論，承擔(dān)舉證責(zé)任的應(yīng)該是公訴機(jī)關(guān)即控方，在法律沒有明確規(guī)定的情況下，不能由辯方承擔(dān)舉證責(zé)任。其二，由于控辯雙方的力量極其不均衡，讓辯方承擔(dān)此種證明責(zé)任是不可能的。其次，提供非法證據(jù)線索需要達(dá)到什么樣的程度。筆者認(rèn)為，提供的證據(jù)線索只要達(dá)到引起法官的懷疑即可。 二、法院的初步審查及主動(dòng)調(diào)查 （一）法院的初步審查 法院的初步審查，就是法官在什么情況下對(duì)偵查機(jī)關(guān)的取證行為產(chǎn)生合法性的疑問？合法性作為證據(jù)的一個(gè)特征，主要包括證據(jù)的內(nèi)容是否合法、證據(jù)的形式是否合法、取證的手段和方法是否合法等各

21、個(gè)方面。在此法院初步審查的主要對(duì)象是取證的手段、方法是否合法的問題。那么法院初步審查對(duì)證據(jù)產(chǎn)生合法性懷疑的標(biāo)準(zhǔn)是什么，需要法官在實(shí)踐中不斷的探索，并總結(jié)上升到規(guī)則的高度進(jìn)行規(guī)定，進(jìn)而更好的指導(dǎo)實(shí)踐。 （二）法院的主動(dòng)調(diào)查 非法證據(jù)排除規(guī)定第 8 條規(guī)定了法庭對(duì)控辯雙方提供的證據(jù)有疑問的，法官可以依職權(quán)主動(dòng)調(diào)查進(jìn)行核實(shí)。這是我國(guó)非法證據(jù)排除的又一個(gè)創(chuàng)新之處。這樣規(guī)定主要是出于我國(guó)國(guó)情的考慮，“由于我國(guó)刑事訴訟存在律師辯護(hù)不發(fā)達(dá)、審判之前辯護(hù)方就證據(jù)的了解不充分、被告人權(quán)利意識(shí)和法律意識(shí)不高等問題，被告方不一定能及時(shí)準(zhǔn)確的提出非法證據(jù)排除的請(qǐng)求”。因此，對(duì)于法庭認(rèn)為證據(jù)存在疑問的，可以不必經(jīng)過被告

22、方申請(qǐng)，而主動(dòng)依職權(quán)進(jìn)行調(diào)查核實(shí)，以保證準(zhǔn)確的認(rèn)定案件事實(shí)，并保護(hù)被告人的合法權(quán)益。 三、證明責(zé)任的分配 取證行為是否存在違法的情形不是一個(gè)不證自明的問題，因此，研究非法言詞證據(jù)中的證明責(zé)任的分配，是研究非法言詞證據(jù)排除程序中不可缺少的重要環(huán)節(jié)。非法證據(jù)排除規(guī)定關(guān)于證明責(zé)任的分配采取了不同的原則。 （一）非法取得的被告人供述證明責(zé)任的分配 非法證據(jù)排除規(guī)定第 7 條規(guī)定的是對(duì)審判前供述采用的證明責(zé)任的分配，這條不僅明確規(guī)定了非法證據(jù)證明責(zé)任由公訴方承擔(dān)，而且對(duì)證明方法也作出了明確的規(guī)定。關(guān)于證明責(zé)任分配的理論將在本章第三部分做出具體的論述。在法庭調(diào)查啟動(dòng)非法證據(jù)排除程序之后，公訴人需要對(duì)取證的

23、合法性進(jìn)行舉證，公訴方的證明方法具體包括以下三項(xiàng)內(nèi)容：第一，提供訊問筆錄、原始的訊問過程錄音錄像或者其他證據(jù)。第二，通知訊問時(shí)其他在場(chǎng)人員或是其他證人作證。第三，通知訊問人員出庭作證。在上述證據(jù)仍不能證實(shí)的情況下，才需要法庭通知訊問時(shí)的訊問人員出庭作證。上文已經(jīng)對(duì)偵查人員出庭作證進(jìn)行了分析，在此不再贅述。 （二）非法取得的被害人陳述、證人證言證明責(zé)任的分配 非法證據(jù)排除規(guī)定第 13 條對(duì)此作出了規(guī)定，對(duì)于未出庭的被害人陳述、證人證言是否是非法取得的，證明責(zé)任應(yīng)該由舉證方承擔(dān)，否則將承擔(dān)對(duì)其不利的后果。 四、證明標(biāo)準(zhǔn) 非法證據(jù)排除規(guī)定第 11 條對(duì)證明標(biāo)準(zhǔn)作出了明確的規(guī)定?！肮V人不提供證據(jù)或是

24、已提供的證據(jù)不夠確實(shí)、充分的，該供述不能作為定案的根據(jù)”，換句話說，檢察機(jī)關(guān)提供的證據(jù)要達(dá)到確實(shí)、充分的程度，才能證明被告人審判前證據(jù)的合法性。那么，未出庭的被害人陳述、證人證言是否是非法取得的，該規(guī)定對(duì)其證明標(biāo)準(zhǔn)沒有做出明確的規(guī)定。筆者認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)提供的被害人陳述、證人證言是否具有合法性的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)同于上述的證明標(biāo)準(zhǔn)，即證據(jù)要達(dá)到確實(shí)充分的程度。但是，對(duì)于辯方提供的被害人陳述、證人證言是否具有合法性的證明標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)該采用上述的證明標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)榭胤胶娃q護(hù)方基于舉證能力的不同，應(yīng)當(dāng)采用不同的證明標(biāo)準(zhǔn)，即辯護(hù)方的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)低于控方。 五、司法救濟(jì)程序 非法證據(jù)排除規(guī)定第 12 條設(shè)置了非法證據(jù)排除的

25、救濟(jì)程序。目前在中間裁斷的救濟(jì)問題上，主要有兩種模式：及時(shí)救濟(jì)型和集中救濟(jì)型。其中前者是指利害關(guān)系人對(duì)其不服的裁定直接訴諸救濟(jì)手段，而后者是必須等到判決作出后，附隨對(duì)判決的上訴提請(qǐng)救濟(jì)。根據(jù)以上兩種模式的分析以及我國(guó)的規(guī)定，該規(guī)則采用的是集中救濟(jì)型，即非法證據(jù)排除規(guī)則的救濟(jì)必須等到一審判決作出之后，附隨對(duì)一審判決的上訴提請(qǐng)二審法院進(jìn)行救濟(jì)，而不能單獨(dú)請(qǐng)求二審法院對(duì)非法證據(jù)排除進(jìn)行救濟(jì)。 需要指出的是，非法證據(jù)排除規(guī)定關(guān)于救濟(jì)的規(guī)定還有待進(jìn)一步完善的地方。例如：第一，被告人或者是辯護(hù)人在一審法院沒有提出非法證據(jù)排除的申請(qǐng)，在二審的時(shí)候首次提出非法言詞證據(jù)排除的申請(qǐng)，那么二審法院是否應(yīng)當(dāng)受理此種情

26、況的申請(qǐng)？該規(guī)定對(duì)這一部分沒有做出明確的規(guī)定。筆者認(rèn)為，二審法院對(duì)此情況也應(yīng)當(dāng)受理。第二，該規(guī)定第12條只規(guī)定了二審法院應(yīng)當(dāng)對(duì)其申請(qǐng)進(jìn)行審查，不必經(jīng)過被告人或是辯護(hù)人的申請(qǐng)，但是，對(duì)當(dāng)事人申請(qǐng)的非法言詞證據(jù)排除，二審法院不予受理的救濟(jì)措施卻沒有相應(yīng)的規(guī)定。這些都需要在以后的實(shí)踐中繼續(xù)探討和完善。 第四章 制定非法言詞證據(jù)排除的相關(guān)配套制度 一種制度能否在實(shí)踐中有效地運(yùn)行，除了本身制度完善以外還需要其他相關(guān)制度的配合。否則，此規(guī)則只能是無本之木，無源之水，必將會(huì)形同虛設(shè)。如此，還需要一系列相關(guān)配套制度做支撐。非法言詞證據(jù)的查證，除了本身制度規(guī)則的完善之外，要想使其更加有效的查證，需要以下相關(guān)制度

27、的完善。 一、完善訊問制度 司法實(shí)踐中，由于我國(guó)受口供之王傳統(tǒng)觀念的影響，加之目前偵查水平相對(duì)水平較低，因此在偵查活動(dòng)中，偵查人員還是過多的依賴于口供。在犯罪嫌疑人不“如實(shí)陳述”的情況下，就可能會(huì)存在刑訊逼供的現(xiàn)象。為了有效的防范刑訊逼供等違法取證行為的發(fā)生，就要在完善訊問制度上下功夫。一是訊問時(shí)間限定。規(guī)范偵查訊問行為，原則上禁止夜間訊問，并在時(shí)間間隔上，規(guī)定在 24 小時(shí)內(nèi)連續(xù)訊問犯罪嫌疑人的時(shí)間不能超過 10 小時(shí)，或是更短的時(shí)間，以防止長(zhǎng)時(shí)間不讓犯罪嫌疑人睡覺的變相刑訊逼供的行為。二是訊問地點(diǎn)限定。偵查機(jī)關(guān)訊問犯罪嫌疑人必須在看守所內(nèi)進(jìn)行，不能提審離開看守所進(jìn)行。在看守所內(nèi)也要在指定的

28、專用審訊室進(jìn)行。三是審、監(jiān)分離。審、監(jiān)分離是指?jìng)刹?、預(yù)審人員在看守所提審犯罪嫌疑人時(shí)應(yīng)與看守所人員的監(jiān)押職責(zé)相分離。11 二、羈押場(chǎng)所的中立化 羈押機(jī)關(guān)中立，指的是羈押機(jī)關(guān)的人員、經(jīng)費(fèi)、管理等應(yīng)獨(dú)立于負(fù)責(zé)案件偵查和審判的公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和人民法院，從而有利于依法羈押，維護(hù)被羈押人的合法權(quán)益。根據(jù)我國(guó)法律的規(guī)定，看守所隸屬于公安機(jī)關(guān)，受同級(jí)公安機(jī)關(guān)的管理。作為偵查機(jī)關(guān)的公安機(jī)關(guān)依法對(duì)看守所執(zhí)行管理的職能。因此，看守所在實(shí)踐中一般是服從公安機(jī)關(guān)偵查的需要，為偵查服務(wù)。這就決定了看守所難以在偵查機(jī)關(guān)和犯罪嫌疑人之間保持中立的地位。這種不合理的設(shè)置，導(dǎo)致了看守所里一系列侵犯犯罪嫌疑人、被告人合法權(quán)利的現(xiàn)象發(fā)生，嚴(yán)重破壞了法治公平、正義的原則，造成了極其惡劣的影響。在這種情況下有必要將看守所從公檢法三部門中分離出去，有的學(xué)者提出了可以由司法行政機(jī)關(guān)對(duì)其進(jìn)行管理。這樣規(guī)定看守所作為中立的第三方可以對(duì)法庭在審理偵查機(jī)關(guān)是否存在刑訊逼供等其他非法取證行為時(shí)提供客觀的證據(jù)。 三、建立同步錄音錄像制度 同步音錄像制度，是指執(zhí)法工作人員在訊問犯罪嫌疑人、被告人時(shí)要有同步的錄音、錄像。建立偵查活動(dòng)中的全程錄音、錄像制度，不僅可以防止訊問時(shí)的非法行為，同時(shí)也可以為偵查機(jī)關(guān)證明取證的合法性提供依據(jù)，作為控方反駁辯方排除非法言詞證據(jù)的有力依據(jù)?，F(xiàn)代國(guó)家普遍采用訊問時(shí)全程錄音、錄像制度，比如英國(guó)從