對民事代理權制度的幾點探討

1、對民事代理權制度的幾點探討劉成江代理權是代理制度的核心內(nèi)容。在代理制度日臻完善的今天，代理在日常生活中也越發(fā)顯得平常，這種行為逐漸 深入到民事活動的各個方面，但在代理權的性質(zhì)、發(fā)生、行使等一系列的問題上，法學界中仍然存在著不同的觀點, 各家觀點也會在不斷的講座和辯論中求同存異，這無疑會使代理制度得到進一步完善。代理制度的發(fā)展是建立在社會 商品經(jīng)濟發(fā)展的突飛猛進，勢必要在經(jīng)濟活動中更加明確代理權方面一些問題。一代理制度的產(chǎn)生、代理權的概念民法作為一個傳統(tǒng)的法律部門，各項主要制度大都有著悠久的歷史和古老的淵源，一般都可追溯到古羅馬時代, 始終沒有出現(xiàn)關于代理方面的法律規(guī)定，盡管到后期出現(xiàn)了“海商法

2、”、“企業(yè)訴”、“特有財產(chǎn)所得利益訴”等法 律形式但都沒有形成現(xiàn)代意義上的代理制度。究其原因，古羅馬法中未能形成現(xiàn)代意義的代理制度，最根本的原因在于古羅馬沒有形成發(fā)達的社會商品經(jīng)濟。到187世紀下半葉到19世紀上半葉，關于隱名代理的法律規(guī)定出現(xiàn)了。在 近代民法產(chǎn)生以前，作為中世紀商法重要部分的委托代理制度即已出現(xiàn)。在近代各國民商法中，委托代理較之法定代 理占有更為重要的地位，因為前者與商品經(jīng)濟交換關系的相互關系更為密切。關于代理權的概念，可以從我國的民法通則規(guī)定的幾個方面進行分析。（一）、從代理的內(nèi)部關系來考察，代理權與當事人的行為具有密切的關系代理的內(nèi)部關系包括委托授以關系和監(jiān)護關系。前者，

3、首先被代理人具有相應的行為能力，才能授予代理人代理權；其次，受委托的代理人，也應當有相當?shù)男袨槟芰?；再次，被代理人授出代理權，是充分的利用自己民事行為能? 借助他人的行為，廣泛的參加民事法律關系，以實現(xiàn)一定的權利。可見，就代理的內(nèi)部關系而言，代理權或是使被代 理人充分的行使自己的民事行為能力，或是法律用于補救無民事行為能力或是限制民事行為能力的法律觀念。（二）從代理權的外部關系考慮，代理權只是一種資格或地位這種資格或是地位，是指代理人得以被代理人的名義向第三人為意思表示或接受第三人的意思表示的資格或地位。代理權是意味著代理人以被代理人的名義與第三人進行民事活動，后辦直接歸被代理人。這是一種資

4、格。在這種資格 下代理人為實現(xiàn)被代理人的權利而行為。具有代理權，并不意味著有什么權利和利益，即使在代理中獲得報酬，也不 是依據(jù)代理權，而是依據(jù)委托合同而已。代理權的性質(zhì)代理權為代理關系的基礎；是代理法律關系的核心。關于代理權的性質(zhì)，在法學界眾說紛紜，在此簡列以下兩種:其一，非權利、非義務說。代理權者，代理人得為代理行為之資格也。乃代理人所為法律行為之效力，得直接歸 屬于本人之要件。代理人雖有代理權，但對于本人不能取得任何權利，亦不負任何義務，本人與代理人間基于代理權 所授予法律顧問關系而發(fā)生權利義務，系另一問題。故學者通說認為代理權為類似行為能力之一種法律上的地位，即 非權利，亦非義務。其二，

5、資格說。資格說又稱能力說，此說認為代理人以被代理人名義為民事法律行為或資格或地位，是代理人實 施代理行為的行為能力。臺灣法學者鄭玉波也說過：“代理權者乃基于法律規(guī)定或本人授予，而生之一種資格也。代 理權雖亦名為權，但與其他權利不同，蓋其他權利皆依利益為依歸而代理權對于代理人并無利益而言，故代理人只是 一種資格或地位?！贝苏f內(nèi)容前面代理權概念中已論述過，此不在贅述。筆者認為代理權歸于資格說中的行為能力說 較為確切。法律上的資格包括權利能力和行為能力，前者是民事主體取得權利承擔義務的資格，而代理行為引起的權 利義務直接歸被代理人。顯然，代理權不屬于權利能力范疇。后者是依自己的行為實施法律行為的資格

6、。代理行為屬 于法律行為，代理人依自己的行為實施這種法律行為，說其先進事跡行為能力，邏輯上應該沒有錯。三、代理權的發(fā)生、行使和消滅（一）代理權的發(fā)生我國民法將代理分為委托代理、法定代理和指定代理。法定代理權是指定代理人根據(jù)法律直接規(guī)定而進行代理時的代理權，代理人和被代理人間往往有特殊的關系（如血緣、婚姻、隸屬關系）。委托代理的代理權指代理人根據(jù)被代 理人的委托而進行代理時的權利。委托可以是口頭委托、書面委托或其他方法委托成立便形成委托代理權。但法律規(guī) 定書面的，代理權的發(fā)生應當依書面材料為依據(jù)。指定代理是指人民法院或有關單位的指定而進行的代理。這種代理 發(fā)生人民法院或有關單位的指定，但前提是沒

7、有委托代理人或法定代理人。（二）代理權的行使代理權的實質(zhì)是代理人為實現(xiàn)被代理人的利益而行為。因此，代理制度關于代理權行使的最基本準則就是保證被 代理人利益最大化。代理權的行使，是代理人以被代理人的名義進行民事法律行為，是一行為法律事實的發(fā)生過程。因此代理權的行使不僅要遵守代理制制度的規(guī)定，而且還要遵守民事法律行為制度的規(guī)定。要正確行使代理權就需要 遵循以下幾點原則：首先，必須在代理的權限內(nèi)行使代理權。代理人只有在這個限度內(nèi)實施代理行為方可產(chǎn)生代理的 后果，如果超這個限度，就形成了超權代理。其次，應當維護被代理人的利益，認真負責地履行代理職責。再次，委托代理人應當親自履行職責，不得擅自轉(zhuǎn)托他人.

8、最后，應當在法律規(guī)定的范圍內(nèi)行使代理權，不得進行違法行為。（三）代理權的消滅1、 代理權的消滅代理權的消滅，一些國家的民法中規(guī)定為兩種情形，即基于基礎關系和撤回。我國民法中將其分為三種情形，委托代理權消滅、法定代理權消滅和指定代理權消滅，分法雖然各異，但是實質(zhì)大致相同。 我國民法在委托代理中，“代 理期間屆滿或者代理事務完成”、“代理人死亡”、“代理人喪失民事行為能力”及“作為被代理人或代理人的法人終止”與法定代理和指定代理權消滅中的“被代理人取得或恢復民事行為能力”、“代理人喪失民事行為能力”都應 該歸置于基礎關系的消滅；“被代理人取消委托或者代理人辭去委托”和“指定代理的取消”應該歸置于撤

9、回。2、代理權的消滅的后果代理權隨代理關系的消滅而消滅，代理人不得再以代理人的身份進行活動，否則即為無權代理。代理權消滅后，代理人在必要和可能的情況下，應向被代理人或其繼承人、遺囑執(zhí)行人、清算人、新代理人等, 就其代理事務及有關財產(chǎn)事宜何等出報告和移交的義務。委托代理人應向被代理人交回代理證書及其他證明代理權的憑證。代理人不得留置，以防止出現(xiàn)無權代理或表見 代理，給社會造成不必要的糾紛。四 代理權的權限與代理權的超越（一）代理權的權限如果說對代理權概念的提示，解決的是其質(zhì)的方面的規(guī)定，那么代理權限則是說明其量的規(guī)定性。代理人應如何；授權代理就應當載明代理權限，超越代理權限的代及在何種程度內(nèi)進行

10、代理活動其依據(jù)就是代理權限。我國民法規(guī)定 理行為，被代理人追認后方可發(fā)生效力，否則，后果自己承擔。代理權可分為全權代理和非全權代理。代理人在為被 代理人利益著想的情況下，能夠獨立自主的進行代理活動，且無須向被代理人匯報請示，此咱代理權為全權代理，如 法定代理就屬此類；如果代理人不能自主解雇問題，對一些事務的處理須向被代理人匯報請示作出決定，此種代理為非 全權代理，委托代理大部分屬于此類。全權代理權的范圍和被代理人的權利無所差別，而非全權代理的范圍就被限定 在一定的權限內(nèi)。（二）代理權的超越在代理中，往往會出現(xiàn)越權代理。它可以分為量的超越和質(zhì)的超越。量的超越是按照被代理人的意圖行為，但又在意圖之

11、外作了同樣行為的一種超越，譬如，代理買15頭牛，卻買了 20頭;而質(zhì)的超越是指完全在被代理人意圖之外 作了另一行為的一種超越。就象讓代理買牛，卻買成了馬。質(zhì)的變化也就使得權利的性質(zhì)發(fā)生變化。筆者認為量的超 越仍然屬有權代理，因為代理行為仍然部分是在被代理人的意圖之中的民事行為，仍有部分代理了被代理人的利益 質(zhì)的超越卻是無權代理，這種代理完全不代表被代理人的利益。代理權是代理制度的重要內(nèi)容，代理權會在代理制度的完善過程中逐漸得到遠東和明確，代理權的規(guī)范和明確,會養(yǎng)活民事活動中的一些不必要的爭端；對經(jīng)濟的發(fā)展有一定的影響和促進作用。當初，經(jīng)濟的發(fā)達與否，是代理制度 形成的根本原因；當前，代理制度的

12、完善也是經(jīng)濟發(fā)達的一個反映，因為代理制度勢必要解決經(jīng)濟發(fā)展帶來的種種代理 問題，因此我們在要完善代理制度的過程中，規(guī)范和明確代理問題，讓它更好的為我國經(jīng)濟發(fā)展服務。修改紅十字會募捐和接受捐贈工作條例現(xiàn)行中國紅十字會募捐和接受捐贈工作條例是中國紅十字會第六屆理事會第四次會議于牛建國1997年通過的。該條例實施后國家雖然遭遇了一些自然災害，但沒有哪次災害有汶川地震如此慘烈?！笆澜缒┤铡卑愕臑暮Πl(fā)生后，社會各界的捐款像潮水一樣涌向中國紅十字會賬戶，有關中國紅十字會募捐和接受捐贈工作條例的爭議逐漸顯現(xiàn)。據(jù)媒體報道，汶川地震發(fā)生后某日，一個以“某車友會聯(lián)合紅十字為四川地震搞募捐活動，三亞紅十字會副會長兼

13、秘書長王驪態(tài)度惡劣”為名的視頻帖子在網(wǎng)上迅速蔓延。視頻顯示，這名被稱作三亞紅十字會副會長兼秘書長的王驪，站在一堆蹲在地上點數(shù)捐款的志愿者中間，態(tài)度惡劣地向捐贈者叫嚷稱，用紅十字會這個品牌就要收取5%勺管理費，不能白給用，并稱若早知道志愿者不愿給5%勺費用，就不該答應和他們合作，若志愿者堅持，她將上網(wǎng)發(fā)布，把他們搞臭了來。事件發(fā)生后，三亞紅十字會副會長兼秘書長的王驪被停職。其實，王驪只是態(tài)度惡劣，如果按照中國紅十字會募捐和接受捐贈工作條例 規(guī)定執(zhí)行，她并沒有什么錯。根據(jù)中國紅十字會募捐和接受捐贈工作條例第十三條“根據(jù)紅十字會與紅新月會國際聯(lián)合會規(guī)定和國際慣例，可從募捐款中提取3-5%的管理費支付

14、”的規(guī)定，她的要求并不過分。不過捐款人不能放過她，捐款人聲稱，提取管理費傷了大家的心，打擊了大家捐款的積極性。據(jù)悉，時至今日，社會各界為汶川地震募捐總額已近500億元，按照現(xiàn)行規(guī)定，紅十字會提取的管理費最高可達25億元之巨!由于紅十字會的這些規(guī)定與捐款人意愿大相徑庭，且財務不夠透明，網(wǎng)易網(wǎng)絡公司決定中止與紅十字會的合作, 而將網(wǎng)友們的捐款轉(zhuǎn)贈其他公募基金。在社會各界的巨大壓力下，中國紅十字總會終于下發(fā)了 關于切實做好5.12地震募捐款物管理、使用工作的通知， 大意是要求專款專用，不得截留，但未明確禁止繼續(xù)計提管理費用。我們認為，中國紅十字會募捐和接受捐贈工作條例的立法目的本應是鼓勵捐款，方便救

15、災，凡是與這一目的 不相適應的就應及時修改并對社會公布。從目前看，至少以下幾條是可以考慮修改的:3-5%的管理費支付。第十三條 根據(jù)紅十字會與紅新月會國際聯(lián)合會規(guī)定和國際慣例，可從募捐款中提取修改理由：根據(jù)中華人民共和國紅十字會法規(guī)定，中國紅十字會總會具有社會團體法人資格，地方各級紅十 字會、行業(yè)紅十字會依法取得社會團體法人資格。其日常運作的經(jīng)費來源主要是人民政府的撥款，捐贈者的意愿絕不 可能是讓紅十字會自用。中華人民共和國紅十字會法第十三條也規(guī)定，“紅十字會有權處分其接受的救助物資 處分捐贈款物時，應當尊重捐贈者的意愿”。有些省份，比如四川就規(guī)定，“紅十字會接受的捐贈款物，必須全部用 于社會

16、救助和公益事業(yè)。紅十字會發(fā)放捐贈款物時，應當尊重捐贈者的意愿，并向捐贈者通報發(fā)放情況。各級紅十字 會對接受的捐贈款物應按照財務管理制度建立帳目，健全專項審查監(jiān)督制度和發(fā)放管理制度?！彼拇ǖ募t十字會也未 因此關門歇業(yè)，這些好的做法被證明是行得通的，應在全國推廣。第五條 接受無指定專項用途的捐贈款物，可作為紅十字會的經(jīng)費，用于發(fā)展紅十字事業(yè)，按紅十字會的有關規(guī) 定管理使用。修改理由：何為指定用途 ？書面的還是口頭的？這些含混不清的用語很可能導致善款被“依法”挪用。在像汶川地 震這樣的災害面前，捐贈者的意圖是非常明顯的，善款就是用于救災和災后重建。但絕大部分捐贈者都不會在匯款用 途中明確備注，按照紅

17、十字會的前述規(guī)定，豈不是幾百億善款都可以作為機關經(jīng)費30條規(guī)定執(zhí)行。第十條 為自然災害和突發(fā)事件進行募捐和接受捐贈的款物，在緊急救助階段結束之后，剩余的款物納入救災基金 進行管理，其使用辦法按紅十字與紅新月災害救濟原則與條例第修改理由：首先，紅十字與紅新月災害救濟原則與條例非專業(yè)人士根本就很難查找，這個國際協(xié)定的具體內(nèi)容不得而知。按莫須有的規(guī)定執(zhí)行，如何執(zhí)行？實際上，紅十字會前述規(guī)定的意圖再明顯不過，就是在緊急救助階段結 束之后，所有善款均列入救災基金進行一般管理。其次，地震的救援時間很短，只有幾天時間，汶川地震災區(qū)也早就 進入災后恢復重建階段，但善款仍源源不斷地在增加，按照紅十字會的規(guī)定，鑒

18、于緊急救助階段已經(jīng)結束，這些巨額善款將全部列入救災基金，試問捐贈者能答應么？我國合同法規(guī)定，接受贈人不按捐贈用途使用款物的，捐贈者可 以索回。如果紅十字會堅持按現(xiàn)行規(guī)定執(zhí)行，那么，善款索回官司早晚是要打的。除了以上內(nèi)容外，要修改的恐怕是中國紅十字會募捐和接受捐贈工作條例這個標題了，根據(jù)立法法及配 套規(guī)定，一個社團組織的規(guī)范性文件使用“條例”作為名稱是不妥的，建議下次修改時可改稱“章程”、“規(guī)范”等。市管理領域相對集中行使行政處罰權之合理性的新視角劉建昆“公物警察權”學理上早已有之，但是“城市管理領域相對集中行使行政處罰權，其本質(zhì)是城市公物警察權的相 對集中”這一論斷，到目前為止的資料，尚可以認為本人是第一個指出來的。相對集中行政處罰權在城市管理領域推行以來，一直是叫好聲和質(zhì)疑聲相交織。贊成者多從體制改革、民主政治 等諸多方面加以論證。而反對者則從其合法性和效益、效果出發(fā)，甚至要叫停相對集中執(zhí)法。這些觀點雖然不能說是 三紙無驢，離題萬里，起碼是沒有抓住這一制度的本質(zhì)合理性。警察國家向福利