自由證明在刑事訴訟中的適用

1、自由證明在刑事訴訟中的適用在刑事訴訟中，所有定罪量刑的事實都必須要有證據(jù)證明，這是證據(jù)裁判原則的要求，同時也是近代以來各國刑事訴訟法的通則。沒有證據(jù)的裁判，或僅憑法官臆想推測，都違背了證據(jù)裁判的原則。在刑事訴訟中，所有要證明的事實，都需要有證據(jù)的證明。為保障事實認定的公正和當事人程序參與的權(quán)利，對于待證事實一般應以嚴格證明程序予以證明。但是，在一些特別的事項中，也需要采取自由證明。一、自由證明的內(nèi)涵和價值在刑事訴訟中，其基本的證明方法有兩種。一種是嚴格證明，另一種是自由證明。這兩種證明方法作為大陸法系國家證據(jù)法的基本概念，最早由德國學者 Ditzen 于 1926年提出，之后由德國傳至日本以及

2、我國臺灣地區(qū)，并在學說和判例中得以發(fā)展。嚴格證明必須采用法律規(guī)定以內(nèi)的證據(jù)方法，在審判中按照法律規(guī)定的證據(jù)調(diào)查程序進行; 而自由證明與此相反，不必限定于采用法律規(guī)定以內(nèi)的證據(jù)方法，也不用受法律規(guī)定的證據(jù)調(diào)查程序的約束。嚴格證明，旨在通過限制國家權(quán)力，防止在罪責問題上恣意認定從而保障當事人人權(quán)。而在自由證明背后，則表現(xiàn)了對訴訟經(jīng)濟和效率的適當關照。由于用嚴格的規(guī)則限制國家權(quán)力和以適當?shù)某杀窘鉀Q糾紛之間不可避免存在著緊張關系，所以在平衡國家權(quán)力制約、當事人權(quán)利保障和訴訟經(jīng)濟的利弊下，在涉及到犯罪事實的正確認定的，應當經(jīng)由嚴格證明，而其他的事項( 主要是程序性事項) 則可簡化證明過程，采用更為廣泛的

3、證據(jù)方法，運用更加靈活的證明方式進行自由證明，勢必會大量的節(jié)約人力、物力和財力，加速證明的過程。所以，自由證明相對于嚴格證明程序的嚴苛、耗時費金來說，其價值在于簡易性、快捷性和訴訟經(jīng)濟性，同時也減少了法院審理案件的負荷?？傊谛淌略V訟中，為了實現(xiàn)訴訟經(jīng)濟和訴訟程序的迅速推進，自由證明對證據(jù)法乃至刑事訴訟法的發(fā)展具有非常重要的意義。二、自由證明的證據(jù)方法證據(jù)方法是指能夠證明案件事實信息的載體。由于嚴格證明的對象是犯罪事實以及刑罰權(quán)的有效實施，所以證據(jù)方法必須要由法律加以限制，但自由證明則于此有著相當大的自由性，其無需限制在法律規(guī)定的證據(jù)方法以內(nèi)。我國 2012 年新修訂的刑事訴訟法第四十八條就

4、對證據(jù)方法做出具體規(guī)定: 可以用于證明案件事實的材料，都是證據(jù)。證據(jù)包括: ( 一) 物證; ( 二) 書證; ( 三) 證人證言;( 四) 被害人陳述; ( 五) 犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解;( 六) 鑒定意見; ( 七) 勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄;( 八) 視聽資料、電子數(shù)據(jù)。;也就是說，如果采用自由證明，則不必受此八種證據(jù)方法的限制，只要有助于查明待證事實，法官可以利用一切證明手段，同時享有很大的自由裁量權(quán)，且不必待當事人的申請就可以依職權(quán)利用。三、自由證明的證據(jù)調(diào)查嚴格證明要求能夠作為法官審理裁判的證據(jù)，必須未經(jīng)禁止使用( 消極的必要條件) ，并且還要經(jīng)過法定調(diào)查的程序進行(

5、 積極的必要條件) 。消極的必要條件，就是指證據(jù)沒有因為違法取得或其他重大原因而禁止使用，大陸法系一般稱作證據(jù)禁止( Beweisverbot) ;，英美法系一般稱作非法證據(jù)排除( the exclusion of evidence) ; 而積極的必要條件就是嚴格證明程序。由于自由證明對于探知證據(jù)的調(diào)查程序并未設定客觀的證明法則，因而法院就調(diào)查證據(jù)的程序，享有較為充分的選擇自由。所以無證據(jù)能力的證據(jù)或未經(jīng)法定程序調(diào)查的證據(jù)，仍然有可能進行自由證明，法官可以對此證據(jù)作出合理的裁量，判斷是何種證據(jù)，是否具有證據(jù)的適格性。法官甚至于可以以查閱卷宗或電話詢問的方法來探求證據(jù)資料并形成心證，不受直接、言

6、詞及公開審理原則的限制。1如當法官在調(diào)查證人不出庭的原因事實時，可以通過打電話，詢問該證人的醫(yī)生來求證證人是否在庭審期間身患嚴重疾病。四、自由證明在我國刑事訴訟法中的心證程度所謂心證，即法官自由的進行證據(jù)評價。自由心證原則是與法定證據(jù)評價原則相對應的。由于證據(jù)的多樣性和復雜性，簡單的委以法律統(tǒng)一對其作出評價，是無法做出合理的裁判的。所以現(xiàn)代以來，不管是大陸法系還是英美法系的國家，都規(guī)定了自由心證原則，放棄了形式統(tǒng)一的硬性評價規(guī)定，改由法官針對具體的個案進行證據(jù)評價。一般認為嚴格證明所要求的心證程度必須達到完全的內(nèi)心確信，即需要排除一切合理懷疑才能作有罪判決。但學界對自由證明所需要達到的心證程度

7、持有不同的觀點。從德國、日本以及我國臺灣地區(qū)的學說來看，多數(shù)觀點認為自由證明和嚴格證明一樣，都需要全面調(diào)查案件事實，因此自由證明也必須和嚴格證明一樣達到確信的標準; 但也有一部分學者認為兩者心證程度有所不同。德國學者 Ditzen 認為嚴格證明與自由證明不因證明的種類不同而有證明程度或心證程度的差異。但是雖然德國學界一般認為嚴格證明與自由證明所要達到的心證程度并無不同，但實務中往往會降低自由證明的心證程度。日本的小野清一郎認為相較于嚴格證明必須排除一切合理懷疑，自由證明只需達到證據(jù)優(yōu)勢的程度。但這種觀點引起了日本學界的不少爭論，如江家義男認為，如果自由心證的心證程度只要求達到證據(jù)優(yōu)勢的程度，法

8、院就很容易認定對被告不利的事實，這顯然不利于被告的權(quán)利保障，因此，關于心證程度應不分嚴格證明還是自由證明，均須達到完全確信。2在我國臺灣地區(qū)的證據(jù)理論中，一般認為嚴格證明與自由證明所達到的心證程度并無區(qū)別。但也有學者如林鈺雄秉承德國學者 Werner 觀點認為自由證明要求法官所達到的內(nèi)心確信的程度要低于嚴格證明的心證程度，即在一定程度上等于釋明，只需達到蓋然性的標準，即法官認為很有可能;就可以了。而對于特定的訴訟要件是否存在，法官需要委以合乎義務的裁量。3筆者認為在自由證明的情況下，由于自由證明不用受到法律的強制規(guī)定的約束，在證據(jù)方法和證據(jù)調(diào)查上具有比較大的自由性，也就是說自由證明不受言詞原則

9、、直接原則和公開原則的約束，所以其確信的強度有一定的減弱。事實上，由于并沒有以法律規(guī)定的證據(jù)方法和調(diào)查程序來進行證明，想要達到排除一切合理懷疑的完全確信是不可能的。因為排除一切合理懷疑就必須要保證所有的證據(jù)都是在合法的程序上進行調(diào)查的，其中任何一個步驟都環(huán)環(huán)相扣，沒有漏洞，互相補強。而采用自由證明時，法官在調(diào)查證據(jù)的方法和程序上享有較為充分的自由，甚至可以不受直接、言詞以及公開審理原則的限制，所以難免會因為其自由性而導致獲取實體真實的不準確性。想要使自由使用證據(jù)方法和調(diào)查程序的自由證明和嚴格規(guī)制證據(jù)方法和調(diào)查程序所取得相同的心證程度相同，這在邏輯上就有疑問。事實上，隨著現(xiàn)代越來越多的要求保障被告人的權(quán)利和正當法律程序，嚴格證明的范圍有逐步擴大的趨勢。而且，自由證明通常適用于意在快速解決程序上和一些相對次要的證明事項，一些在制度設計層面就考慮到快速簡便解決爭議、降低訴訟成本的程序，本身就可能在事實上削弱了對當事人參與性等的保護，所以說單單指責自由證明降低法官心證程度的要求是片面的。總之，只要無關案件審判的罪責和法律后果問題，自由證明