有限責(zé)任公司股東退股權(quán)研究論文

1、有限責(zé)任公司股東退股權(quán)研究論文 【摘要】 有限責(zé)任公司股東的退股權(quán)事關(guān)股東利益保護(hù)問題，我國(guó)公司法對(duì)此規(guī)定有疏漏之處，不利于公司的發(fā)展。作者就退股權(quán)的權(quán)利屬性、行使條件等問題進(jìn)行了探索，提出了保護(hù)小股東利益的立法建議。 筆者在近幾年的公司法教學(xué)和法律實(shí)踐活動(dòng)中較為關(guān)注公司企業(yè)的小股東的利益保護(hù)問題。常常在公司的本質(zhì)、資本制度的剛性與彈性、股權(quán)平等的真諦與價(jià)值、股權(quán)保護(hù)與債權(quán)保護(hù)的沖突與平衡、股權(quán)的界限、公司運(yùn)行中的司法介入、公司法的現(xiàn)代化等問題上陷入長(zhǎng)久的思考與探索而難以得到要領(lǐng)。無(wú)論是講課還是著文，惟恐強(qiáng)調(diào)一面而損傷其余，因此對(duì)問題的探討受到矛盾心態(tài)的支配往往不能深入。以有限責(zé)任公司小股東利

2、益保護(hù)為例，作者一方面考慮資本多數(shù)決原則的合理價(jià)值，考慮國(guó)有股權(quán)的支配地位的現(xiàn)實(shí)性，考慮中國(guó)公司法貫徹傳統(tǒng)的大陸法系中嚴(yán)格的法定資本制以鞏固公司的獨(dú)立地位和信用的必要性，因此自然而然的接受并維護(hù)股東不得撤回其投資的固有規(guī)則。但是，冷靜而審慎地觀察中國(guó)公司法在有限責(zé)任公司小股東利益保護(hù)方面的消極作為，小股東面對(duì)大股東的驕橫跋扈的專權(quán)行為沒有任何的救濟(jì)手段可用，作者開始意識(shí)到我國(guó)公司法在資本制度上奉行的原則已經(jīng)或正在造成債權(quán)保護(hù)與股權(quán)保護(hù)的失衡。股東向有限公司投資就意味著步入了有進(jìn)無(wú)出的單行線，當(dāng)大股東在公司中濫權(quán)時(shí)，小股東無(wú)法維權(quán)，無(wú)法轉(zhuǎn)讓其出資，不能申請(qǐng)公司解散，更不能撤回投資。在這種情況下，

3、法律留給小股東的選擇只有三種途徑：一是自行否決其股東的地位和尊嚴(yán)，俯首向大股東稱臣；二是忍氣吞聲，任由大股東欺壓而長(zhǎng)期處于無(wú)奈和無(wú)力反抗的境況；三是膽大者采取私力救濟(jì)的方式，搶公司印章、財(cái)產(chǎn)，甚至武力相向。 反思這些現(xiàn)象，我們不能不責(zé)怪我國(guó)的公司法在有限公司小股東利益保護(hù)方面的嚴(yán)重疏漏。公司法的立法者、最高人民法院以及各地受理小股東不公平妨礙訴訟的法院、公司法理論資源的專業(yè)提供者都應(yīng)當(dāng)作些什么，以改變目前的這種局面，使有限責(zé)任公司小股東利益的保護(hù)如同股份有限公司小股東利益的保護(hù)那樣受到社會(huì)的普遍關(guān)注。正是基于這一現(xiàn)實(shí)的考慮，筆者提出股東退股權(quán)的命題，并進(jìn)而作出理論上的初步探討，以對(duì)支配我國(guó)公司

4、法體系的嚴(yán)格資本制度提出檢討，期望公司法能夠借鑒國(guó)外制度發(fā)展變化的成功經(jīng)驗(yàn)，把對(duì)小股東利益的保護(hù)作為立法的基本原則之一吸收確定，使公司法本身更具現(xiàn)代化，也使債權(quán)人利益的保護(hù)同小股東利益的保護(hù)受到公平的對(duì)待。 一、退股權(quán)的權(quán)利屬性 公司法的主流理論往往將股東權(quán)利分為自益權(quán)和共益權(quán)，股東憑借其自身的行為就可行使的權(quán)利稱為自益權(quán)，如紅利的分配權(quán)、公司增資時(shí)的優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)、公司解散時(shí)的剩余財(cái)產(chǎn)分配權(quán)等；股東需和其他股東共同合作一起行使的權(quán)利稱為共益權(quán)，如會(huì)議出席權(quán)、討論權(quán)、意見發(fā)表權(quán)、提案權(quán)、財(cái)務(wù)帳目查閱權(quán)、特別股東會(huì)召集權(quán)、表決權(quán)、選舉權(quán)和被選舉權(quán)等。股東的權(quán)利源自于股東向公司的投資行為,并受公司法的

5、直接保護(hù)。公司以其名義開展經(jīng)營(yíng)活動(dòng),股東在完成投資后以有限責(zé)任割斷了與債權(quán)人之間的聯(lián)系，債權(quán)人與公司進(jìn)行交易時(shí)已明白其利益實(shí)現(xiàn)的全部基礎(chǔ)僅僅在于以公司的資本為中心形成的公司的凈資產(chǎn)。因此，傳統(tǒng)的大陸法系國(guó)家的公司法十分注重公司資本的完整性，限制公司的股東權(quán)的行使可能對(duì)公司資本的任何損傷，股東的個(gè)人資產(chǎn)與公司的資產(chǎn)劃定明確的法律界限，未經(jīng)債權(quán)人的同意股東不可以將投入到公司中的資金撤出，因?yàn)樗鼈兪莻鶛?quán)人利益實(shí)現(xiàn)的基本保障。法律的設(shè)計(jì)者給公司的股東預(yù)留了兩個(gè)通道以供完成投資的股東重新將股份轉(zhuǎn)變成資金：一是公司減資，二是股東轉(zhuǎn)讓其所持股份。公司減資意味著公司的股東先于公司的債權(quán)人而取得公司財(cái)產(chǎn)，公司資

6、產(chǎn)的減少會(huì)使債權(quán)人利益的實(shí)現(xiàn)負(fù)載上更大的風(fēng)險(xiǎn)，而這些資產(chǎn)本來(lái)是債權(quán)人利益實(shí)現(xiàn)的期望所在。有鑒于此，公司法確立了資本不變?cè)瓌t和資本維持原則，確定在公司減資時(shí)應(yīng)當(dāng)經(jīng)過債權(quán)人認(rèn)可的法定程序，非經(jīng)通知債權(quán)人并征詢其意見的程序公司不得減資。有限公司的股東轉(zhuǎn)讓其所持股份，仍屬于股東自益權(quán)的范疇，盡管轉(zhuǎn)讓應(yīng)經(jīng)其他股東的同意（同等條件下其他股東有優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)）。股東轉(zhuǎn)讓其所持股份，只是改變了公司的持股股東，并不損傷公司資本的完整性，當(dāng)然無(wú)必要征求債權(quán)人之意見。股東通過股份的轉(zhuǎn)讓，將股份轉(zhuǎn)換成資金，實(shí)現(xiàn)了其權(quán)利。然而，無(wú)論是減資，還是轉(zhuǎn)讓股份，往往是在公司運(yùn)營(yíng)中不存在大股東擠壓小股東的氣氛中進(jìn)行的，一旦公司中發(fā)生

7、對(duì)小股東不公平妨礙的行為，大股東如果反對(duì)小股東轉(zhuǎn)讓其股份，則其他的人一般不敢接受轉(zhuǎn)讓，也就不可能產(chǎn)生公司法強(qiáng)制大股東購(gòu)買該轉(zhuǎn)讓的股份的法律條件；而通過公司減資使小股東撤回投資需要公司的股東會(huì)作出決議，掌控公司大權(quán)的大股東是否同意減資當(dāng)然存在疑問。此外，即使大股東同意通過減資讓小股東撤出資金，但減資不僅僅面臨債權(quán)人的質(zhì)疑，而且還受到法定最低資本金和股東人數(shù)不得低于二人的限制。險(xiǎn)關(guān)重重，小股東在公司內(nèi)部倍受欺凌，“走為上計(jì)”，但是“走”又是何等的困難。 在19世紀(jì)中葉的英國(guó)，當(dāng)時(shí)不公平妨礙訴訟制度尚未確立，英國(guó)公司法依據(jù)公司的合同屬性對(duì)受害股東賦予了向法庭申請(qǐng)“公正合理清盤令”的保護(hù)手段，小股東在

8、不能忍受大股東的各種不公平擠壓行為時(shí)可徑直向法庭申請(qǐng)頒令解散公司，結(jié)束公司的生命并依據(jù)投資比例分配公司的剩余財(cái)產(chǎn)。這一方式是當(dāng)時(shí)小股東保護(hù)其利益的唯一方式，如果股東間無(wú)法繼續(xù)維持公平的合作，不失為一種溫和的解決辦法。但清盤的后果本身是公司的扼殺，因而法庭很不愿意簡(jiǎn)單采用，往往在訴訟進(jìn)行中在法官的安排下大股東承諾消除不公平的行為并給受害股東一定的損失補(bǔ)償后，小股東自動(dòng)撤回申請(qǐng),使案件得以了結(jié)。為了彌補(bǔ)公正合理清盤令的不足，不公平妨礙訴訟體制才得以引入。但是，公正合理清盤令的訴訟方式在英國(guó)仍是小股東維權(quán)的必要保留制度，并且取得了成文法的形式，英國(guó)1986年破產(chǎn)法第122條、124條規(guī)定,小股東可以

9、請(qǐng)求法院解散公司，如法院認(rèn)為解散公司是正當(dāng)與公平的,便可頒發(fā)公正合理清盤令。實(shí)踐中，法官頒發(fā)公正合理清盤令的判斷的事實(shí)依據(jù)有：（1）公司行為違反小股東的基本權(quán)利和合法期望；（2）公司經(jīng)營(yíng)超越章程大綱和章程細(xì)則所定之范圍或公司設(shè)立的目的已無(wú)法實(shí)現(xiàn)：（3）公司實(shí)際上僅僅是大股東、董事或經(jīng)理人實(shí)現(xiàn)個(gè)人利益的“工具”和“外衣”；（4）公司被人利用進(jìn)行詐騙或其他非法活動(dòng)。英國(guó)公司法上的公正合理清盤令制度為其他國(guó)家后來(lái)的立法所效仿，如美國(guó)示范公司法第十四章第三分章規(guī)定了公司的司法解散，確認(rèn)法院可以解散一家公司，如果公司的股東向法院提起了解散公司的請(qǐng)求，并且證明以下事實(shí)中的任一一項(xiàng)：（1）董事在經(jīng)營(yíng)公司事務(wù)

10、時(shí)陷于僵局，股東沒有能力打破這一僵局，并且不可補(bǔ)救的損害正威脅著公司或公司正遭受著這一損害，或者正因?yàn)檫@一僵局。公司的業(yè)務(wù)或事務(wù)不能再像通常那樣為股東有利地經(jīng)營(yíng)：（2）董事們或者那些支配著公司的人們的行為方式曾經(jīng)是，正在是或?qū)?huì)是非法的、壓制性的或欺詐的；（3）在投票力量上股東們陷入僵局，它們?cè)谥辽賰纱文陼?huì)的會(huì)期內(nèi)不能選出任期已滿的董事的繼任者；（4）公司的資產(chǎn)正在被濫用或浪費(fèi)。德國(guó)有限責(zé)任公司法第61條、日本有限公司法第71條之二分別規(guī)定，持有相當(dāng)于資本的十分之一以上的出資股份的股東有不得已之事由時(shí)，當(dāng)然包括不能容忍大股東濫權(quán)的情況，可向法院請(qǐng)求解散公司。我國(guó)公司法對(duì)公司的司法解散未作規(guī)定，

11、公司法第190條第二項(xiàng)規(guī)定的所謂“公司章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)時(shí)”可以解散的情況，無(wú)論如何不可能解讀為是出于對(duì)小股東利益保護(hù)的考慮。具有濃厚的國(guó)家強(qiáng)制主義色彩、奉行資本多數(shù)決原則和嚴(yán)厲的法定資本制原則、未體現(xiàn)絲毫以人為本精神的我國(guó)公司法對(duì)小股東的保護(hù)幾乎是空白的。在司法實(shí)踐中，凡小股東在不能忍受大股東壓制的情況下向法院提出解散公司的，法院或是不受理，或是以“訴請(qǐng)無(wú)法律依據(jù)”為由駁回起訴，概莫能外。我們當(dāng)然可以通過賦予小股東向法院申請(qǐng)“公正合理清盤令”的權(quán)利的方式維護(hù)小股東的合法權(quán)益，也可以設(shè)計(jì)其他的維權(quán)方式諸如限制大股東的表決權(quán)，不公平妨礙訴訟權(quán)，表決權(quán)排除制度等以適應(yīng)矯正大股東濫權(quán)行為的現(xiàn)

12、實(shí)要求。但是，大股東對(duì)小股東侵權(quán)的行為及結(jié)果千差萬(wàn)別，小股東行使的權(quán)利如果過分單一，比如公司有數(shù)個(gè)股東的情況下，某一小股東申請(qǐng)公正合理清盤令就不十分恰當(dāng)。當(dāng)小股東不堪繼續(xù)忍受大股東的擠壓，而公司仍有延續(xù)的價(jià)值，無(wú)法通過轉(zhuǎn)讓股份、減資的途徑實(shí)現(xiàn)小股東退出投資關(guān)系的愿望時(shí)，讓小股東向法院請(qǐng)求退股不失為一種最佳的選擇。退股權(quán)屬于股東自益權(quán)的衍生權(quán)利，只是這一權(quán)利的行使存在兩個(gè)前提條件：一是大股東的濫權(quán)行為嚴(yán)重侵害小股東的合法權(quán)益,通過其他的救濟(jì)方式無(wú)法彌補(bǔ)小股東的損失，無(wú)法彌補(bǔ)大、小股東之間的信任裂痕,采取申請(qǐng)公正合理清盤令的方式其后果又過于嚴(yán)苛；二是權(quán)利的行使須得經(jīng)訴訟途徑。退股權(quán)對(duì)小股東來(lái)講，是

13、一種救濟(jì)權(quán)。 二、股東退股權(quán)的公司法理探討 權(quán)力制衡是現(xiàn)代社會(huì)存在和發(fā)展的政治經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。在20世紀(jì)，強(qiáng)者依賴于弱者而存在和發(fā)展，強(qiáng)者須承擔(dān)關(guān)照弱者利益的責(zé)任的法律理念在社會(huì)的各個(gè)層面上以制度形式得以體現(xiàn)，公司企業(yè)概莫能外。淵源于英美法系國(guó)家的大股東對(duì)小股東負(fù)有的誠(chéng)信義務(wù)和勤勉義務(wù)被世界多數(shù)國(guó)家的法律制度所接受，其所追求的公司管治目標(biāo)是大股東在支配公司控制權(quán)時(shí)得維護(hù)公司的利益和小股東的利益，并不得將大股東的利益置于同公司利益相沖突的位置。這是公司法的時(shí)代特色之一。貫徹這樣的法律理念，僅有原則性的價(jià)值性規(guī)范是不夠的，法律還從立法和司法兩個(gè)環(huán)節(jié)上設(shè)計(jì)出若干運(yùn)行規(guī)則以使小股東對(duì)大股東行權(quán)形成有效的監(jiān)督

14、，畢竟大股東對(duì)小股東所負(fù)的義務(wù)已經(jīng)獲得了法律的認(rèn)可。沒有監(jiān)督和制約，僅靠大股東的自律是不能實(shí)現(xiàn)這種制度設(shè)計(jì)目的的。一百多年來(lái)，在現(xiàn)代公司法發(fā)展的過程中，小股東制約大股東的法律理論和實(shí)踐不斷被創(chuàng)新和豐富，從早期的申請(qǐng)“公正合理清盤令”到“不公平妨礙訴訟”，再到股東“派生訴訟”，以及大股東投票權(quán)回避行使制度、累計(jì)投票制度、大股東表決權(quán)限制制度等，小股東的利益分配請(qǐng)求權(quán)、知情權(quán)、參與權(quán)被法官的判決不斷地加以確認(rèn)，日漸對(duì)發(fā)展中國(guó)家的公司法的現(xiàn)代化產(chǎn)生積極的誘導(dǎo)和影響。 英美國(guó)家的公司法律制度每每先于大陸法系國(guó)家而進(jìn)行改革。在一百多年前，大陸法系國(guó)家堅(jiān)守“資本三原則”時(shí)，英國(guó)合股公司法就已廢除公司最低資

15、本金制度和資本實(shí)繳制度，代之以授權(quán)資本制度。授權(quán)資本制度既然已大大地淡化了資本對(duì)債權(quán)人償債的擔(dān)保作用，就為在公司中受到壓迫的小股東行使退股權(quán)以對(duì)抗大股東、保護(hù)其利益提供了不受債權(quán)人干涉的空間。當(dāng)然，法律對(duì)于上市公司和封閉式公司采取了不同的制度安排：對(duì)于上市公司來(lái)講，受不公平待遇的小股東可直接向公司請(qǐng)求退股，表現(xiàn)為公司暫時(shí)購(gòu)回自己的股份，公司可將其作為庫(kù)存股安排他用，也可擇機(jī)另行發(fā)行；對(duì)于封閉式公司來(lái)講，小股東請(qǐng)求行使退股權(quán)如果由公司直接退還資金，就會(huì)降低公司的償債能力，因此小股東退股權(quán)的實(shí)現(xiàn)是以請(qǐng)求法院判令實(shí)施損害小股東利益的大股東購(gòu)買小股東股份的方式完成的。從法理上說，股東之間基于相互信任創(chuàng)

16、辦公司，一旦大股東把受其支配的公司當(dāng)作謀求自身利益的工具，就意味著對(duì)原已存在的信任的背棄，小股東當(dāng)然有權(quán)選擇退出投資關(guān)系；當(dāng)小股東退股權(quán)得以實(shí)現(xiàn)時(shí)，對(duì)債權(quán)人利益可能造成損害的后果的預(yù)防責(zé)任直接轉(zhuǎn)嫁給大股東是完全公平合理的。如此，就能在債權(quán)人和小股東利益保護(hù)方面實(shí)現(xiàn)平衡，而且對(duì)大股東也并未增加任何負(fù)擔(dān)。按照我國(guó)香港特別行政區(qū)公司法之規(guī)定，公司的股份因各種原因集中于一位股東手中時(shí)，該股東有六個(gè)月的時(shí)間對(duì)此予以調(diào)整，該股東可以將價(jià)值一港幣的一股轉(zhuǎn)讓與他人,公司的地位就不受任何影響。否則，該股東須對(duì)公司的負(fù)債承擔(dān)無(wú)限責(zé)任。這樣的制度安排顯然為受害的小股東申請(qǐng)將其持股強(qiáng)制賣給大股東架設(shè)了過渡的浮橋。 公

17、司的股份應(yīng)當(dāng)是一種流動(dòng)的資產(chǎn)，它的流動(dòng)性不僅僅表現(xiàn)在轉(zhuǎn)讓方面，還表現(xiàn)在其對(duì)投資的撤回權(quán)方面。對(duì)投資者來(lái)講在他認(rèn)為撤出投資是擺脫困境的最佳選擇時(shí)，法律不留出撤出的通道幾乎就是不人道的做法，這樣的法律就是惡法，更何況小股東撤出投資是要經(jīng)過訴訟程序的。在我們已有的觀念中，認(rèn)為國(guó)家允許投資者以承擔(dān)有限責(zé)任的形式投資，就已經(jīng)給他們最好的甜餅了，投資者要是享有“退股權(quán)”，說來(lái)就來(lái)，說走就走，那不是太隨便了嗎？債權(quán)人的利益又怎能保護(hù)？如果讓立法者面對(duì)現(xiàn)實(shí)，去真正體會(huì)那些身陷“公司囹圄”的小股東的苦難經(jīng)歷，我國(guó)的公司法就不會(huì)是今天的樣子：事實(shí)上禁止股東撤出投資！一個(gè)不幸的家庭還可以起訴離婚，一個(gè)不適當(dāng)?shù)耐顿Y卻

18、不可以撤回，一定要讓投資者為他們選擇錯(cuò)誤的合作伙伴負(fù)上血本無(wú)歸的代價(jià)當(dāng)然不是立法者的意圖，但卻成了一件接一件的現(xiàn)實(shí)。我國(guó)法院要么不受理小股東申請(qǐng)退回投資的案件，要么以“于法無(wú)據(jù)”為由駁回起訴了事。我國(guó)公司法對(duì)有限公司小股東利益未能給予強(qiáng)有力的保護(hù)，已經(jīng)對(duì)我國(guó)投資環(huán)境造成了嚴(yán)重的負(fù)面影響，在公司法修訂時(shí)應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變觀念，結(jié)合我國(guó)國(guó)情予以深究，細(xì)密斟酌，作出符合實(shí)際的規(guī)定。 三、體制沖突以及退股權(quán)的行權(quán)條件 如果我們囿于傳統(tǒng)的大陸法系的公司法的理念及其制度定規(guī),我們根本就無(wú)法接受退股權(quán)的概念及其理論主張。的確，奉行資本法定原則、資本不變?cè)瓌t和資本維持原則的公司法基本體制，與股東的退股權(quán)請(qǐng)求存在著正面的

19、沖突，但是細(xì)心的讀者從這篇文章的論證中會(huì)注意到，作者所倡導(dǎo)的退股權(quán)僅僅是股東自益權(quán)的衍生權(quán)利。就有限公司的層面上講，退股權(quán)的義務(wù)主體在實(shí)質(zhì)上往往是壓迫小股東的大股東，而非公司本身（同股份公司中的上市公司不同，上市公司中的小股東一旦行使退股權(quán)，其義務(wù)主體可以是上市公司本身，因?yàn)樯鲜泄居凶銐虻臋C(jī)會(huì)在收回自己的股份后再行發(fā)行出去，并不對(duì)公司債權(quán)人的利益造成嚴(yán)重傷害）。盡管如此，我們?nèi)杂斜匾獙?duì)退股權(quán)與現(xiàn)行公司法的若干理論和制度的重大沖突加以討論,以正視聽。 （一）退股權(quán)是投資者的一種固有權(quán)天下沒有不散的宴席 有限公司由于其封閉性和股東人數(shù)的有限性，公司的存在、發(fā)展與成功離不開股東之間的良好的合作關(guān)系

20、，這種關(guān)系一旦受到破壞，進(jìn)而在資本多數(shù)決原則的保護(hù)下控制公司的大股東壓迫小股東，就會(huì)對(duì)公司設(shè)立的根本基礎(chǔ)造成損害，如果公司不能夠解體的話對(duì)小股東就意味著無(wú)限期的災(zāi)難，法律原本出于對(duì)債權(quán)人利益的保護(hù)和維持公司資本完整性的要求對(duì)股東撤資的禁止性規(guī)定徹底異化為小股東頭上的“緊箍咒”，這就是不合理的制度運(yùn)行的必然后果。也正因?yàn)槿绱?，?0世紀(jì)中各大陸法系國(guó)家紛紛借鑒英美國(guó)家的授權(quán)資本制度，強(qiáng)化了小股東的權(quán)利，有條件地承認(rèn)股東的退股權(quán)，使股東權(quán)的保護(hù)同債權(quán)的保護(hù)求得平衡。股東享有退股權(quán)體現(xiàn)了資本運(yùn)動(dòng)的屬性,資本流動(dòng)的制度阻礙越少，投資者投資的熱情會(huì)越高。限制股東撤資，實(shí)際上助長(zhǎng)了大股東的經(jīng)濟(jì)專制和非理性

21、行為，破壞公司運(yùn)行中的民主氛圍并從根本上抑制企業(yè)的活力，小股東與大股東在公司內(nèi)部的長(zhǎng)期對(duì)抗無(wú)益于公司的穩(wěn)定發(fā)展,這是顯而易見的事實(shí)。一項(xiàng)合理的判斷必須為法律資源的提供者接受，那就是賦予股東以有限責(zé)任的保護(hù)機(jī)制并非以股東喪失退股權(quán)為代價(jià)，小股東行使退股權(quán)并不必然損害公司債權(quán)人的利益。讓股東具有退股權(quán)，本應(yīng)是投資自由的題中之意，它既順應(yīng)全球公司管治制度改革的潮流，更能因應(yīng)我國(guó)解決股東間投資糾紛的緊迫需求。 （二）退股權(quán)的行使與現(xiàn)行公司資本制度的整合沙漠中的一點(diǎn)綠洲 中國(guó)公司法的全面改革勢(shì)在必行，特別是其僵化的資本制度既起不到保護(hù)債權(quán)人利益的作用,又妨礙著國(guó)人投資創(chuàng)辦企業(yè)的行動(dòng)。一步過渡到英美國(guó)家的

22、授權(quán)資本制是難以想象的，較為穩(wěn)健的辦法是實(shí)行德、日等國(guó)的附條件的授權(quán)資本制（又稱折中資本制），即規(guī)定有公司的法定最低資本數(shù)額，在公司創(chuàng)建時(shí)股東首先交付1/4的資本公司就可以成立并開業(yè)，其余的資本在公司營(yíng)業(yè)中授權(quán)由董事會(huì)決定交付數(shù)額和時(shí)間，最晚在公司設(shè)立后4年內(nèi)交清。公司資本制度的改革具有相當(dāng)?shù)膹?fù)雜性，它應(yīng)當(dāng)是公司法全面改革中的一項(xiàng)內(nèi)容，需要假以時(shí)日才得完成，讓股東享有退股權(quán)卻是眼前所需,實(shí)在等不得。解決的出路有兩方面的選擇：第一，由全國(guó)人大常委會(huì)作出補(bǔ)充規(guī)定；第二，由最高人民法院作出司法解釋。為回避對(duì)目前施行的過時(shí)的資本制度的正面沖擊，作者建議有限責(zé)任公司股東的退股權(quán)得經(jīng)由以下兩種途徑實(shí)現(xiàn)：1

23、、通過公司減資程序。我國(guó)公司法對(duì)公司減資作了較為細(xì)致的規(guī)定，問題是在公司的大股東壓迫小股東的事實(shí)成立，小股東提出通過減資程序退出投資關(guān)系的要求，但公司的董事會(huì)不予接受或受大股東控制的股東會(huì)不予作出決議，或大股東根本就不同意召集股東會(huì)。在此種情況下，我國(guó)公司法完全喪失了調(diào)控的能力。小股東不能向法院提起訴訟請(qǐng)求法院自行召集或責(zé)令公司董事會(huì)召集或授權(quán)由小股東召集特別股東會(huì)以討論減資退股問題，這一問題也可經(jīng)全國(guó)人大常委會(huì)的補(bǔ)充規(guī)定完成。假定特別股東大會(huì)因?yàn)榇蠊蓶|的反對(duì)不能形成減資退股的決議，法院是不能夠直接判令公司進(jìn)行減資退股的，否則法院就干預(yù)了公司的決策事務(wù)。但是在這種情況下，小股東可以直接起訴大股

24、東請(qǐng)求法院強(qiáng)制其購(gòu)買小股東的股份,問題仍然存在解決的渠道。2、小股東備受大股東擠壓的事實(shí)成立，大股東已明確表示反對(duì)通過減資的途徑允小股東撤出投資，大股東又拒絕承諾自律其濫權(quán)行為和給小股東以某種補(bǔ)償?shù)?，小股東可徑行起訴請(qǐng)求法院責(zé)令大股東購(gòu)買小股東之股份，使小股東的退股權(quán)得以實(shí)現(xiàn)。無(wú)論是采用哪一種途徑實(shí)現(xiàn)小股東的退股權(quán)，都需要進(jìn)行必要的財(cái)務(wù)測(cè)算，以使所退股份的價(jià)金達(dá)到公平，特別是采用減資方式退股的還應(yīng)履行更嚴(yán)格的法定清產(chǎn)核資程序。 我國(guó)現(xiàn)行公司資本制度承繼了大陸法系20世紀(jì)50年代以前的內(nèi)容。從總體上看，它與國(guó)家謀求建立相對(duì)寬松的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制是不融合的，法定資本制提高了投資者進(jìn)入公司的門檻，資本不

25、變?cè)瓌t和資本維持原則對(duì)受到不公平待遇的小股東撤出投資設(shè)置了“禁行標(biāo)志”。我們期望公司法的修訂及早開始并完成，本著減輕投資人壓力的方向前行，賦予小股東維護(hù)自身權(quán)利的更大的空間，讓小股東在無(wú)法忍受大股東欺凌的情況下有多個(gè)途徑進(jìn)行自衛(wèi)保護(hù)，其中之一便是行使退股權(quán)。 （三）退股權(quán)的行使與股東最低人數(shù)要求的沖突黎明前的黑暗 傳統(tǒng)的公司法律體制以公司構(gòu)成的社團(tuán)性的法理理念和享有有限責(zé)任保護(hù)的股東成員得有相互的監(jiān)督為標(biāo)準(zhǔn)確立公司的構(gòu)成成員不得低于二人。這種要求在上世紀(jì)中葉后，不能適應(yīng)公司事業(yè)大規(guī)模發(fā)展的需要，逐漸演變?yōu)楣緞?chuàng)設(shè)和股份轉(zhuǎn)讓的阻礙，持有99%的股份和持有1%的股份的股東之間既談不上合作，更談不上

26、監(jiān)督。法律的規(guī)定僅僅變成了一種形式上的累贅，有限公司本來(lái)就是小公司，股東之間沒有信任就不可能合作，監(jiān)督如果是為了自己股份上的利益還有可能，監(jiān)督是為了債權(quán)人的利益和社會(huì)的利益是為不可能。這一體制運(yùn)行的數(shù)十年間一再為投資人制造困難，逐漸為商人們厭煩。法律反映這種商業(yè)社會(huì)的正當(dāng)要求，各國(guó)漸漸修改公司法允許一人公司成立。在我國(guó)，事實(shí)上一人公司已經(jīng)是一種合法的存在。但是，我國(guó)公司法仍堅(jiān)持有限公司的最低股東人數(shù)為二人的舊制，實(shí)踐中又不能容忍持有99%的股份和持有另外1%的股份的股東共同組建一間公司，造成許多名義股東虛假出資的事實(shí)，同時(shí)也造成許多本不應(yīng)該發(fā)生的大股東濫權(quán)欺壓小股東的案件。在這種體制下，小股東

27、為維護(hù)其合法權(quán)益一旦選擇退股權(quán)方式請(qǐng)求法院責(zé)令大股東購(gòu)買其持股份額就有可能導(dǎo)致一人公司現(xiàn)象的發(fā)生，法院仍會(huì)面臨與法不符的困境而無(wú)從伸張正義。在公司法全面修訂取消有限公司最低股東人數(shù)限制的情況下，可以變通的辦法是在公司股東人數(shù)因各種原因變?yōu)橐蝗藭r(shí)，可予以六個(gè)月的寬限期讓繼存股東改變現(xiàn)狀，過期不變，唯一的股東須為公司的債務(wù)承擔(dān)無(wú)限責(zé)任。如果我們選擇這樣的問題處理方式，仍需要解決一個(gè)法治觀念上的問題，就是法律盡管規(guī)定了“二人以上”的最低股東人數(shù)標(biāo)準(zhǔn)，但并未規(guī)定每一位股東的持股比例，因此應(yīng)當(dāng)承認(rèn)持有一個(gè)股份的股東和持有個(gè)股份的股東共同組建有限公司是合法的，各地工商機(jī)關(guān)任意制定股東持股比例的做法才是違法

28、的。既然我們勞師動(dòng)眾去完成這樣復(fù)雜的法律制度設(shè)計(jì)，還不如直接承認(rèn)一人公司，這才是最合理的方式，畢竟一人公司是公司法符合全球化發(fā)展方向的改革趨勢(shì)的，法律的改革更應(yīng)采取“與時(shí)俱進(jìn)”的態(tài)度。投資者設(shè)立有限公司，需與他人合作的當(dāng)合作，不需合作的可成立一人公司，如此法律上的許多麻煩便可迎刃而解了。 許多人可能擔(dān)心，一人公司會(huì)增加債權(quán)人的風(fēng)險(xiǎn)。我認(rèn)為這種擔(dān)心是多余的。首先，有限公司無(wú)股東人數(shù)的最低限制，債權(quán)人就應(yīng)當(dāng)更加注重對(duì)交易的對(duì)方公司信用的了解，包括對(duì)股東個(gè)人信用的了解，以防范風(fēng)險(xiǎn)；其次，對(duì)誠(chéng)實(shí)的商人來(lái)說，一人獨(dú)立擁有公司會(huì)加重其責(zé)任心，他會(huì)比二人或多人擁有一間公司時(shí)更用心，更注重公司的品牌建設(shè)；再次

29、，股東如把公司僅僅當(dāng)作個(gè)人斂財(cái)?shù)摹肮ぞ摺?，濫用有限責(zé)任制度掩護(hù)其實(shí)施侵犯?jìng)鶛?quán)人利益的，債權(quán)人通過直索訴訟追究股東責(zé)任；第四，股東為二人的，如果股東存心損害債權(quán)人利益，所謂的監(jiān)督是不會(huì)有效力的，反而會(huì)對(duì)債權(quán)人通過直索方式追償債權(quán)平添障礙和口實(shí)。公司的股東人數(shù)應(yīng)當(dāng)依據(jù)投資人的資金實(shí)力、產(chǎn)品開發(fā)能力、合作意愿等因素由其決定，法律實(shí)在無(wú)必要保留這種害多益少的強(qiáng)制性規(guī)定。 小股東行使退股權(quán)，應(yīng)當(dāng)符合一定的法律條件，并且法律應(yīng)當(dāng)禁止對(duì)公司擁有控制權(quán)的大股東行使此種權(quán)利，因?yàn)橥斯蓹?quán)在本質(zhì)上是小股東不堪忍受大股東的不公平擠壓而采取的救濟(jì)措施。作者設(shè)想的小股東行使退股權(quán)的條件有如下方面：第一，小股東在公司中的持

30、股應(yīng)當(dāng)實(shí)滿兩年以上，從而有必要的時(shí)間在股東之間通過磨合期，盡量增進(jìn)合作與理解，以協(xié)商或更柔軟的方式處理糾紛；第二，大股東實(shí)施了嚴(yán)重侵犯小股東利益的行為，雖經(jīng)小股東提出仍不停止，或不予糾正，或不對(duì)受害小股東予以補(bǔ)償，如進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易，如侵占公司財(cái)產(chǎn)，如董事報(bào)酬過高蠶食股東利益，如不向股東分配利益，如拒絕小股東查閱公司帳目等；第三，小股東已經(jīng)采取了公司內(nèi)部救濟(jì)的方式而不能使其滿意或不能達(dá)到目的，如建議大股東舉行特別股東大會(huì)討論爭(zhēng)議事項(xiàng)不受采納或雖召集會(huì)議，但決議仍對(duì)小股東不公平，如小股東企圖轉(zhuǎn)讓股份，大股東既不放棄優(yōu)先受讓權(quán)又拒絕自己購(gòu)買，又反對(duì)他人受讓，造成轉(zhuǎn)讓不能等；第四，小股東行使退股權(quán)應(yīng)當(dāng)經(jīng)

31、過訴訟途徑；第五，從保護(hù)債權(quán)人利益的角度出發(fā)，退股股份的價(jià)格的確定應(yīng)當(dāng)經(jīng)過資產(chǎn)評(píng)估,達(dá)至公平。在英國(guó)公司法上，把對(duì)小股東實(shí)施不公平對(duì)待行為的大股東稱為“壓迫者”,即“Oppressors”。這里是講，許多的公司法專家共同具有的一種認(rèn)識(shí)，認(rèn)為有限公司體制已經(jīng)給投資者提供了“有限責(zé)任”的保護(hù)，如果再允許股東撤回投資將使公司的債權(quán)人負(fù)擔(dān)上全部的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn),這是不公平的。這樣的法治理念當(dāng)然成立，但是它并沒有考慮到應(yīng)當(dāng)給受擠壓的小股東一個(gè)合理擺脫困境的機(jī)會(huì)，股東之間“感情確已破裂”時(shí)強(qiáng)制公司繼續(xù)維持是非理性、非道德和不公平的。不能假定“股東之間因?yàn)橛行湃尾沤M建公司，公司就應(yīng)當(dāng)持續(xù)維持，股東之間就不會(huì)有不可

32、調(diào)和的對(duì)立局面發(fā)生”，不能因?yàn)橄硎芰擞邢挢?zé)任就使投資者面對(duì)和忍受大股東的壓迫而喪失獲取徹底救濟(jì)的權(quán)利。 按照我國(guó)公司法的制度設(shè)計(jì)原理，有限公司的股東出資后是不可以隨意撤回投資的，這是處于對(duì)公司債權(quán)人利益保護(hù)的考慮,是無(wú)可厚非的。撤資意味著公司減資,應(yīng)按照法定程序進(jìn)行。但是，公司的股東會(huì)就個(gè)別股東的撤資不能作出決議時(shí)，小股東的出資又不像上市公司的股份那樣容易轉(zhuǎn)讓出手，小股東的處境就會(huì)很困難，如果公司法允許其申請(qǐng)強(qiáng)制清盤令，他還有出路，恰恰是中國(guó)公司法的制定者完全把公司變成了受迫害者的迷魂陣，小股東左沖右突，始終不得解脫之要領(lǐng)，如此投資環(huán)境豈不讓人脊梁發(fā)冷。公司法在保護(hù)小股東利益和保護(hù)債權(quán)人利益之間失去了平衡。2000年6月，湖南省長(zhǎng)沙市雨花區(qū)人民法院判決朱楚斌訴鄭德明股份合作糾紛案即是一例。該案的案情是，原告朱楚斌與被告鄭德明合資設(shè)立了長(zhǎng)沙慧達(dá)實(shí)業(yè)有限公司，公司注冊(cè)內(nèi)容幾經(jīng)變更，注冊(cè)資本為50萬(wàn)元，朱楚斌出資10萬(wàn)元,占20%，鄭德明出資40萬(wàn)元，