工傷保險(xiǎn)賠償請(qǐng)求權(quán)與普通人身損害賠償請(qǐng)求權(quán)的關(guān)系

1、工傷保險(xiǎn)賠償請(qǐng)求權(quán)與普通人身損害賠償請(qǐng)求權(quán)的關(guān)系 .txt 人生在世 ，難敵宿命， 沉淪其中。 我不愛風(fēng)塵，似被前緣誤！ ！我只為我最愛的人流淚“我會(huì)學(xué)著放棄你，是因?yàn)槲姨珢勰恪壁A 了你 ,我可以放棄整個(gè)世界工傷保險(xiǎn)賠償請(qǐng)求權(quán)與普通人身損害賠償請(qǐng)求權(quán)的關(guān)系 張新寶中國人民大學(xué)法學(xué)院 【摘要】關(guān)于工傷保險(xiǎn)賠償請(qǐng)求權(quán)與普通人身損害賠償請(qǐng)求權(quán)之相互關(guān)系，存在四種模式。 以替代模式為原則并輔之以改良的選擇模式是我國相關(guān)制度建設(shè)的正確思路，也是已有的法 律規(guī)定和司法解釋所隱含的主張。這樣的制度安排既符合衡平保護(hù)的原則和效率原則，同時(shí) 也在實(shí)質(zhì)上有利于受害的勞動(dòng)者。適用替代模式與改良的選擇模式的關(guān)鍵，是提

2、高工傷保險(xiǎn) 給付水平，使其與普通人身損害賠償?shù)馁r償水平相當(dāng)?！娟P(guān)鍵詞】工傷保險(xiǎn) 人身損害 損害賠償 請(qǐng)求權(quán)The Relation between Rights to Claim Labor Injury Insurance and Right to Claim Common Personal Damage【英文摘要】 There are four kinds of modes about the relation between claiming right to work injury insurance and general right to personal injury damag

3、e Relyingsubstitution mode as a rule and reformed choice mode as a complement is not only a correct decision in China s relevant system construction， but also a impliedproposition in current legislation and judicial interpretation 。 Such an arrangement conforms to the principle of equity protection

4、and efficiency and is helpful to victim labor The key in application of this arrangement is to raise the payment level of work injury insurance to such a degree that it equals to the general personal damage level 工傷事故是現(xiàn)代社會(huì)無法避免的一個(gè)問題。一般來說，工業(yè)事故和職業(yè)病危害對(duì)勞動(dòng)者人身 造成的損害習(xí)慣上被稱之為工傷。由于工傷事故侵害了勞動(dòng)者的人身權(quán)（生命權(quán)或健康權(quán)、 身體權(quán)），

5、對(duì)受害人的救濟(jì)無疑屬于侵權(quán)責(zé)任法的使命之一。 早期對(duì)工傷事故損害的救濟(jì)， 就 是通過侵權(quán)責(zé)任法來實(shí)現(xiàn)的。工傷事故責(zé)任屬于侵權(quán)損害賠償責(zé)任之一種，受害人可以依照 侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)定就其因工傷事故遭受的人身損害請(qǐng)求侵權(quán)損害賠償。但這種救濟(jì)方式存在 諸多局限性：受害人面臨舉證（雇主的過錯(cuò)）不能和執(zhí)行不能的風(fēng)險(xiǎn)、訴訟過程漫長且成本 高昂、適用過失相抵等規(guī)則會(huì)使得受害人獲得的賠償大打折扣。隨著工傷事故的增多，國家 為了保護(hù)勞動(dòng)者的利益便設(shè)立了工傷保險(xiǎn)制度。工傷保險(xiǎn)是指勞動(dòng)者在工作中或法定的特殊 情況下發(fā)生意外事故，或因職業(yè)性有害因素危害而負(fù)傷（或患職業(yè)?。?、致殘、死亡時(shí)，對(duì)本 人或其供養(yǎng)的親屬給予物質(zhì)幫

6、助和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)囊豁?xiàng)社會(huì)保障制度。 1 以工傷保險(xiǎn)的方式賠償 工業(yè)事故和職業(yè)病受害人的人身損害，具有十分明顯的優(yōu)勢(shì)：受害人（或其近親屬）可以迅 速獲得賠償、受害人和雇主都可以避免費(fèi)事費(fèi)錢的民事訴訟程序、不因受害人的一般過失而 減少賠償金等。 2工傷保險(xiǎn)制度的產(chǎn)生，使得對(duì)工傷事故的救濟(jì)出現(xiàn)了兩種方式：工傷保險(xiǎn)賠償和侵權(quán)損 害賠償中的人身損害賠償。這樣的法律狀況在我國也是存在的：作為行政法規(guī)的工傷保險(xiǎn) 條例規(guī)定受害人有權(quán)請(qǐng)求給付工傷保險(xiǎn)基金；最高人民法院的司法解釋（法釋（2003） 20 號(hào)）則規(guī)定， 在第三人致害的情況下， 受害人有權(quán)請(qǐng)求第三人承擔(dān)一般人身損害的賠償責(zé)任。 那么，這兩種賠償責(zé)任或者

7、說受害人可能享有的雙重賠償請(qǐng)求權(quán)的關(guān)系如何、在我國現(xiàn)行法 律制度下行政部門和司法部門如何適用相關(guān)的法律、受害人應(yīng)該如何正確行使自己的權(quán)利以 及未來的相關(guān)法制如何構(gòu)建，就成為必須在理論上做出科學(xué)回答的問題。一、從法律發(fā)展歷程看侵權(quán)責(zé)任法和工傷保險(xiǎn)制度的功能替代（一）工傷事故責(zé)任從侵權(quán)責(zé)任中分離出來的歷程及其意義 自工業(yè)社會(huì)以來，工傷事故頻頻發(fā)生，對(duì)工傷事故損害的救濟(jì)制度經(jīng)歷了從民法到勞動(dòng) 法（社會(huì)保障法）的發(fā)展階段?？v觀二百年多來工傷事故損害救濟(jì)制度的發(fā)展，大致可分為 三個(gè)階段：第一個(gè)階段是從 18世紀(jì)工業(yè)革命到 19世紀(jì) 80年代，在此時(shí)期， 盛行個(gè)人自由主義， 關(guān) 于工傷賠償完全讓以過失責(zé)任

8、為基礎(chǔ)的侵權(quán)行為法來處理。 3 這在當(dāng)時(shí)的情形下是當(dāng)然的選 擇。然而，隨著工傷事故的日益增多，傳統(tǒng)侵權(quán)法在救濟(jì)工傷損害上日益顯示出其局限性： （ 1）侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件及舉證責(zé)任方面的局限性。由于侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件方面的限制， 以及以過錯(cuò)為歸責(zé)原則，雇工需要證明這些構(gòu)成要件，存在相當(dāng)大的難度。尤其是需要證明雇主 的過錯(cuò)，有時(shí)完全是不可能的，因?yàn)樵S多事故是由于機(jī)器的缺陷造成的，其原因通常也無法 查詢，雇主還可以聲稱自己已經(jīng)采取了當(dāng)時(shí)的科學(xué)與技術(shù)所允許的種種預(yù)防措施，因而事故 的發(fā)生與他本人的過錯(cuò)無關(guān) 4 。因此， 雇工面臨著舉證不能而敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。 （ 2）雇主責(zé)任承 擔(dān)能力的限制。由于個(gè)人責(zé)任的局限

9、，即便雇工能夠獲得勝訴判決，賠償款的落實(shí)也不能得 到保障，責(zé)任人可能無力承擔(dān)大額的賠償責(zé)任。因此，雇工還面臨著因執(zhí)行不能而不能獲得 補(bǔ)償或不能獲得及時(shí)補(bǔ)償?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)。 （3）企業(yè)的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)。由于工傷事故的頻發(fā)，以及發(fā)生工 傷事故時(shí)損害程度往往較為嚴(yán)重 （經(jīng)常發(fā)生嚴(yán)重職業(yè)病、 致殘或致死的嚴(yán)重后果） ，雇主極有 可能會(huì)因?yàn)榘l(fā)生嚴(yán)重的工傷事故而需要支付大額賠償， 從而極有可能會(huì)使企業(yè)陷入經(jīng)營困境。 （ 4）進(jìn)一步加深了勞資糾紛。 頻繁的訴訟， 一方面使企業(yè)疲于應(yīng)付， 另一方面訴訟中的對(duì)立 （雇主是否承擔(dān)責(zé)任的對(duì)立、賠償數(shù)額多少的對(duì)立等）也進(jìn)一步加深了雇主和雇工之間的矛 盾。由于保障制度方面的不利，工人

10、階級(jí)因?yàn)閯趧?dòng)事故或職業(yè)病幾乎瀕于絕境。第二個(gè)階段是從 19世紀(jì) 80年代至 20世紀(jì)中期。 在此時(shí)期， 社會(huì)責(zé)任思想發(fā)達(dá)， 工會(huì)主 義抬頭。 為加強(qiáng)保護(hù)勞工利益， 各種模式之勞工傷害補(bǔ)償制度漸次創(chuàng)設(shè)。 5 所謂勞工補(bǔ)償制 度，是指法律直接規(guī)定帶有某種身份的自然人 （如存在勞動(dòng)關(guān)系的本單位職工） ，在法定情況 下（工作時(shí)間、 地點(diǎn)、性質(zhì)），按法定標(biāo)準(zhǔn) （醫(yī)療、 傷殘、撫恤等項(xiàng)目） 直接領(lǐng)取工傷待遇 6 。 現(xiàn)在，仍有一些國家和地區(qū)實(shí)行著此種意義上的勞工補(bǔ)償制度。此時(shí)，對(duì)工傷事故損害的救 濟(jì)已經(jīng)轉(zhuǎn)換為基準(zhǔn)法的救濟(jì)，在法定條件下，工傷事故中的受害雇工可以直接依照法律的規(guī) 定領(lǐng)取法定標(biāo)準(zhǔn)的工傷補(bǔ)償款。

11、這一方面使雇工在法定情形下可以直接領(lǐng)取賠償款，簡(jiǎn)化了 求償程序，避免了雇工因舉證不能而敗訴的風(fēng)險(xiǎn)；另一方面也避免了雇主和雇工之間在賠償 數(shù)額上的糾紛。但勞工補(bǔ)償制度的責(zé)任承擔(dān)者仍然是雇主，雇主仍然面臨著因大額給付而陷 入經(jīng)營困境的風(fēng)險(xiǎn)，雇工也面臨著雇主因經(jīng)濟(jì)能力而給付不能的風(fēng)險(xiǎn)。在此種情形下，為了 轉(zhuǎn)嫁工傷事故帶來的風(fēng)險(xiǎn)，雇主紛紛投保工傷事故雇主責(zé)任險(xiǎn)。工傷事故責(zé)任保險(xiǎn)在一定程 度上降低了企業(yè)大額給付的風(fēng)險(xiǎn)，也提升了雇主承擔(dān)工傷事故給付責(zé)任的能力，但其作為一 種商業(yè)保險(xiǎn)，仍然有很多弊端。由于商業(yè)保險(xiǎn)建立在自愿基礎(chǔ)上，一些雇主不愿意繳納大額 保險(xiǎn)費(fèi)為雇主進(jìn)行工傷保險(xiǎn)，而保險(xiǎn)公司對(duì)事故多的生產(chǎn)單位

12、往往拒絕承保，導(dǎo)致這類單位 的工人得不到可靠的工傷保障。而且商業(yè)保險(xiǎn)的形式完全根據(jù)交納保險(xiǎn)費(fèi)的多少?zèng)Q定，支付 率較低。 7 因此，此種方式仍然存在很大的局限性。第三階段為二戰(zhàn)以來的近晚時(shí)期。在這一階段，工傷事故社會(huì)保險(xiǎn)得到普遍的推行。為 克服工傷事故雇主責(zé)任保險(xiǎn)的不足，工傷保險(xiǎn)逐漸走向社會(huì)化的方式，并形成了工傷事故社 會(huì)保障制度。工傷保險(xiǎn)制度通過法定的形式，規(guī)定工傷的判斷標(biāo)準(zhǔn)、工傷等級(jí)以及每級(jí)應(yīng)享 受的待遇。而工傷待遇的特點(diǎn)就是，通過測(cè)算出一個(gè)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，再套上法定的、具體的計(jì)算 公式，以適用于所有工傷受害人。工傷待遇的計(jì)發(fā)根本不考慮單位、職工和第三人的主觀過 錯(cuò)。一旦發(fā)生工傷事故就按照工傷保險(xiǎn)

13、法的規(guī)定直接進(jìn)行工傷損害填補(bǔ)，而不需要象私法那 樣維持相當(dāng)高的成本。 8 此時(shí)， 工傷事故責(zé)任便實(shí)現(xiàn)了與傳統(tǒng)民法的分離， 成為了社會(huì)保障 法的一個(gè)部分。由上可知，對(duì)工傷事故的救濟(jì)經(jīng)歷了從民事侵權(quán)責(zé)任到勞工補(bǔ)償再到社會(huì)保障的過程， 工傷事故責(zé)任制度也經(jīng)歷了從民法到社會(huì)保障法的發(fā)展歷程。英國著名社會(huì)保險(xiǎn)法專家奧加 斯（Ogus）將工傷保險(xiǎn)制度誕生的原因歸納為四點(diǎn)：一是傳統(tǒng)侵權(quán)體系對(duì)于工傷賠償?shù)木窒蓿欢枪?huì)權(quán)力的強(qiáng)大；三是社會(huì)對(duì)于工傷事故頻頻發(fā)生的關(guān)注；四是勞動(dòng)者康復(fù)和生活保障 以及鼓勵(lì)產(chǎn)業(yè)安全的需要。 9工傷保險(xiǎn)制度建立的初衷就是為了彌補(bǔ)原有侵權(quán)損害賠償制度的不足，原有侵權(quán)損害賠 償制度的缺陷就

14、是工傷保險(xiǎn)制度產(chǎn)生的根本原因。從這個(gè)角度來看，工傷保險(xiǎn)制度設(shè)立之初 就是為了取代工傷賠償領(lǐng)域的侵權(quán)損害賠償?shù)倪m用。工傷事故社會(huì)保險(xiǎn)相較于民事侵權(quán)損害賠償而言，具有如下優(yōu)點(diǎn)：（ 1）有利于保護(hù)受害人。一方面，工傷保險(xiǎn)實(shí)行用人單位無過錯(cuò)責(zé)任，并且原則上不考慮勞動(dòng)者是否有過錯(cuò)，只 要發(fā)生工傷，工傷保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)就應(yīng)給予全額賠償，工傷補(bǔ)償?shù)那疤岵皇菍?duì)義務(wù)的違反，而 是基于工傷事故發(fā)生的事實(shí)；侵權(quán)損害賠償考慮受害人自身是否存在過失，實(shí)行過失相抵。 因此，依工傷保險(xiǎn)，受害人更容易獲得全額賠償。另一方面，工傷保險(xiǎn)實(shí)行社會(huì)統(tǒng)籌，并且 往往有國家財(cái)政的支持，補(bǔ)償資金有保障，不受企業(yè)資金能力影響，有利于受害人及時(shí)獲

15、得 充分救濟(jì)。 由于避免了訴訟的拖延和侵權(quán)賠償?shù)牟淮_定性， 工傷事故的受害人一般均能迅速、 確定地獲得補(bǔ)償。因此，工傷保險(xiǎn)制度更有利于保護(hù)受害人。正如有學(xué)者所言，工傷保險(xiǎn)制 度突破了傳統(tǒng)侵權(quán)法的法律邏輯， “充滿了人文關(guān)懷和社會(huì)溫情， 使受害人感受到的是受害威 脅與社會(huì)補(bǔ)償安全的有機(jī)統(tǒng)一，通過社會(huì)保障使受害人獲得生存和發(fā)展的權(quán)利。”10 （ 2）有利于企業(yè)免責(zé)和分散經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)。企業(yè)只需依法繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)用，參加工傷保險(xiǎn)，便可完 全免除（替代模式時(shí)尤其如此）或部分免除發(fā)生工傷事故時(shí)的民事賠償責(zé)任，從而分散了企 業(yè)的賠償責(zé)任，有利于企業(yè)擺脫高額給付造成的困境，減少經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)。（3）有利于勞資關(guān)系的和諧

16、，避免在發(fā)生工傷事故時(shí)引發(fā)勞資沖突和糾紛。（ 4）有利于節(jié)省社會(huì)成本。工傷保險(xiǎn)效率高，由于工傷保險(xiǎn)不涉及對(duì)立的雙方當(dāng)事人，免除了大量調(diào)查取證的工作，并且工傷保 險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)規(guī)模小，運(yùn)行成本低，節(jié)省了大量費(fèi)用。據(jù)英國皮爾遜委員會(huì)估計(jì)，將1 美元轉(zhuǎn)化為受害人的賠償金，通過侵權(quán)行為法要花費(fèi) 85 美分，而通過社會(huì)保險(xiǎn)計(jì)劃只需要不到 10 美分。 11 可見，工傷保險(xiǎn)對(duì)用人單位和勞動(dòng)者雙方都有利。以上對(duì)工傷保險(xiǎn)法律史的盤點(diǎn)具有如下意義：工傷保險(xiǎn)賠償制度是從侵權(quán)損害賠償制度 中分離出來的，這種分離有諸多原因，最主要原因是為了彌補(bǔ)傳統(tǒng)侵權(quán)責(zé)任在工傷事故損害 救濟(jì)方面的缺陷和不足，其創(chuàng)立的初衷就是為了在工傷事

17、故救濟(jì)領(lǐng)域替代侵權(quán)責(zé)任的救濟(jì)， 工傷保險(xiǎn)制度創(chuàng)立之后，實(shí)踐也證明其在對(duì)工傷事故損害的救濟(jì)方面比侵權(quán)責(zé)任的救濟(jì)更迅 速有效；因此，在發(fā)生工傷事故時(shí)，工傷保險(xiǎn)賠償制度應(yīng)該取代侵權(quán)損害賠償制度。正因?yàn)?此，絕大多數(shù)國家都建立了工傷保險(xiǎn)制度，許多國家均在發(fā)生工傷事故時(shí)用工傷保險(xiǎn)取代侵 權(quán)損害賠償。 在澳大利亞，“越來越多的洲政府和聯(lián)邦， 已經(jīng)限制或取消了工傷工人起訴其雇 主的過失的權(quán)利。這一趨勢(shì)在20世紀(jì) 90年代尤其明顯” 。12（二）侵權(quán)責(zé)任法的填補(bǔ)功能與工傷保險(xiǎn)制度的免責(zé)及補(bǔ)償功能 從兩種制度各自的功能來看，工傷保險(xiǎn)制度也完全能夠替代侵權(quán)賠償制度。 相較于侵權(quán)損害賠償，工傷保險(xiǎn)最核心的功能在于對(duì)

18、受害人的補(bǔ)償功能和對(duì)企業(yè)的免責(zé) 功能。而傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，補(bǔ)償功能和懲戒功能是侵權(quán)責(zé)任的兩大主要功能。侵權(quán)法通過責(zé)令 責(zé)任人支付侵權(quán)賠償?shù)姆绞酵匦袨槿?，使之采取更?jǐn)慎的行動(dòng)，從而達(dá)到預(yù)防事故發(fā)生的作用。從表面上來看，責(zé)令有過錯(cuò)的責(zé)任人支付侵權(quán)賠償，既實(shí)現(xiàn)了對(duì)受害人的賠償，同時(shí) 也是對(duì)責(zé)任人的一種懲戒，使侵權(quán)法的補(bǔ)償功能和懲戒功能相得益彰，可謂是一舉兩得。但 實(shí)際上，就像刑罰并沒有能有效地預(yù)防犯罪行為發(fā)生一樣，民事責(zé)任制度對(duì)不法行為的懲戒 和遏制作用具有相當(dāng)?shù)木窒扌?，因而其預(yù)防事故發(fā)生的作用是十分有限的。具體原因?yàn)椋旱?一，因?yàn)閭鹘y(tǒng)侵權(quán)法的威懾作用是通過支付侵權(quán)賠償?shù)姆绞絹韺?shí)現(xiàn)的，因此，其發(fā)生作用

19、的 前提是侵權(quán)人實(shí)際承擔(dān)責(zé)任，如果責(zé)任人根本沒有支付賠償?shù)哪芰Γ謾?quán)人根本不可能實(shí)際 支付賠償，則支付賠償就不能對(duì)其發(fā)生任何威懾作用。第二，侵權(quán)賠償?shù)慕痤~是按照造成損 害的大小，而不是按照過錯(cuò)程度決定的，嚴(yán)重的過錯(cuò)可能只造成很小的損害，從而只產(chǎn)生很 小的賠償責(zé)任，如果雖有過錯(cuò)但沒有造成損害，行為人就不必承擔(dān)責(zé)任，損害賠償與過失的 程度并不具有等比例的關(guān)系。 13 因此， 有學(xué)者指出，“侵權(quán)責(zé)任對(duì)于防止損害的發(fā)生并不是 特別有效。因?yàn)橹挥性谠斐蓳p害后才會(huì)有賠償?shù)陌l(fā)生，逃避侵權(quán)責(zé)任的過失（ negligence ） 的案件大量存在。再者，損害賠償與過失的程度并不具有等比例的關(guān)系，而是根據(jù)應(yīng)當(dāng)補(bǔ)償

20、的受害人的損失計(jì)算的。甚至還有一個(gè)缺陷，大量的不法行為人生活在一種絕對(duì)不可能 實(shí)際賠償受害人的狀態(tài)。 ”14 第三， 由于侵權(quán)訴訟之累， 起訴率是很低的， 許多事故根本沒 有進(jìn)入侵權(quán)訴訟系統(tǒng)，侵權(quán)責(zé)任對(duì)這些事故也沒有預(yù)防作用。第四，和其他事故預(yù)防機(jī)制相 比，侵權(quán)責(zé)任并不能明確地指示人們應(yīng)該做什么，或者不應(yīng)該作什么，不能提供指導(dǎo)人們避 免事故的具體措施，這也是其預(yù)防作用的局限。 15 第五，侵權(quán)責(zé)任威懾作用的發(fā)生是以事 故的發(fā)生可以由人的意志控制，在實(shí)施行為時(shí)有選擇的余地為條件的。但現(xiàn)代社會(huì)事故發(fā)生 的原因多種多樣，而且具有復(fù)雜化的趨勢(shì)，有些事故的發(fā)生并不能由人控制，人們?cè)谑鹿拾l(fā) 生時(shí)，根本沒有

21、選擇的余地。這種情況下，侵權(quán)責(zé)任的威懾作用也無從發(fā)揮。16因此，侵權(quán)法的預(yù)防和懲戒功能相當(dāng)有限，其最主要的功能仍然是填補(bǔ)損害。而如上文 所述，在工傷賠償領(lǐng)域，侵權(quán)法的填補(bǔ)損害功能的實(shí)現(xiàn)受到諸多制約，在工傷保險(xiǎn)給付水平 足夠高的條件下，工傷保險(xiǎn)的補(bǔ)償功能是完全能夠取代工傷賠償領(lǐng)域侵權(quán)法的填補(bǔ)損害功能 的。因此，從功能上看，用工傷保險(xiǎn)取代侵權(quán)賠償也是完全可行的。17二、幾種法律模式和立法建議檢討 （一）國外法的四種模式及其評(píng)價(jià) 在建立了工傷保險(xiǎn)制度的國家，在工傷事故賠償領(lǐng)域存在工傷保險(xiǎn)賠償責(zé)任與普通人身 損害賠償責(zé)任的競(jìng)合或者不競(jìng)合的問題。從權(quán)利人請(qǐng)求權(quán)的角度來看，則是工傷保險(xiǎn)賠償請(qǐng) 求權(quán)與普通人

22、身損害賠償請(qǐng)求權(quán)的競(jìng)合或者不競(jìng)合的問題。對(duì)于兩種請(qǐng)求權(quán)的關(guān)系之處理， 國外立法例提供了四種模式：1 選擇模式（非真正競(jìng)合模式） 在工傷事故案件同時(shí)符合普通侵權(quán)責(zé)任要件和工傷保險(xiǎn)給付的條件時(shí)，受害人只能在工 傷保險(xiǎn)賠償請(qǐng)求權(quán)和普通人身損害賠償請(qǐng)求權(quán)之間擇一行使，即要么選擇依據(jù)社會(huì)保障法請(qǐng) 求給付工傷保險(xiǎn)，要么依據(jù)民法請(qǐng)求人身損害賠償。這意味著受害人享有選擇的權(quán)利，但兩 種請(qǐng)求權(quán)相互排斥，不得同時(shí)主張。英國和其它英聯(lián)邦國家早期的雇員賠償法曾一度采納此 種模式，但后來均被廢止。有人將這樣的模式理解為“競(jìng)合模式”，如同我國合同法第122 條規(guī)定的請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合。但仔細(xì)觀察，就會(huì)發(fā)現(xiàn)它并不能等同于責(zé)任競(jìng)合或

23、請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合， 因?yàn)樵谪?zé)任競(jìng)合或請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合之情形，義務(wù)主體為同一人。在這種選擇模式中，義務(wù)主體則 分別為侵權(quán)行為人和工傷保險(xiǎn)基金會(huì)。這是一種“非真正競(jìng)合模式” 。有學(xué)者認(rèn)為，該模式從表面上看，受害人可以選擇對(duì)其有利的侵權(quán)訴訟并可以獲得較多 的賠償，但權(quán)利人面臨著舉證不能和執(zhí)行不能等諸多風(fēng)險(xiǎn)。相比而言，工傷保險(xiǎn)給付雖然數(shù) 額較低但是穩(wěn)固、直接，能迅速救濟(jì)當(dāng)事人，當(dāng)事人往往被迫選擇工傷保險(xiǎn)賠償。因此，“該模式實(shí)際上剝奪了事故受害人在侵權(quán)行為法上的救濟(jì)權(quán)除非它是為了在特定的情景下， 從根本上廢除侵權(quán)行為責(zé)任， 否則， 在此種選擇狀態(tài)下， 不存在任何合理的社會(huì)正義” 。 18有學(xué)者進(jìn)一步認(rèn)為，該模式“表

24、面上似屬恰當(dāng)，實(shí)務(wù)上很麻煩，不易操作”。 192 免除模式（非競(jìng)合模式）又稱替代模式，即以工傷保險(xiǎn)賠償完全取代普通侵權(quán)損害賠償。在工傷事故符合工傷保 險(xiǎn)給付條件時(shí)，受害雇員只能請(qǐng)求工傷保險(xiǎn)給付，不享有普通人身損害賠償請(qǐng)求權(quán)。這意味 著完全免除了侵權(quán)行為人（雇主）的民事賠償責(zé)任，而由工傷保險(xiǎn)責(zé)任替代。德國、法國、 瑞士、挪威等國采此模式，其中以德國最為典型。 德國國家保險(xiǎn)條例第 636 條規(guī)定：“因 勞動(dòng)災(zāi)害而受損害者，僅得請(qǐng)領(lǐng)傷害保險(xiǎn)給付，不得向雇主依侵權(quán)行為法的規(guī)定請(qǐng)求損害賠 償?！边@一模式的優(yōu)點(diǎn)是顯而易見的：雙方當(dāng)事人免于訴訟之累，受害人可以及時(shí)得到給付。 學(xué)者對(duì)此模式的批評(píng)意見主要有兩條

25、：第一，認(rèn)為工傷保險(xiǎn)制度不能保證受害人的損失得到 完全賠償。工傷保險(xiǎn)給付的數(shù)額普遍偏低，尤其是在我國這樣的發(fā)展中國家，社會(huì)保障仍處 于較低的水平，很多時(shí)候不能完全補(bǔ)償受害人的損失，并且對(duì)精神損害部分不能提供救濟(jì)。 而侵權(quán)責(zé)任法奉行完全賠償原則，有多少損失即有多少賠償，其賠償范圍和額度較高。替代 模式會(huì)剝奪權(quán)利人獲得完全賠償?shù)臋?quán)利。第二，認(rèn)為此種模式不利于對(duì)工傷事故的預(yù)防和制 裁，而侵權(quán)責(zé)任法的教育與懲戒功能有利于預(yù)防和減少工傷事故的發(fā)生。由于雇主對(duì)工傷所 負(fù)的責(zé)任僅限于支付保險(xiǎn)金，發(fā)生工傷事故后不考慮造成損害的事件或行為是否應(yīng)受到道德 上的評(píng)價(jià)，從而喪失了制裁功能；同時(shí)，雇主承擔(dān)的工傷責(zé)任（支

26、付保險(xiǎn)金）與其在預(yù)防工 傷事故方面是否有積極作為無關(guān)，使其喪失了一般的預(yù)防功能。 203 兼得模式（聚合模式）該模式也稱相加模式，是指在發(fā)生工傷事故時(shí)，允許受害雇員同時(shí)請(qǐng)求工傷保險(xiǎn)給付和 普通人身損害賠償，從而獲得雙份利益。采納此種模式的國家很少，典型的是英國。依英國 1948 年的國民保險(xiǎn)法， 受害雇員除可以獲得侵權(quán)行為損害賠償外， 還可請(qǐng)領(lǐng)五年內(nèi)傷害及殘 疾給付的 50。此項(xiàng)規(guī)定是基于英國工會(huì)對(duì)政府施加強(qiáng)大壓力而制定的，主要理由是勞工本身須負(fù)擔(dān)幾近半數(shù)之保險(xiǎn)費(fèi)。 21這一模式的優(yōu)點(diǎn)在于給予受害人十分充分乃至有些過分的保護(hù)。對(duì)這一模式的批評(píng)觀點(diǎn) 也有兩點(diǎn)：第一，該模式完全背離了工傷保險(xiǎn)創(chuàng)設(shè)的

27、目的，工傷保險(xiǎn)的建立是為了減輕雇主 責(zé)任并使責(zé)任社會(huì)化，而兼得模式不僅沒有使雇主免責(zé)，而且加重了雇主的負(fù)擔(dān)。第二，在 此種模式下，受害人可以獲得雙份補(bǔ)償，其所得賠償款總額可能會(huì)超過其實(shí)際所受損害，從 而違背了“受害人不應(yīng)因遭受侵害獲得意外收益”的準(zhǔn)則。4 補(bǔ)充模式該模式是指在發(fā)生工傷事故后，受害雇員可以同時(shí)請(qǐng)求工傷保險(xiǎn)給付和普通人身損害賠 償，但其取得的賠償金或保險(xiǎn)金總額，不得超過其實(shí)際遭受的損害。一般而言，受害人先請(qǐng) 求工傷保險(xiǎn)給付， 然后再對(duì)其實(shí)際損失與工傷保險(xiǎn)給付的差額部分請(qǐng)求侵權(quán)損害賠償。 日本、 智利及北歐等國采此模式。我國不少學(xué)者贊成補(bǔ)充模式，認(rèn)為該模式一方面避免了受害人獲得雙份利

28、益，減輕雇主 的工傷負(fù)擔(dān)，節(jié)約有限的社會(huì)資源；另一方面又可以保證受害人獲得完全賠償，維持相關(guān)法 律制度的懲戒和預(yù)防功能。 22 但是，這一模式又兼具競(jìng)合模式和兼得模式的缺點(diǎn)：糾紛的 處理機(jī)制復(fù)雜、當(dāng)事人負(fù)擔(dān)沉重，而且雇主會(huì)在繳納工傷保險(xiǎn)基金之后還要承擔(dān)事先無法預(yù) 期的賠償責(zé)任，使得企業(yè)的經(jīng)營狀況存在較大的不確定性。學(xué)者對(duì)兼得模式和選擇模式的批評(píng)意見最多。選擇模式現(xiàn)已基本被廢除，采取兼得模式 的國家也已相當(dāng)少。除上文中學(xué)者們提到的各種批評(píng)意見外，從公平和效率的角度分析，這 兩種模式也不理想。選擇模式是低效率的。在請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合（或非真正競(jìng)合）時(shí)，如何行使選 擇權(quán)，至今仍是理論界和實(shí)務(wù)界的難題，紛爭(zhēng)頗

29、多。正如學(xué)者所言， “表面上似屬恰當(dāng)，實(shí)務(wù) 上很麻煩， 不易操作”。23 另一方面， 該模式也容易造成司法救濟(jì)的不公正， 當(dāng)事人會(huì)因其法律知識(shí)、法律水平的不同乃至運(yùn)氣不同，而得到不同的救濟(jì)，盡管損害后果是一樣的。兼 得模式無疑是違背公平原則的。這也決定了對(duì)我國法釋（2003）20 號(hào)第 12 條規(guī)定中的第三人加害行為下的工傷事故責(zé)任不能理解為兼得模式。否則，造成的后果必然是，同樣的工傷 事故，只因加害行為有無第三者的介入而導(dǎo)致不同的救濟(jì)：在無第三人介入時(shí)，受害人只能 獲得工傷保險(xiǎn)賠償， 而在有第三人介入時(shí)， 受害人則能獲得雙份賠償， 這顯然是極不公平的。我國有學(xué)者比較贊許補(bǔ)充模式。筆者認(rèn)為，這

30、種模式也是低效率的，對(duì)一個(gè)損害的救濟(jì) 需要提起兩次救濟(jì)程序，增加了當(dāng)事人求償?shù)碾y度，也浪費(fèi)司法資源。同時(shí)，既然工傷保險(xiǎn) 是為了彌補(bǔ)侵權(quán)賠償制度的諸多缺陷和風(fēng)險(xiǎn)而創(chuàng)設(shè)的，在依工傷保險(xiǎn)不能獲得完全賠償時(shí)再 請(qǐng)求侵權(quán)賠償，侵權(quán)賠償制度的諸多缺陷仍然存在，受害人仍然面臨著舉證不能和執(zhí)行不能 的風(fēng)險(xiǎn)。鑒于求償?shù)碾y度，這種補(bǔ)充的救濟(jì)方式仍然形同虛設(shè)。因此，此種模式并不比選擇 模式高明。而且，在工傷保險(xiǎn)給付水平足以彌補(bǔ)當(dāng)事人損害的前提下，補(bǔ)充模式存在的基礎(chǔ) 也就喪失了。筆者原則上贊成采納替代模式，而在特別情形輔之以改良的選擇模式。反對(duì)替代模式的 兩點(diǎn)理由都是站不住腳的：第一個(gè)方面的問題可以通過提高工傷保險(xiǎn)給

31、付水平解決，而提高 工傷保險(xiǎn)給付水平是社會(huì)發(fā)展的趨勢(shì)，也是容易解決的問題；至于第二個(gè)方面的問題，本文 第一部分的討論已經(jīng)表明：侵權(quán)責(zé)任法的重要功能是救濟(jì)或說填補(bǔ)，懲戒和預(yù)防功能的發(fā)揮 有相當(dāng)?shù)木窒扌裕嗟闹皇侨藗円粠樵傅南敕?。并且，替代模式?duì)工傷事故的救濟(jì)無疑 是更有效率的。（二）學(xué)者立法建議稿的觀點(diǎn) 對(duì)工傷保險(xiǎn)賠償與普通人身損害賠償?shù)年P(guān)系，我國理論界長期存在爭(zhēng)論。有學(xué)者認(rèn)為， 工傷事故發(fā)生后，工傷職工只能依工傷保險(xiǎn)程序獲得各種工傷保險(xiǎn)待遇，而不能放棄工傷保 險(xiǎn)賠償選擇民事侵權(quán)賠償。其主要理由是：工傷保險(xiǎn)制度是為彌補(bǔ)民事訴訟程序的缺陷而發(fā) 展起來的，而且，企業(yè)為職工投保，也意味著它已經(jīng)將工

32、傷賠償風(fēng)險(xiǎn)做了有對(duì)價(jià)的轉(zhuǎn)嫁，應(yīng) 免除其人身損害賠償責(zé)任。 24 也有學(xué)者認(rèn)為，工傷事故既具有侵權(quán)行為性質(zhì)，又具有工傷 保險(xiǎn)性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)依照民法通則關(guān)于人身損害賠償?shù)囊?guī)定和工傷保險(xiǎn)法的規(guī)定處理工傷事 故的賠償。 25中國人民大學(xué)法學(xué)院民商事法律科學(xué)研究中心（王利明教授主持）起草的“民法典草案 建議稿”第 1995 條規(guī)定：“勞動(dòng)者執(zhí)行職務(wù)過程中非因第三人的行為受到人身傷害，可以請(qǐng) 求工傷保險(xiǎn)補(bǔ)償?shù)?，?yīng)當(dāng)先向保險(xiǎn)人要求補(bǔ)償。再就工傷保險(xiǎn)補(bǔ)償與實(shí)際財(cái)產(chǎn)損失之間的差 額以及精神損害， 請(qǐng)求用人者承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任。 ”第 1996 條規(guī)定：“勞動(dòng)者執(zhí)行職務(wù)過 程中因第三人的行為受到人身傷害的，應(yīng)當(dāng)先請(qǐng)

33、求工傷保險(xiǎn)補(bǔ)償，再就工傷保險(xiǎn)補(bǔ)償與實(shí)際 財(cái)產(chǎn)損失之間的差額以及精神損害不足的部分請(qǐng)求行為人承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任。 ”可見， 該 草案采取的是補(bǔ)充模式。中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所（梁慧星研究員主持）起草的“民法典 草案建議稿”則未對(duì)此事項(xiàng)做出規(guī)定。學(xué)者們?cè)诿穹ǖ浣ㄗh稿中采用補(bǔ)充模式，在一定程度上觀察到了現(xiàn)行規(guī)定存在的問題， 并試圖通過侵權(quán)責(zé)任法規(guī)則給予受害人更充分的保護(hù)。這一出發(fā)點(diǎn)是值得肯定的。但是，應(yīng) 當(dāng)認(rèn)識(shí)到，這樣的制度安排效率很低。正確的解決之道還是提高工傷保險(xiǎn)給付水平，使其與 普通人身損害賠償水平大致相當(dāng)。這樣一來， “補(bǔ)充”和“選擇”都不再具有實(shí)際意義。三、對(duì)我國現(xiàn)行規(guī)定的實(shí)證分析（一）

34、賠償范圍和標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)體差異 工傷賠償與普通人身損害賠償在賠償范圍和計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)等方面的一些差異是問題產(chǎn)生的根 源。如果兩種賠償?shù)姆秶蜆?biāo)準(zhǔn)是相同的，符合兩個(gè)請(qǐng)求權(quán)構(gòu)成要件的受害人或其近親屬無 論行使何種請(qǐng)求權(quán)，其所得到的賠償金額是相同的或者基本相同的，則不會(huì)發(fā)生重大分歧。 下面我們考察一下現(xiàn)行規(guī)定。工傷賠償與普通人身損害賠償項(xiàng)目與標(biāo)準(zhǔn)對(duì)照表 261 1丨丨工傷賠償丨差異比較丨1 1 1丨普通人身損害賠償1 1 11 11 1丨死亡補(bǔ)助金/丨一次性工亡補(bǔ)助金標(biāo)準(zhǔn)為48個(gè)丨按照受訴法院所在地上一年度丨前者主要取決于統(tǒng)籌地區(qū)丨|死亡賠償金1月至60個(gè)月的統(tǒng)籌地區(qū)上年度丨城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者丨的上年度

35、職工平均工資；丨1丨職工月平均工資。丨農(nóng)村居民人均純收入標(biāo)準(zhǔn)，按二丨后者主要取決于受訴法院丨1 1丨十年計(jì)算。但六十周歲以上的，丨所在地（受害人死亡前經(jīng)丨1 1丨年齡每增加一歲減少一年；七十丨常居住地）上一年度城鎮(zhèn)丨1 1丨五周歲以上的，按五年計(jì)算。丨居民人均可支配收入或者丨1 1丨賠償權(quán)利人舉證證明其住所地丨農(nóng)村居民人均純收入以及丨1 1丨或者經(jīng)常居住地城鎮(zhèn)居民人均丨死者的年齡丨1 111丨可支配收入或者農(nóng)村居民人均1 11 11 1丨純收入高于受訴法院所在地標(biāo)1 11 1丨準(zhǔn)的，死亡賠償金可以按照其住丨丨1 11 1丨所地或者經(jīng)常居住地的相關(guān)標(biāo)1 11 11 11 1 1丨準(zhǔn)計(jì)算。1 1

36、11 11 1丨傷殘津貼/殘丨一級(jí)傷殘為本人工資的 90%,二丨根據(jù)受害人喪失勞動(dòng)能力程度丨前者的基準(zhǔn)為受害人本人丨丨疾賠償丨級(jí)傷殘為本人工資的85%，三級(jí)丨或者傷殘等級(jí)，按照受訴法院所丨的工資；后者的基準(zhǔn)是受丨丨丨傷殘為本人工資的80%，四級(jí)傷丨在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均可丨訴法院所在地上一年度城丨丨丨殘為本人工資的75%。傷殘津丨支配收入或者農(nóng)村居民人均純丨鎮(zhèn)居民人均可支配收入或丨1丨貼實(shí)際金額低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY丨收入標(biāo)準(zhǔn)，自定殘之日起按二十丨者農(nóng)村居民人均純收入標(biāo)III標(biāo)準(zhǔn)的，由工傷保險(xiǎn)基金補(bǔ)足I年計(jì)算。但六十周歲以上的，年I準(zhǔn)以及受害人的年齡。具III差額。I齡每增加一歲減少一年；七十五I

37、體案件計(jì)算的結(jié)果差異III五級(jí)傷殘為16個(gè)月的本人工I周歲以上的，按五年計(jì)算。I較大III資，六級(jí)傷殘為14個(gè)月的本人I受害人因傷致殘但實(shí)際收入沒IIIIII工資；七級(jí)傷殘為12個(gè)月的本I有減少，或者傷殘等級(jí)較輕但造IIIIII人工資，八級(jí)傷殘為10個(gè)月的III成職業(yè)妨害嚴(yán)重影響其勞動(dòng)就II1I本人工資，九級(jí)傷殘為8個(gè)月I1 1I業(yè)的，可以對(duì)殘疾賠償金作1 111I1 11I工傷賠償I普通人身損害賠償I差異比較1I1 111I傷殘津貼/殘II1 1 1I的本人工資，十級(jí)傷殘為6個(gè)月III相應(yīng)調(diào)整。賠償權(quán)利人舉證證I疾賠償I的本人工資。I明其住所地或者經(jīng)常居住地城IIIII鎮(zhèn)居民人均可支配收入或

38、者農(nóng)IIIIIII村居民人均純收入高于受訴法IIIIIII院所在地標(biāo)準(zhǔn)的，殘疾賠償金可IIIII以按照其住所地或者經(jīng)常居住IIIII地的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。I醫(yī)療費(fèi)I享受工傷醫(yī)療待遇；職工治療工I醫(yī)療費(fèi)根據(jù)醫(yī)療機(jī)構(gòu)出具的醫(yī)I前者強(qiáng)調(diào)固定的醫(yī)療機(jī)III傷應(yīng)當(dāng)在簽訂服務(wù)協(xié)議的醫(yī)療I藥費(fèi)、住院費(fèi)等收款憑證，結(jié)合 I構(gòu)；后者無此要求III機(jī)構(gòu)就醫(yī)，情況緊急時(shí)可以先到I病歷和診斷證明等相關(guān)證據(jù)II丨I就近的醫(yī)療機(jī)構(gòu)急救。I確定II住院伙食補(bǔ)助 I按照本單位因公出差伙食補(bǔ)助I參照當(dāng)?shù)貒覚C(jī)關(guān)一般工作人前者以 70打折，后者無 II費(fèi)I標(biāo)準(zhǔn)的70%發(fā)給住院伙食補(bǔ)I員的出差伙食補(bǔ)助標(biāo)準(zhǔn)予以折扣III 助費(fèi)I 確定I

39、宮養(yǎng)費(fèi)I無。I根據(jù)受害人傷殘情況參照醫(yī)療前者無此項(xiàng)賠償內(nèi)容，后IIII機(jī)構(gòu)的意見確定。者有。II護(hù)理費(fèi)I 1生活不能自理的工傷職工在I 1護(hù)理人員有收入的， 參照誤工I均分為幾種具體情況處III停工留薪期需要護(hù)理的，由所在I費(fèi)的規(guī)定計(jì)算；護(hù)理人員沒有收I理，具體案件的計(jì)算結(jié)果III單位負(fù)責(zé)工傷職工已經(jīng)評(píng)定傷I入或者雇傭護(hù)工的，參照當(dāng)?shù)刈o(hù)I差異較大。III殘等級(jí)并經(jīng)勞動(dòng)能力鑒定委員I工從事同等級(jí)別護(hù)理的勞務(wù)報(bào)IIII會(huì)確認(rèn)需要生活護(hù)理的，從工傷I酬標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。護(hù)理人員原則上IIIIII保險(xiǎn)基金按月支付生活護(hù)理費(fèi)。I為一人，但醫(yī)療機(jī)構(gòu)或者鑒定機(jī)IIII 2按照生活完全不能自理、生活I(lǐng)構(gòu)有明確意見的，

40、可以參照確定II大部分不能自理或者生活部分I 護(hù)理人員人數(shù)。III不能自理3個(gè)不同等級(jí)支付，其I 2護(hù)理期限應(yīng)計(jì)算至受害人恢 IIII標(biāo)準(zhǔn)分別為統(tǒng)籌地區(qū)上年度職I復(fù)生活自理能力時(shí)止。受害人IIIIII工月平均工資的 50%、40%或I因殘疾不能恢復(fù)生活自理能力IIII 者 30%。I的，可以根據(jù)其年齡、健康狀況IIIII等因素確定合理的護(hù)理期限，但I(xiàn)IIIIIIII最長不超過二十年。III 3受害人定殘后的護(hù)理， 應(yīng)當(dāng)根IIIII據(jù)其護(hù)理依賴程度并結(jié)合配制IIIIIIIII殘疾輔助器具的情況確定護(hù)理IIII1 1I 級(jí)別 。1丨丨工傷復(fù)發(fā)確認(rèn)需要治療的，同醫(yī)丨賠償義務(wù)人繼續(xù)給付相關(guān)費(fèi)用I后者限

41、定了繼續(xù)治療費(fèi)的 丨丨繼續(xù)治療費(fèi)丨IIII I 療費(fèi)、殘疾輔助器具費(fèi)。 I五至十年。給付期限。IIIIII 工傷賠償I 普通人身損害賠償差異比較II供養(yǎng)親屬撫恤I配偶：死亡職工死亡前每月工資I被扶養(yǎng)人生活費(fèi)根據(jù)扶養(yǎng)人喪I前者標(biāo)準(zhǔn)較確定，取決于II金/被撫養(yǎng)人I的40% ;其他親屬：每人每月死I失勞動(dòng)能力程度，按照受訴法院I死者死亡前的工資水平；II生活費(fèi)I亡職工死亡前每月工資的 30%;I所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均I后者主要取決于被撫養(yǎng)人III孤寡老人或者孤兒每人每月在I消費(fèi)性支出和農(nóng)村居民人均年I的年齡和受訴法院所在地III上述標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上增加 10%。I生活消費(fèi)支出標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。 被扶I上一年

42、度城鎮(zhèn)居民人均消IIII養(yǎng)人為未成年人的，計(jì)算至十八I費(fèi)性支出和農(nóng)村居民人均IIII周歲；被扶養(yǎng)人無勞動(dòng)能力又無I年生活消費(fèi)支出。具體案IIII其他生活來源的，計(jì)算二十年。丨件計(jì)算的結(jié)果差異較大。丨1 1丨但六十周歲以上的，年齡每增加丨丨1 1丨一夕減少一年；七十五周夕以上111 11 1丨的，按五年計(jì)算。1 11 11 1丨被扶養(yǎng)人生活費(fèi)的相關(guān)計(jì)算標(biāo)1 11 1丨準(zhǔn)，依照死亡賠償金的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)丨丨1 1丨確定丨喪葬補(bǔ)助金/丨6個(gè)月的統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工月丨受訴法院所在地上一年度職工丨計(jì)算的結(jié)果大致相冋丨丨喪葬費(fèi)丨平均工資。丨月平均工資標(biāo)準(zhǔn)，以六個(gè)月總額1111丨計(jì)算丨殘疾輔助器丨輔助器具，所需費(fèi)

43、用按照國家規(guī)丨按照普遍適用器具的合理費(fèi)用丨前者強(qiáng)調(diào)國家規(guī)定的標(biāo)1丨具費(fèi)丨定的標(biāo)準(zhǔn)從工傷保險(xiǎn)基金支付.丨標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。傷情有特殊需要的丨準(zhǔn)，后者注重“合理費(fèi)用”丨11丨可以參照輔助器具配制機(jī)構(gòu)的丨和專業(yè)部門的意見。111丨意見確定相應(yīng)的合理費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)。丨11111丨更換周期和賠償期限參照配制1111 11111丨機(jī)構(gòu)的意見確定。11 111111丨誤工工資（收1丨在停工留薪期內(nèi)，原工資福利待丨誤工費(fèi)根據(jù)受害人的誤工時(shí)間丨計(jì)算的結(jié)果大致相冋；前1丨入）丨遇不變，由所在單位按月支付丨和 收入狀況確定I者強(qiáng)調(diào)12個(gè)月，后者強(qiáng)調(diào)丨丨丨（原則上不超過12個(gè)月）。丨誤工時(shí)間根據(jù)受害人接受治療I實(shí)際誤工的時(shí)間和定殘

44、丨丨丨丨的醫(yī)療機(jī)構(gòu)出具的證明確定。I時(shí)間IIII受害人因傷致殘持續(xù)誤工的，誤IIIIIIIII工時(shí)間可以計(jì)算至定殘日前III 一天IIIII受害人有固定收入的，誤工費(fèi)按IIIIIIIII照實(shí)際減少的收入計(jì)算。受害II三II人無固定收入的，按照其最近II一 IIII年的平均收入計(jì)算；受害人不能IIIII舉證證明其最近三年的平均收IIIII入狀況的，可以參照受訴法院所IIIIIIIII在地相冋或者相近行業(yè)上一年IIII1 1I度職工的平均工資計(jì)算。1I 工傷賠償丨 普通人身損害賠償差異比較II交通費(fèi)I經(jīng)同意外出治療的交通費(fèi)，按因I交通費(fèi)根據(jù)受害人及其必要的I后者的范圍更廣，包括必III公出差標(biāo)準(zhǔn)報(bào)

45、銷。I陪護(hù)人員因就醫(yī)或者轉(zhuǎn)院治療1要的護(hù)理人員的交通費(fèi)。IIII實(shí)際發(fā)生的費(fèi)用計(jì)算。II到簽訂服務(wù)協(xié)議的醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)I器官功能恢復(fù)訓(xùn)練所必要的康1前者強(qiáng)調(diào)“符合規(guī)定”，后II康復(fù)（治療1）費(fèi)III1II行康復(fù)性治療的費(fèi)用，符合工傷I復(fù)費(fèi)、適當(dāng)?shù)恼葙M(fèi)以及其他后丨者強(qiáng)調(diào)“必要”1。 1丨保險(xiǎn)診療項(xiàng)目等規(guī)定的，從工傷丨續(xù)治療費(fèi)，賠償權(quán)利人可以待實(shí)111111保險(xiǎn)基金支付。11 1丨際發(fā)生后另行起訴。1H11 11丨無。丨有（按照最高人民法院關(guān)于確丨后者增加的項(xiàng)目11111丨疋民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任11丨精神損害賠償丨1111丨若干問題的解釋予以確定）由上表大致可以得出以下結(jié)論： （ 1）普通人身損

46、害賠償?shù)馁r償范圍大一些，有些項(xiàng)目是 工傷保險(xiǎn)給付所沒有的； （ 2）工傷賠償?shù)脑S多項(xiàng)目之賠償標(biāo)準(zhǔn)十分具體而且缺乏彈性，而普 通人身損害賠償?shù)南喈?dāng)多項(xiàng)目之賠償標(biāo)準(zhǔn)具有較大的彈性或可選擇性；（3）一些相同的賠償項(xiàng)目，依據(jù)工傷保險(xiǎn)給付計(jì)算出來的賠償數(shù)額較低，而依據(jù)普通人身損害賠償標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算出來 的賠償數(shù)額則較高。綜合觀察，普通人身損害賠償?shù)馁r償范圍較寬泛、賠償標(biāo)準(zhǔn)較高、賠償 的金額較大。這就是問題產(chǎn)生的根本原因。（二）模式選擇：對(duì)我國有關(guān)規(guī)定的理解 盡管存在上述實(shí)體規(guī)范上的差異，但是民法通則和其他普通民事法律并沒有對(duì)采用 何種模式或者說如何適用法律做出直接的規(guī)定。以下是對(duì)近十多年來有關(guān)這一問題的法律、

47、 行政法規(guī)、行政規(guī)章和司法解釋之規(guī)定的理解。1 曾經(jīng)出現(xiàn)過的補(bǔ)充模式1996 年 8 月勞動(dòng)部頒布的企業(yè)職工工傷保險(xiǎn)試行辦法 （已被工傷保險(xiǎn)條例所取 代）第 28 條規(guī)定：“由于交通事故引起的工傷，應(yīng)當(dāng)首先按照道路交通事故處理辦法及 有關(guān)規(guī)定處理。 工傷保險(xiǎn)待遇按照以下規(guī)定執(zhí)行： （一） 交通事故賠償已給付了醫(yī)療費(fèi)、 喪葬 費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、殘疾用具費(fèi)、誤工工資的，企業(yè)或者工傷保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)不再支付相應(yīng)待遇（交 通事故賠償?shù)恼`工工資相當(dāng)于工傷津貼） 。企業(yè)或者工傷保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)先期墊付有關(guān)費(fèi)用的， 職工或其親屬獲得交通事故賠償后應(yīng)當(dāng)予以償還。 （二） 交通事故賠償給付的死亡補(bǔ)償費(fèi)或者 殘疾生活補(bǔ)助費(fèi)，已

48、由傷亡職工或親屬領(lǐng)取的，工傷保險(xiǎn)的一次性死亡補(bǔ)助金或者一次性傷 殘補(bǔ)助金不再發(fā)給。但交通事故賠償給付的死亡補(bǔ)償費(fèi)或者殘疾生活補(bǔ)助費(fèi)低于工傷保險(xiǎn)的 一次性工傷補(bǔ)助金或者一次性傷殘補(bǔ)助金的，由企業(yè)或者工傷保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)補(bǔ)足差額部分。 ” 上述規(guī)定實(shí)質(zhì)上確定了交通事故民事賠償優(yōu)先、工傷保險(xiǎn)給付補(bǔ)充的原則，屬于補(bǔ)充模式。 但是這一模式并沒有被后來的工傷保險(xiǎn)條例所繼承。2 對(duì)職業(yè)病防治法和安全生產(chǎn)法有關(guān)規(guī)定的理解2002 年 5 月 1 日施行的 職業(yè)病防治法 第一次涉及到了職業(yè)病工傷賠償與民事賠償?shù)?關(guān)系。該法第 52 條規(guī)定：“職業(yè)病病人除依法享有工傷保險(xiǎn)外，依照有關(guān)民事法律，尚有獲 得賠償?shù)臋?quán)利的，

49、 有權(quán)向用人單位提出賠償要求。 ”2002 年 6月 29 日全國人民代表大會(huì)頒布 的安全生產(chǎn)法是我國最早對(duì)工傷保險(xiǎn)賠償與民事侵權(quán)賠償?shù)年P(guān)系做出規(guī)定的立法。該法 第 48 條規(guī)定：“因生產(chǎn)安全事故受到損害的從業(yè)人員，除依法享有工傷保險(xiǎn)外，依照有關(guān)民 事法律尚有獲得賠償?shù)臋?quán)利的， 有權(quán)向本單位提出賠償要求。 ”對(duì)安全生產(chǎn)法 的這條規(guī)定 存在三種不同理解： 第一種觀點(diǎn)認(rèn)為： “工傷保險(xiǎn)和民事賠償不能相互取代， 從業(yè)人員可以享 受雙重的保障。 ”27 因此， 發(fā)生安全生產(chǎn)事故后， 勞動(dòng)者可以同時(shí)獲得民事侵權(quán)賠償和工傷 保險(xiǎn)賠償，依這種理解，其屬于兼得模式。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為： “發(fā)生生產(chǎn)安全事故后，從業(yè)

50、人 員首先依照勞動(dòng)合同和工傷保險(xiǎn)合同的約定，享有相應(yīng)的給付金。如果工傷保險(xiǎn)金不足以補(bǔ) 償受害人的人身損害及經(jīng)濟(jì)損失的，依照有關(guān)民事法律應(yīng)當(dāng)給予賠償?shù)?，從業(yè)人員或其親屬 有要求生產(chǎn)經(jīng)營單位給付賠償?shù)臋?quán)利。 ”28 此種觀點(diǎn)屬于補(bǔ)充模式。 第三種觀點(diǎn)則認(rèn)為： “實(shí) 施工傷保險(xiǎn)，因生產(chǎn)安全事故受到損害的從業(yè)人員的診療康復(fù)費(fèi)用及有關(guān)的社會(huì)保障可以得 到相當(dāng)程度的解決，但是在特定情況下也還有可能難以完全補(bǔ)償因生產(chǎn)安全事故所受到的損 害，這樣，因生產(chǎn)安全事故受到損害的從業(yè)人員就有權(quán)依照有關(guān)民事法律的規(guī)定，要求生產(chǎn) 經(jīng)營單位進(jìn)行賠償。 ”29 此種觀點(diǎn)認(rèn)為 安全生產(chǎn)法 的規(guī)定不同于補(bǔ)充模式， 受害雇員只 是

51、在特定情況下有權(quán)選擇民事賠償作為補(bǔ)充，但其作者并沒有深入論述何種情況下可以尋求 民事賠償。筆者認(rèn)為，第三種觀點(diǎn)更能反映立法者的本意，至于何種情況可以選擇民事賠償 作為補(bǔ)充，則應(yīng)當(dāng)是指發(fā)生的損害屬于工傷保險(xiǎn)賠償沒有覆蓋的項(xiàng)目，例如對(duì)安全生產(chǎn)事故 中遭受的財(cái)產(chǎn)損失的救濟(jì)、對(duì)精神損害的救濟(jì)等。對(duì)于工傷保險(xiǎn)已經(jīng)覆蓋的項(xiàng)目，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為 法律規(guī)定采用了替代模式， 只能依工傷保險(xiǎn)請(qǐng)求賠償， 不得依侵權(quán)法請(qǐng)求賠償。 職業(yè)病防治 法第 52 條的規(guī)定也應(yīng)作此解釋。職業(yè)病防治法和安全生產(chǎn)法均屬于特定領(lǐng)域的法，在這兩個(gè)領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)依照全國 人民代表大會(huì)制定的法律的規(guī)定采用替代模式；對(duì)其它領(lǐng)域，也應(yīng)當(dāng)依照這兩個(gè)法律的精神

52、采取替代模式。長期以來，我國司法實(shí)踐的做法是：對(duì)參加了工傷保險(xiǎn)的職工，適用工傷保 險(xiǎn)立法的有關(guān)規(guī)定， 可獲得工傷保險(xiǎn)賠償； 對(duì)未參加工傷保險(xiǎn)的職工， 適用民法的有關(guān)規(guī)定， 可獲得侵權(quán)人身損害賠償。這種以是否參加工傷保險(xiǎn)進(jìn)行區(qū)分適用的模式受到了諸多學(xué)者的 批評(píng)，認(rèn)為其使得參加了工傷保險(xiǎn)的職工所獲賠償反而極大低于未參加工傷保險(xiǎn)的職工所獲 賠償，造成了社會(huì)的不公。 30 這是需要解決的問題。當(dāng)然，出路還是提高工傷保險(xiǎn)給付水 平。3 對(duì)法釋（ 2003）20 號(hào)第 11條和第 12條的理解2003 年，最高人民法院法釋 （2003）20 號(hào)對(duì)工傷保險(xiǎn)賠償與普通人身損害賠償?shù)年P(guān)系做 出了解釋。該司法解釋

53、第 11 條和第 12 條對(duì)勞動(dòng)（雇傭）過程中發(fā)生的人身損害賠償問題進(jìn) 行了規(guī)定。第 11 條第 1 款規(guī)定：“雇員在從事雇傭活動(dòng)中遭受人身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償 責(zé)任。雇傭關(guān)系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權(quán)利人可以請(qǐng)求第三人承擔(dān)賠償責(zé) 任，也可以請(qǐng)求雇主承擔(dān)賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向第三人追償。 ”同時(shí)，該條 第三款又規(guī)定：“屬于工傷保險(xiǎn)條例 調(diào)整的勞動(dòng)關(guān)系和工傷保險(xiǎn)范圍的， 不適用本條規(guī)定。 ” 第 12 條第 1 款規(guī)定：“依法應(yīng)當(dāng)參加工傷保險(xiǎn)統(tǒng)籌的用人單位的勞動(dòng)者，因工傷事故遭受人 身損害，勞動(dòng)者或者其近親屬向人民法院起訴請(qǐng)求用人單位承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，告知其按 工傷

54、保險(xiǎn)條例 的規(guī)定處理。 ”第 12條第 2 款規(guī)定：“因用人單位以外的第三人侵權(quán)造成勞 動(dòng)者人身損害，賠償權(quán)利人請(qǐng)求第三人承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。 ” 對(duì)該司法解釋的上述規(guī)定存在不同理解。最高人民法院高級(jí)法官陳現(xiàn)杰認(rèn)為：該司法解 釋“對(duì)工傷保險(xiǎn)與民事?lián)p害賠償?shù)年P(guān)系按照混合模式予以規(guī)范?；旌夏Ｊ降膶?shí)質(zhì)，就是在用 人單位責(zé)任范圍內(nèi)，以完全的工傷保險(xiǎn)取代民事?lián)p害賠償。但如果勞動(dòng)者遭受工傷，是由于 第三人的侵權(quán)行為造成， 第三人不能免除民事賠償責(zé)任。 ”31 管筆者不贊成對(duì)此 “混合模式” 之理解，但是同意陳現(xiàn)杰先生的關(guān)于“取代”的見解。也有學(xué)者認(rèn)為，該解釋對(duì)用人單位的 侵權(quán)損害賠償義務(wù)

55、與工傷保險(xiǎn)賠償之間的關(guān)系未予規(guī)定；而對(duì)第三人的侵權(quán)損害賠償義務(wù)與 工傷保險(xiǎn)賠償之間的關(guān)系，則采納了第三種模式，允許勞動(dòng)者及其近親屬同時(shí)請(qǐng)求、同時(shí)保 有這兩種賠償。 筆者認(rèn)為，依據(jù)該司法解釋，在雇主加害且不存在第三人侵權(quán)介入的場(chǎng)合，屬于替代模 式，這一點(diǎn)并無爭(zhēng)議，而不是“未予規(guī)定” 。在第三人加害行為致害的場(chǎng)合，該司法解釋用語 不明，從語義來看解釋為兼得模式和選擇模式均可， 但此處采用兼得模式顯然違背公平原則。32 因此，對(duì)這一規(guī)定的正確理解應(yīng)該是選擇模式，即在第三人加害行為的場(chǎng)合，權(quán)利人可 以選擇請(qǐng)求工傷保險(xiǎn)給付，也可以選擇請(qǐng)求普通人身損害賠償，此時(shí)發(fā)生兩種請(qǐng)求權(quán)的競(jìng)合 （非真正競(jìng)合） 。行政法規(guī)和司法解釋尚未做出規(guī)定， 需要未來的法規(guī)予以完善的是： 于此等 情形，賠償權(quán)利人選擇工傷保險(xiǎn)給付的，工傷保險(xiǎn)基金在為給付后，應(yīng)獲得對(duì)第三人的追償 權(quán)。有了這一追償權(quán)，第三人也就不會(huì)對(duì)自己的侵權(quán)逍遙于法外；工傷保險(xiǎn)基金