法德學(xué)思利息、違約金和本金的清償順序雜談

1、法德學(xué)思 利息、違約金和本金的清償順序雜談文 | 孟蘭凱本所高級(jí)合伙人、副主任專長：公司業(yè)務(wù)、 破產(chǎn)管理、知識(shí)產(chǎn)權(quán)一、問題的提出 用法律術(shù)語，題目的表述應(yīng)當(dāng)是：債務(wù)人的給付不足以清償 其對(duì)同一債權(quán)人所負(fù)的全部債務(wù)時(shí)的，利息、違約金和本金 的清償順序。這個(gè)問題在學(xué)理上稱之為“清償?shù)殖洹?。 2009 年4月 24日，最高法院頒布了合同法司法解釋二 ，解釋 第 20 條規(guī)定： 債務(wù)人的給付不足以清償其對(duì)同一債權(quán)人所負(fù)的數(shù)筆相同 種類的全部債務(wù)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先抵充已到期的債務(wù)；幾項(xiàng)債務(wù)均 到期的，優(yōu)先抵充對(duì)債權(quán)人缺乏擔(dān)?；蛘邠?dān)保數(shù)額最少的債 務(wù)；擔(dān)保數(shù)額相同的，優(yōu)先抵充債務(wù)負(fù)擔(dān)較重的債務(wù)；負(fù)擔(dān) 相同的，按

2、照債務(wù)到期的先后順序抵充；到期時(shí)間相同的， 按比例抵充。但是，債權(quán)人與債務(wù)人對(duì)清償?shù)膫鶆?wù)或者清償 抵充順序有約定的除外。第 21 條規(guī)定： 債務(wù)人除主債務(wù)之外還應(yīng)當(dāng)支付利息和費(fèi)用，當(dāng)其給付不足 以清償全部債務(wù)時(shí)，并且當(dāng)事人沒有約定的，人民法院應(yīng)當(dāng) 按照下列順序抵充： （一） 實(shí)現(xiàn)債權(quán)的有關(guān)費(fèi)用； （二）利息； （三）主債務(wù)。這兩條是對(duì)清償沖抵的系統(tǒng)性的規(guī)定，具體 到本息的清償順序，采取的是“先息后本”的原則。按照最 高法院的說法，這兩條規(guī)定具有重要的意義： “我國民法通 則和合同法對(duì)債的抵銷制度作了規(guī)定，但對(duì)清償?shù)殖渲贫葲] 有明確規(guī)定，這使得當(dāng)人民法院遇到一個(gè)債務(wù)人對(duì)一個(gè)債權(quán) 人負(fù)數(shù)筆同類債務(wù)

3、時(shí)，在給付不足以清償全部債務(wù)的情形 下，如何決定清償順序處于無法可依的狀況。 , 在一定意 義上說，合同法司法解釋（二）第 20 條和第 21 條關(guān)于清償 的沖抵（法定沖抵）填補(bǔ)了合同法合同履行方面的漏洞” 。 雖然學(xué)者認(rèn)為這兩條本身仍存在不周延之處，但大的原則總 歸已經(jīng)確定，司法實(shí)踐中似乎不應(yīng)再有爭議。不過實(shí)踐永遠(yuǎn) 是鮮活的，最高院和一些地方法院的一些做法仍值得研究、 玩味。 表現(xiàn)之一是最高院對(duì)強(qiáng)制執(zhí)行中的清償?shù)殖涞膽B(tài)度。 2009 年 3月30日，最高法院在 關(guān)于在執(zhí)行工作中如何計(jì)算遲延履 行期間的債務(wù)利息等問題的批復(fù) 【法釋 20096 號(hào)）】（以 下簡稱 6 號(hào)批復(fù)）第二條規(guī)定：執(zhí)行款

4、不足以償付全部債務(wù) 的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)并還原則按比例清償法律文書確定的金錢債務(wù) 與遲延履行期間的債務(wù)利息，但當(dāng)事人在執(zhí)行和解中對(duì)清償 順序另有約定的除外。 這里最高院采用的 “本息并還” 原則。 要指出的是， 6 號(hào)批復(fù)的施行時(shí)間是 2009 年 5 月 18 日，而 合同法司法解釋（二）的施行時(shí)間是同年 5月 13日。事情 還沒完。 2014 年 7 月 30 日，最高人民法院又發(fā)布了關(guān)于 執(zhí)行程序中計(jì)算遲延履行期間的債務(wù)利息適用法律若干問 題的解釋（法釋 20148 號(hào)）（以下簡稱“8 號(hào)解釋”）。 8 號(hào)解釋 第四條規(guī)定：“被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)不足以清償全部 債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)先清償生效法律文書確定的金錢

5、債務(wù)，再清償 加倍部分債務(wù)利息，但當(dāng)事人對(duì)清償順序另有約定的除外。 此條一改 6 號(hào)批復(fù)“本息并還”的做法，又變成了“先本后 息”。丿 LL、 o表現(xiàn)之二是違約金的沖抵問題。合同法解釋（二）只規(guī)定了 費(fèi)用、利息和本息的沖抵順序，但如果當(dāng)事人約定了違約金 條款，違約金的順位該如何確定呢？浙江高院 2009 年制定 的關(guān)于審理民間借貸糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見 （浙 高法 2009297號(hào)）第 25 條第 2項(xiàng)規(guī)定：“債務(wù)人除借款 本金之外還應(yīng)當(dāng)支付利息和費(fèi)用，當(dāng)其給付不足以清償全部 債務(wù)時(shí)， 并且當(dāng)事人沒有約定的， 法院應(yīng)按照下列順序抵充： 實(shí)現(xiàn)債權(quán)的有關(guān)費(fèi)用；利息或者違約金；借款本金。 確定的

6、原則是“先違約金后本金” 。而重慶高院 2014 年發(fā)布 的關(guān)于審理買賣合同糾紛案件若干法律適用問題的解答（一）第 7 條規(guī)定：當(dāng)事人對(duì)已付款項(xiàng)的沖抵順序沒有約 定，買受人所付款項(xiàng)不足以清償全部貨款本金及違約金的， 所付款項(xiàng)應(yīng)先沖抵其所欠貨款本金，再?zèng)_抵違約金 , 。確 定的原則是“先本金后違約金” 。 關(guān)于第一個(gè)方面，最高法院在執(zhí)行問題上采取完全不同的方 式是基于什么考慮？是否在執(zhí)行過程中完全排斥了合同法 司法解釋二確定的“先息后本”原則？關(guān)于第二個(gè)方面，應(yīng)該說是合同法解釋（二）的漏洞，對(duì)該漏洞該如何補(bǔ)充？本 文擬就這兩個(gè)方面進(jìn)行一些思考和探索。 二、強(qiáng)制執(zhí)行階段， 對(duì)一般債務(wù)利息仍適用“先

7、息后本”原則，對(duì)加倍債務(wù)利息 才適用“先本后息”原則。（一） 強(qiáng)制執(zhí)行中的延遲履行利息屬于公法范疇，與一般 債務(wù)的清償不屬于同一性質(zhì)。 民事訴訟法第二百五十三 條規(guī)定“被執(zhí)行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期 間履行給付金錢義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)加倍支付遲延履行期間的債務(wù) 利息。被執(zhí)行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間 履行其他義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)支付遲延履行金。 ” 這是關(guān)于延遲履行利息的法律規(guī)定。延遲履行利息雖然是由 債務(wù)人向債權(quán)人支付，對(duì)債權(quán)人來說起到一定的補(bǔ)償作用， 但同時(shí)也屬于民事訴訟法對(duì)被執(zhí)行人不按生效法律文書 要求履行金錢給付義務(wù)而科以公法上的制裁，帶有一定的公 法性和懲罰性。而一般的債

8、務(wù)清償屬于私法的范疇。當(dāng)面臨 清償?shù)殖涞那闆r時(shí)，各國民法普遍規(guī)定，當(dāng)事人可以就給付 抵充何宗債務(wù)進(jìn)行約定，如果沒有約定，債務(wù)人有權(quán)單方指 定，法律同時(shí)也會(huì)設(shè)定一個(gè)清償?shù)捻樞?，作為沒有約定或指 定時(shí)的補(bǔ)充適用順序。合同法解釋二第21 條規(guī)定的就是這一內(nèi)容。一般民法債權(quán)的抵充順序反映了公平的理念，體現(xiàn)了意思自 治的原則。而延遲履行利息制度則是對(duì)當(dāng)事人延遲履行金錢 債務(wù)的一種懲罰?；趦烧叩牟煌?，立法者認(rèn)為，不應(yīng) 采取同樣的順序。首先，延遲履行利息屬于罰息，是對(duì)不按 期履行法律文書確定義務(wù)的懲罰方式，與普通債務(wù)主債務(wù)的 利息有本質(zhì)上的區(qū)別。其次，一般債的清償?shù)殖漤樞?，在價(jià) 值取向上更側(cè)重于對(duì)債權(quán)

9、人利益的保護(hù)，比如合同法解釋二 第 20 條規(guī)定的，先沖抵到期債務(wù)；都到期的，先沖抵沒有 擔(dān)保的債務(wù)等。而延遲履行利息制度的目的則在于對(duì)被執(zhí)行 人施以適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)懲罰，督促其盡快履行判決義務(wù)，維護(hù)法 院判決的權(quán)威性，但同時(shí)又不希望增加被執(zhí)行人的負(fù)擔(dān)，無 論是 6號(hào)批復(fù)確定的“本息并還”還是 8 號(hào)解釋確定的加倍 債務(wù)利息“先本后息”都是基于這一目的。（二）強(qiáng)制執(zhí)行過程中，一般債務(wù)利息與加倍部分債務(wù)利 息是不同的概念，分別計(jì)算。 8 號(hào)解釋 第一條第一款規(guī)定， “根據(jù)民事訴訟法第二百五 十三條規(guī)定加倍計(jì)算之后的遲延履行期間的債務(wù)利息，包括 遲延履行期間的一般債務(wù)利息和加倍部分債務(wù)利息。 , ” 此

10、前的司法實(shí)踐中，法院普遍的認(rèn)識(shí)是將法律文書確定的金 錢債務(wù)中的一般債務(wù)利息也計(jì)入本金， 8 號(hào)解釋修正了此前 的固有認(rèn)識(shí)，將一般債務(wù)利息從生效法律文書確定的金錢債 務(wù)中分離出來，與加倍部分的債務(wù)利息共同構(gòu)成“遲延履行 期間的債務(wù)利息” 。根據(jù)最高人民法院執(zhí)行局負(fù)責(zé)人在發(fā)布 會(huì)上的答記者問，一般債務(wù)利息，是指在生效法律文書中，根據(jù)實(shí)體法規(guī)定（如合同法）所確定的利息。例如：一份判決確定，債務(wù)人應(yīng)支付自雙方簽訂合同之日起至款項(xiàng)付清之日止，按雙方合同約定的日萬分之五的利率計(jì)算的利息。那么，在本案中，按照日萬分之五計(jì)算的利息就是一般債務(wù)利息。加倍部分債務(wù)利息，是指在強(qiáng)制執(zhí)行程序中，被執(zhí)行人因遲延履行，根

11、據(jù)民事訴訟法第二百五十三條的規(guī)定而應(yīng)多支付的利息。換言之，一般債務(wù)利息屬于普通民事清償，受 私法規(guī)制，加倍部分債務(wù)利息則受公法規(guī)制，帶有懲罰性。 8 號(hào)解釋第一條第二款規(guī)定：“遲延履行期間的一般債務(wù)利息，根據(jù)生效法律文書確定的 方法計(jì)算；生效法律文書未確定給付該利息的，不予計(jì)算。 ” 第三款規(guī)定：“加倍部分債務(wù)利息的計(jì)算方法為：加倍部分 債務(wù)利息=債務(wù)人尚未清償?shù)纳Х晌臅_定的除一般 債務(wù)利息之外的金錢債務(wù)X日萬分之一點(diǎn)七五X遲延履行 期間?！?8 號(hào)解釋與過去文件計(jì)算方法最大區(qū)別之處，是不再將一般債務(wù)利息和加倍部分的債務(wù)利息混在一起計(jì)算，而是將二者區(qū)分開來， “各算各的，互不影響” 。加

12、倍部分債務(wù)利息 采用單獨(dú)的計(jì)算方法，與一般債務(wù)利息的計(jì)算沒有關(guān)系。具 體而言，計(jì)算一般債務(wù)利息， 根據(jù)生效法律文書確定的基數(shù)、 起止時(shí)間、利率等計(jì)算； 計(jì)算加倍部分債務(wù)利息直接根據(jù) 解 釋規(guī)定的方法計(jì)算，即從基數(shù)中將一般債務(wù)利息從生效法 律文書確定的金錢債務(wù)中剔除，采取日萬分之一點(diǎn)七五的固 定利率。二者之和就計(jì)算出“遲延履行期間的債務(wù)利息”（三）在清償順序上，加倍部分債務(wù)利息后于金錢債務(wù)清償，一般債務(wù)利息仍先于本金清償。解釋第四條規(guī)定：“被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)先清償生效 法律文書確定的金錢債務(wù)，再清償加倍部分債務(wù)利息，但當(dāng) 事人對(duì)清償順序另有約定的除外?！痹趫?zhí)行過程中是先扣還

13、本金還是先扣還利息，這直接與當(dāng)事 人的實(shí)際執(zhí)行數(shù)額密切相關(guān)，尤其在一些執(zhí)行期限拖的比較 長的大標(biāo)的案件中，數(shù)額相差非常巨大，需要有一個(gè)統(tǒng)一的 明確的規(guī)定。此前的批復(fù)對(duì)此已有規(guī)定，但其所確立的 “并還原則”意味著實(shí)行本息并還，即執(zhí)行到位的執(zhí)行款包 含部分法律文書確定的金錢債務(wù)及該部分金錢債務(wù)遲延履 行期間的債務(wù)利息，這種清償順序下會(huì)增加了債務(wù)人的負(fù) 擔(dān)，某種程度上講有失公平。 解釋不再堅(jiān)持以往的“并 還原則”，而是明確確立了金錢債務(wù)與加倍部分債務(wù)利息的 清償順序，這明確體現(xiàn)出了平衡當(dāng)事人利益的司法導(dǎo)向。根 據(jù)最高人民法院執(zhí)行局負(fù)責(zé)人在發(fā)布會(huì)上的答記者問，之所 以做此規(guī)定是因?yàn)椋颖恫糠謧鶆?wù)利息與

14、一般債務(wù)利息不 同，計(jì)算加倍部分債務(wù)利息只是一項(xiàng)執(zhí)行措施，相比生效法 律文書所確定的債權(quán)較為次要。所以，加倍部分債務(wù)利息應(yīng) 當(dāng)后于生效法律文書所確定的債權(quán)受償。 特別說明的是，解 釋規(guī)定的清償順序，僅是加倍部分債務(wù)利息與其他金錢債 務(wù)的清償順序。如，一件借款合同糾紛案件，法院執(zhí)行的金 錢債務(wù)有本金、一般債務(wù)利息、實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用和加倍部分 債務(wù)利息四部分。根據(jù)解釋的規(guī)定，加倍部分債務(wù)利息 應(yīng)當(dāng)最后清償，而本金、一般債務(wù)利息和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用三 部分則可以參照我院關(guān)于適用中華人民共和國合同法 若干問題的解釋（二） 的有關(guān)規(guī)定確定順序清償。當(dāng)然， 當(dāng)事人對(duì)清償順序另有約定的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)約定的順序清償。

15、可見，最高院區(qū)分一般債務(wù)利息和加倍部分債務(wù)利息的不同 性質(zhì)，既采取了不同的計(jì)算方法， 又采用了不同的清償順序。8 號(hào)解釋規(guī)定的“先本后息”順序僅是加倍部分債務(wù)利息與 其他金錢債務(wù)的清償順序，不包括本金、一般債務(wù)利息和實(shí) 現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用三者之間的清償順序，與最高人民法院關(guān)于 適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（二） 并 不沖突。三、違約金與利息不同，應(yīng)按照“先本金后違約金”的順序 抵充。如前所述，在違約金與本金的抵充順序上，法律并未 規(guī)定。以浙江和重慶的規(guī)定為代表，在司法實(shí)踐中的做法也 各有差異。 利息從不同的角度有不同的定義。 從金融學(xué)上講， 利息是指在特定時(shí)期內(nèi)使用貨幣或者資金所支付的代價(jià)

16、，對(duì) 貨幣資本而言，利息也即這種貨幣資本所有人所獲得的報(bào) 酬。從法學(xué)上講，利息是指使用他人原本的對(duì)價(jià)，以原本數(shù) 額及其存續(xù)期間，依一定比率，以金錢或其他代替物為給付 的一種法定孳息。如因違約或其他原因占用了應(yīng)屬他人的資 金，占用人就應(yīng)當(dāng)向他方按資金占用的時(shí)間長短償付該筆資 金的成本。因此，利息的請(qǐng)求實(shí)際上是以利息作為標(biāo)準(zhǔn)來計(jì) 算不能及時(shí)回收資金的損失，完全符合民事賠償?shù)摹疤钇皆?則”，體現(xiàn)的是平等有償?shù)脑瓌t。違約金則與此不同，違約 金是當(dāng)事人通過約定而預(yù)先確定的，在違約后生效的獨(dú)立于 履行行為之外的給付。違約金的支付是一種違約責(zé)任形式。 違約金不僅具有擔(dān)保債務(wù)履行的功能，而且作為一種違約責(zé) 任

17、形式，對(duì)于一方違約后及時(shí)補(bǔ)償受害人的損失、制裁違約 行為人具有重要作用。 民法通則第 134 條和合同法 第 114 條將支付違約金作為一種承擔(dān)民事責(zé)任的形式。換言 之，違約金在具備補(bǔ)償功能的同時(shí)，還兼具懲罰功能，兩者 在性質(zhì)上有所不同。從這個(gè)意義上，兩者的關(guān)系有點(diǎn)類似于 強(qiáng)制執(zhí)行過程中一般債務(wù)利息和加倍部分債務(wù)利息。按照相 同的事情相同處理的原則，對(duì)違約金參照 8 號(hào)解釋規(guī)定的加 倍部分債務(wù)利息“先本金后違約金”進(jìn)行處理也是符合邏輯 的。其次，本金與利息之間是原物與孳息的關(guān)系， 具有主從性質(zhì)。 而違約金債務(wù)和主債務(wù)均屬于獨(dú)立的債務(wù)?？梢砸罁?jù)合同法 司法解釋二第 20 條來確定兩者的清償順序。

18、 20 條規(guī)定：債務(wù)人的給付不足以清償其對(duì)同一債權(quán)人所負(fù)的數(shù)筆相同種 類的全部債務(wù)， 應(yīng)當(dāng)優(yōu)先抵充已到期的債務(wù) ;幾項(xiàng)債務(wù)均到期 的，優(yōu)先抵充對(duì)債權(quán)人缺乏擔(dān)?；蛘邠?dān)保數(shù)額最少的債務(wù) ; 擔(dān)保數(shù)額相同的，優(yōu)先抵充債務(wù)負(fù)擔(dān)較重的債務(wù);負(fù)擔(dān)相同的，按照債務(wù)到期的先后順序抵充 ;到期時(shí)間相同的， 按比例 抵充。但是，債權(quán)人與債務(wù)人對(duì)清償?shù)膫鶆?wù)或者清償?shù)殖漤?序有約定的除外。除非當(dāng)事人另有規(guī)定，否則，主債務(wù)和違 約金均應(yīng)同時(shí)到期，且擔(dān)保情況均相同。這種情況下，顯然 應(yīng)使債務(wù)負(fù)擔(dān)較重的債務(wù)先抵充。相較于違約金的不履行， 主債務(wù)的不履行將導(dǎo)致更加不利的法律后果。因此，對(duì)債務(wù) 人而言，主債務(wù)屬于負(fù)擔(dān)較重的債務(wù)，應(yīng)先于違約金抵充。 最后，域外法律，如我國臺(tái)灣地區(qū)的學(xué)說與判例也認(rèn)為，違 約金的性質(zhì)與利息不同，除非當(dāng)事人另有特定約定，違約金 不得先于本金抵充。日本法律也有類似的規(guī)定。 綜上，違約金與利息在內(nèi)容、性質(zhì)上均有差別，應(yīng)按照“先 本金后違約金”的順序進(jìn)行抵充。 此外，在我國還有一個(gè)“逾期付款違約金”的概念，那么這 種違約金與逾期利息的關(guān)系如何？可否適用法釋2009 5號(hào)第 21 條規(guī)定的利息的抵充順序？首先，逾期付款違約金 包含了逾期利息，因?yàn)橛馄诟犊畹膿p失首先表現(xiàn)為受領(lǐng)人的 利息損失，屬于付款