電大本科國(guó)際私法小抄(整理版)案例題

1、A案例14. 澳大利亞公民方某于2011年8月底來(lái)中國(guó)廣東觀光旅游， 在此期間與原告中國(guó)公民柳某相識(shí)并建立了戀愛(ài)關(guān)系。方某在廣東觀光兩、三天后便返回了澳大利亞。2011年10月17日，方某再次來(lái)到廣東， 與柳某相處一個(gè)星期后， 便于同月25日在廣州市民政局辦理了結(jié)婚登記手續(xù)。由于雙方婚前相處的時(shí)間短，彼此了解不夠，且婚后柳某拒絕與方某同居，雙方無(wú)法建立起夫妻感情，雙方互相埋怨。2012年8月2日，柳某以雙方婚前了解不夠，感情基礎(chǔ)差，婚后無(wú)法建立起感情，夫妻關(guān)系無(wú)法維持為理由，向廣州市白云區(qū)人民法院起訴，要求與方某離婚。方某在答辯中也認(rèn)為雙方大妻關(guān)系確難以維持，表示同意離婚，但要求將婚后所購(gòu)的錄

2、像機(jī)一部歸其所有。柳某對(duì)此表示同意。 問(wèn): (1)對(duì)于本案，受理法院有無(wú)管轄權(quán)? (2) 如受理法院有管轄權(quán)，本案應(yīng)適用何國(guó)法律審理? 答: (1 ) 中國(guó)公民對(duì)不在中國(guó)領(lǐng)域內(nèi)居住的人提起離婚之訴，屬于有關(guān)身份關(guān)系的訴訟，依照中華人民共和國(guó)民事訴訟法的規(guī)定，該訴訟由原告住所地或經(jīng)常居住地的人民法院管轄。因此對(duì)于本案，廣州市白云區(qū)人民法院有管轄權(quán)。 (2)應(yīng)適用中國(guó)法律。中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法第26 條規(guī)定，“協(xié)議離婚，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者國(guó)籍國(guó)法律。當(dāng)事人沒(méi)有選擇的，適用共同經(jīng)常居所地法律;沒(méi)有共同經(jīng)常居所地的，適用共同國(guó)籍國(guó)法律；沒(méi)有共同國(guó)籍的，適

3、用辦理離婚手續(xù)機(jī)構(gòu)所在地法律”；該法第27條規(guī)定，“訴訟離婚，適用法院地法律”。D案例10.德國(guó)籍人尤塔毛雷爾根據(jù)中德學(xué)術(shù)交流計(jì)劃來(lái)到中國(guó)上海某大學(xué)任教。任教期間與在該大學(xué)任教的中國(guó)籍女教師結(jié)婚?；楹螅螂p方性格不和等因素，尤塔毛雷爾向上海市中級(jí)人民法院起訴，要求離婚。起訴后，尤塔毛雷爾任教期滿，準(zhǔn)備回國(guó)。尤塔毛雷爾向法院提出，委托同在該校任教的德國(guó)籍教師或委托德國(guó)駐上海領(lǐng)事館領(lǐng)事代理訴訟。問(wèn) :外國(guó)公民、外國(guó)領(lǐng)事是否可以在中國(guó)法院擔(dān)任本國(guó)公民的訴訟代理人?答：在我國(guó)，中國(guó)公民可以接受委托擔(dān)任訴訟代理人。我國(guó)對(duì)在我國(guó)的外國(guó)人實(shí)行國(guó)民待遇，允許外國(guó)人委托與之有同一國(guó)籍的外國(guó)人擔(dān)任訴訟代理人。外國(guó)

4、駐華大使館、領(lǐng)事館官員，可以接受本國(guó)公民的委托，以個(gè)人名義擔(dān)任訴訟代理人。根據(jù)我國(guó)參加的維也納領(lǐng)事關(guān)系公約的規(guī)定，當(dāng)作為當(dāng)事人的外國(guó)人不在我國(guó)境內(nèi)、或由于其他原因不能適時(shí)到我國(guó)法院出庭時(shí)，該外國(guó)的駐華領(lǐng)事可以在沒(méi)有委托的情況下，直接以領(lǐng)事名義擔(dān)任其代表或安排代表在我國(guó)法院出庭。E案例13. 2008 年，中國(guó)籍公民俞某與日本籍公民山口在中國(guó)結(jié)婚，婚后在中國(guó)生有一子。2009年，山口獨(dú)自回日本居住。2011年，俞某以夫妻長(zhǎng)期兩地分居，感情淡漠為由，在中國(guó)法院提請(qǐng)離婚訴訟。山口同意離婚。在子女監(jiān)護(hù)權(quán)和撫養(yǎng)權(quán)問(wèn)題上，雙方產(chǎn)生爭(zhēng)議。山口要求將兒子帶回日本，由她撫養(yǎng)，俞某要求將兒子留在中國(guó)，由他撫養(yǎng)。

5、問(wèn):本案應(yīng)如何適用法律? 答: 中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法第29 條規(guī)定：“扶養(yǎng)， 適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律、國(guó)籍國(guó)法律或者主要財(cái)產(chǎn)所在地法律中有利于保護(hù)被扶養(yǎng)人權(quán)益的法律”。該法第30條規(guī)定， “監(jiān)護(hù)， 適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者國(guó)籍國(guó)法律中有利于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人權(quán)益的法律”。由此可見(jiàn)， 本案中， 中國(guó)法律和日本法律都可以適用，關(guān)鍵在于確定有利于保護(hù)被扶養(yǎng)人權(quán)益的法律。結(jié)合本案的具體案情，因?yàn)楸环鲳B(yǎng)人一直生活在中國(guó)，其經(jīng)常居住地和其監(jiān)護(hù)人的主要財(cái)產(chǎn)所在地都在中國(guó)，因此與中國(guó)具有最為密切的聯(lián)系，中國(guó)法更有利于保護(hù)其權(quán)益，故本案應(yīng)適用中國(guó)法。J案例6.甲公司與乙公司同為在香港注冊(cè)

6、成立的企業(yè)法人。1996年3月，乙公司與廣州市丙公司簽訂了合作經(jīng)營(yíng)廣州某酒店合同。為籌措合作經(jīng)營(yíng)的資金，乙公司與甲公司于1996年9月在香港簽訂貸款協(xié)議，合同中約定，貸款協(xié)議適用香港法律和內(nèi)地法律。后乙公司多次拖欠到期貸款和利息，甲公司要求乙公司還貸不成，遂向廣州市中級(jí)人民法院起訴。乙公司應(yīng)訴，并且同意適用內(nèi)地法律處理本案。問(wèn): (1)廣州市中級(jí)人民法院對(duì)此案是否具有管轄權(quán)?(2) 法院處理本案能否以?xún)?nèi)地法律作為準(zhǔn)據(jù)法?答:(1)法院有本案的管轄權(quán)。由于當(dāng)事人雙方均為香港法人，合同簽訂地、履行地也為香港，當(dāng)事人也無(wú)選擇內(nèi)地法院管轄的書(shū)面協(xié)議，本案本不屬內(nèi)地法院管轄。但乙公司取得的貸款投入了在廣

7、州的合作企業(yè)，甲公司向廣州市的法院起訴，乙公司未提出異議并應(yīng)訴答辯，根據(jù)中華人民共和國(guó)民事訴訟法第 243 條、第 245 條的規(guī)定，廣州市中級(jí)人民法院作為乙公司有可供扣押的財(cái)產(chǎn)所在地的法院和視為有管轄權(quán)的法院。對(duì)本案有管轄權(quán) ；(2)應(yīng)適用我國(guó)法律。甲、乙公司在合同中約定爭(zhēng)議適用香港法律和中華人民共和國(guó)法律處理。但在訴訟中，雙方同意適用中華人民共和國(guó)法律。根據(jù)當(dāng)時(shí)中華人民共和國(guó)民法通則第 145 條“涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭(zhēng)議所適用的法律”的規(guī)定，本案的準(zhǔn)據(jù)法為中國(guó)法。R案例11.日本某公司于1988年5月7日向日本專(zhuān)利機(jī)構(gòu)提出“防眼疲勞鏡片”發(fā)明專(zhuān)利申請(qǐng)。之后，該公司于1988年

8、10月3日以相同的主題內(nèi)容向中國(guó)專(zhuān)利局提出了發(fā)明專(zhuān)利申請(qǐng)，同時(shí)提出了優(yōu)先權(quán)書(shū)面聲明，并于1988年12月25日向中國(guó)專(zhuān)利局提交了第一次在日本提出專(zhuān)利申請(qǐng)的文件副本。 中國(guó)某大學(xué)光學(xué)研究所于1988年7月也成功地研制出一種用于減輕因熒屏所造成眼疲勞的鏡片，這種鏡片和日本某公司的鏡片相比，無(wú)論在具體結(jié)構(gòu)、技術(shù)處理，還是在技術(shù)效果上都是相同的。中國(guó)某大學(xué)光學(xué)研究所于1988年9月10日向中國(guó)專(zhuān)利局提交“保健鏡片”的發(fā)明專(zhuān)利申請(qǐng)。 (注 : 中國(guó)、日本同是 1883年保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約的加入國(guó)) 問(wèn) :中國(guó)專(zhuān)利局（注：現(xiàn)已改名稱(chēng)為：國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局）應(yīng)將專(zhuān)利權(quán)授予給誰(shuí)?為什么? 答：中國(guó)專(zhuān)利局應(yīng)將專(zhuān)利

9、權(quán)授予日本某公司。 中國(guó) 、日本兩國(guó)共同參加了保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約，因此，本案中專(zhuān)利權(quán)授予給誰(shuí)的爭(zhēng)議應(yīng)以保護(hù)工業(yè)產(chǎn)松巴黎公約為依據(jù)進(jìn)行斷定。 保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約規(guī)定了優(yōu)先權(quán)原則，發(fā)明專(zhuān)利申請(qǐng)的優(yōu)先權(quán)為12個(gè)月。我國(guó)法律規(guī)定外國(guó)人在我國(guó)申請(qǐng)專(zhuān)利，只要按我國(guó)的法律規(guī)定提交了必要的文件，就享有公約規(guī)定的優(yōu)先權(quán)。 中國(guó)某大學(xué)光學(xué)研究所雖然先于日本某公司在中國(guó)專(zhuān)利局申請(qǐng)專(zhuān)利，但這種申請(qǐng)行為不足以對(duì)抗公約規(guī)定的優(yōu)先權(quán)，所以，該項(xiàng)專(zhuān)利權(quán)應(yīng)授予日本某公司。S案例2.上海某大學(xué)教師李某,1988年辭職到日本留學(xué)。1990年完成學(xué)業(yè)，即將回國(guó)?；貒?guó)前夕，李某在大坂 市騎車(chē)上班途中，被疾駛的小汽車(chē)撞倒，經(jīng)搶救無(wú)效

10、死亡。李某的妻子王某以全權(quán)代理人的身份在李某大哥的陪同下到日本料理后事。經(jīng)協(xié)商 ，日本方面賠償70多萬(wàn)元人民幣。為遺產(chǎn)分配一事，王某與李某的家發(fā)生爭(zhēng)執(zhí) ，協(xié)商未果 。李某的家人以王某及王某6歲的女兒為被告，訴至上海市中級(jí)人民法院 。問(wèn) :本案應(yīng)以何國(guó)法律為準(zhǔn)據(jù)法?為什么?答：本案應(yīng)以日本法律為準(zhǔn)據(jù)法。李某有兩處住所。一處是位于中國(guó)的法定住所，一處是位于日本的臨時(shí)住所。因李某在日本已居住兩年，日本的臨時(shí)住所視為住所。李某死亡時(shí)的住所是在日本的住所。李某死亡前未留遺囑，其繼承屬法定繼承。根據(jù)中華人民共和國(guó)民法通則第149條“遺產(chǎn)的法定繼承，動(dòng)產(chǎn)適用被繼承人死亡時(shí)住所地法律”的規(guī)定，日本法律應(yīng)為本案

11、的準(zhǔn)據(jù)法。 說(shuō)明：我國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法于2010年10月28日通過(guò)，自2011年4月1日起施行，如果試卷中本題的案發(fā)時(shí)間為2011年4月1日以后，則本題應(yīng)依如下答案作答：李某有兩處住所。一處是位于中國(guó)的法定住所，一處是位于日本的臨時(shí)住所。因李某在日本已居住兩年，日本的臨時(shí)住所視為經(jīng)常居所。李某死亡時(shí)的住所是在日本的經(jīng)常居所。(4分) 李某死亡前未留遺囑，其繼承屬法定繼承。根據(jù)中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法第31條“法定繼承，適用被繼承人死亡時(shí)經(jīng)常居所地法律”的規(guī)定，日本法律應(yīng)為本案的準(zhǔn)據(jù)法。W案例4.王某是已取得美國(guó)國(guó)籍并在紐約有住所的華人，1996年2月回中國(guó)探親期間病故于上海，

12、未留遺囑。王某在上海遺有一棟別墅和200萬(wàn)元人民幣的存款，在紐約遺有一棟住房、兩家商店及若干存款和汽車(chē)、珠寶等。王某在紐約沒(méi)有親屬，其在上海的親屬向人民法院提出財(cái)產(chǎn)繼承請(qǐng)求。問(wèn) :法院應(yīng)適用什么法律審理這一案件?說(shuō)明理由。答：此案中，適用的法律包括以下幾個(gè):動(dòng)產(chǎn) ( 即存款、汽車(chē)、珠寶和商店等)適用紐約州法律。不動(dòng)產(chǎn)中，上海的別墅適用中國(guó)法律，紐約的住房適用紐約州法律。由于死者未留有遺囑，所以本案適用法定繼承。對(duì)于涉外法定繼承的法律適用，民法通則第149條規(guī)定，動(dòng)產(chǎn)適用被繼承人死亡時(shí)住所地法律，不動(dòng)產(chǎn)適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律。中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法第 31 條規(guī)定：“法定繼承，適用被

13、繼承人死亡時(shí)經(jīng)常居所地法律，但不動(dòng)產(chǎn)法定繼承，適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律?！卑咐?.王玨 、楊潔敏夫妻二人均為中國(guó)公民，婚后旅居阿根廷。因發(fā)生婚姻糾紛，阿根廷法律又不允許離婚，夫妻二人于1984年按阿根廷法律規(guī)定的方式達(dá)成長(zhǎng)期分居協(xié)議，并請(qǐng)求中國(guó)駐阿根廷大使館領(lǐng)事部予以承認(rèn)和協(xié)助執(zhí)行。中華人民共和國(guó)最高人民法院就該案給我國(guó)駐阿根廷大使館領(lǐng)事部的復(fù)函指出:我國(guó)駐外使館辦理中國(guó)公民間的有關(guān)事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)執(zhí)行我國(guó)法律，該分居協(xié)議不符合我國(guó)婚姻法的規(guī)定，故不能承認(rèn)和協(xié)助執(zhí)行。該分居協(xié)議系按照阿根廷法律允許的方式達(dá)成的，故只能按照阿根廷法律規(guī)定的程序向阿根廷有關(guān)方一面申請(qǐng)承認(rèn)。如果當(dāng)事人要想取得在國(guó)內(nèi)離婚的效力，必

14、須向國(guó)內(nèi)原婚姻登一記機(jī)關(guān)或結(jié)婚登記地人民法院申辦離婚手續(xù)。問(wèn) :請(qǐng)用國(guó)際私法理論解釋我國(guó)為什么不承認(rèn)和協(xié)助執(zhí)行王、楊二人達(dá)成的分居協(xié)議。答：王 、楊二人的分居協(xié)議是按照阿根廷法律達(dá)成的，阿根廷不準(zhǔn)離婚的法律與我國(guó)婚姻法的有關(guān)規(guī)定相抵觸，承認(rèn)和協(xié)助執(zhí)行王、楊二人達(dá)成的分居協(xié)議有悖我國(guó)的公共秩序，所以我國(guó)不能承認(rèn)王、楊二人分居協(xié)議的效力。一國(guó)法院及一國(guó)駐外使館承認(rèn)與執(zhí)行的只能是一國(guó)法院的判決或仲裁機(jī)構(gòu)的裁決，而不能是不具有法律效力的當(dāng)事人之間的協(xié)議。X案例12.香港甲銀行與我國(guó)乙公司簽訂貸款合同和抵押合同各一份。合同中當(dāng)事人約定，發(fā)生爭(zhēng)議適用香港法為準(zhǔn)據(jù)法。合同簽訂后，香港甲銀行依約提供了全部貸款

15、。貸款到期時(shí)，我國(guó)乙公司只償還了一小部分貸款。香港甲銀行在被告住所地法院提起訴訟，要求法院判令被告償還貸款。法院受理了案件。根據(jù)合同中當(dāng)事人關(guān)于法律適用的約定，法院通知雙方當(dāng)事人提供香港關(guān)于貸款合同、抵押合同方面的法律。雙方當(dāng)事人在法院限定的時(shí)間內(nèi)沒(méi)有提供香港關(guān)于貸款合同、抵押合同方面的法律。 問(wèn):(1)本案是否可以適用香港法為準(zhǔn)據(jù)法? (2) 雙方當(dāng)事人在法院限定的時(shí)間內(nèi)沒(méi)有提供香港關(guān)于貸款合同、抵押合同方面的法律的情況下，法院應(yīng)適用什么法律? 答: (1)本案可以適用香港法律作為準(zhǔn)據(jù)法，因?yàn)楫?dāng)事人雙方在合同中約定發(fā)生爭(zhēng)議適用香港法，符合我國(guó)法律規(guī)定。 (2)若雙方當(dāng)事人和法院都不能查明所應(yīng)

16、適用的法律內(nèi)容，法院則應(yīng)適用中國(guó)法律。Y案例7. 1998年初，英國(guó)甲公司與寧波乙公司擬在寧波市某公園南大門(mén)合資興建綜合娛樂(lè)場(chǎng)所“寧波人世界”。乙公司遂要求赴英國(guó)就甲公司投資的設(shè)施性能等進(jìn)行考察，費(fèi)用可由甲公司墊付，待合作后補(bǔ)償。為此，甲公司于1998年11月15日、1999年1月6日兩次向原告發(fā)出邀請(qǐng)函，允諾在英國(guó)逗留期間食宿及交通等將予承擔(dān)。雙方經(jīng)協(xié)商，于1999年2月5日達(dá)成關(guān)于乙公司赴英考察事宜協(xié)議。協(xié)議約定:(1)乙公司派以王某為首的五人小組赴英國(guó)考察，由甲公司發(fā)邀請(qǐng)函。(2)在英國(guó)期間費(fèi)用暫由甲公司支付，待合資后從利潤(rùn)中提取彌補(bǔ)。如不能合資，乙公司以其它形式彌補(bǔ)甲公司所墊付的資金。

17、(3)根據(jù)市政府意見(jiàn)，乙公司在1999年5月動(dòng)工興建。(4)由甲公司協(xié)助辦理考察手續(xù)及簽證，考察時(shí)間為15天，甲公司代理人丁某、乙公司法定代表人宋某分別在協(xié)議上簽字，并加蓋乙公司公章。1999年3月17日，高某等一行5人赴英國(guó)實(shí)地考察，共花食宿、咨詢(xún)等費(fèi)用12397英鎊。同年3月28日，雙方當(dāng)事人在英國(guó)倫敦市簽訂了合資興建“寧波人世界”合同?？疾旎貒?guó)后，該合同報(bào)批寧波市對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員未獲批準(zhǔn)。嗣后，雙方協(xié)商，由乙公司以寧波市富錦小區(qū)一套二室商品房?jī)敻对摮鰢?guó)考察費(fèi)用。因乙公司未兌現(xiàn)，甲公司遂向?qū)幉ㄊ兄屑?jí)人民法院起訴稱(chēng):我方與被告乙公司洽談在寧波市建設(shè)大型游樂(lè)設(shè)施期間，乙公司要求我方發(fā)函邀請(qǐng)其赴

18、英國(guó)考察，并墊付在英國(guó)期間的一切費(fèi)用，待合資后從利潤(rùn)中提取相應(yīng)資金支付，或以其它形式給予補(bǔ)償。被告乙公司赴英國(guó)考察后，拒付在英期間由我方墊付的費(fèi)用12397英鎊，要求被告乙公司履行協(xié)議，償付墊付的資金。乙公司答辯稱(chēng):與甲公司簽訂的合資項(xiàng)目合同未批準(zhǔn)，應(yīng)視為無(wú)效合同，不發(fā)生違約，赴英國(guó)考察費(fèi)用亦不能全部承擔(dān)。請(qǐng)問(wèn) :（1）本案的性質(zhì)是什么?說(shuō)明理由。（2）本案應(yīng)適用哪國(guó)法律?說(shuō)明理由。答：(1)本案雙方當(dāng)事人為在中國(guó)境內(nèi)成立中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)，協(xié)商簽訂了中方去英國(guó)考察、外方提供在英國(guó)期間的考察費(fèi)用的協(xié)議，并已實(shí)際履行。由于雙方還同意此筆考察費(fèi)用將來(lái)從合資企業(yè)的利潤(rùn)中補(bǔ)償外方，如不能合資則由中方以其

19、他形式償付，故在雙方之間成立涉外合同之債。雙方當(dāng)事人雖簽訂有合資興建“寧波大世界”的合同，此合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同經(jīng)報(bào)批未獲批準(zhǔn)，該合同不產(chǎn)生法律效力。雙方當(dāng)事人對(duì)此也無(wú)爭(zhēng)議及遺留問(wèn)題需要處理，故本案僅是單純的涉外合同之債爭(zhēng)議。（2) 雙方當(dāng)事人就合同之債的爭(zhēng)議，在合同中沒(méi)有選擇處理合同爭(zhēng)議所適用的法律，按照原合同法的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)適用與合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家的法律。(4分)該合同是在中國(guó)境內(nèi)簽訂的，債務(wù)人為中國(guó)法人，債務(wù)履行地也在中國(guó)，債權(quán)人又是向中國(guó)法院起訴的，故中國(guó)法律是與合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家的法律，本案應(yīng)適用中國(guó)法律處理。案例8.1995年，中國(guó)籍公民趙耿虎與日本籍公民佐佐木智子在中國(guó)結(jié)婚，婚

20、后在中國(guó)生有一子，取名趙小虎。1998年，佐佐木智子獨(dú)自回日本居住。2000年，趙耿虎以夫妻長(zhǎng)期兩地分居，感情淡漠為由，在中國(guó)法院提請(qǐng)離婚訴訟。佐佐木智子同意離婚。在子女監(jiān)護(hù)權(quán)和撫養(yǎng)權(quán)問(wèn)題上，雙方發(fā)生爭(zhēng)議。佐佐木智子要求將趙小虎帶回日本，由她撫養(yǎng)。趙耿虎要求趙小虎留在中國(guó)，由他撫養(yǎng)。問(wèn)：1.本案應(yīng)適用何國(guó)法作準(zhǔn)據(jù)法？2.趙小虎應(yīng)由其父撫養(yǎng)，還是應(yīng)由其母撫養(yǎng)？ 答：1.本案涉及監(jiān)護(hù)權(quán)和撫養(yǎng)權(quán)問(wèn)題。對(duì)監(jiān)護(hù)權(quán)的法律適用，我國(guó)法律未作明確規(guī)定，但各國(guó)多主張適用被監(jiān)護(hù)人的本國(guó)法或法院地法。趙小虎在中國(guó)出生，其父是中國(guó)公民，趙小虎具有中國(guó)國(guó)籍。本案在中國(guó)提起訴訟，法院地法是中國(guó)法，所以，監(jiān)護(hù)權(quán)的歸屬應(yīng)適用

21、中國(guó)法。對(duì)撫養(yǎng)權(quán)的法律適用，中華人民共和國(guó)民法通則第148條規(guī)定:“扶養(yǎng)適用與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系的國(guó)家的法律”。趙小虎在中國(guó)出生，具有中國(guó)國(guó)籍，其父是中國(guó)公民，具有中國(guó)國(guó)籍，趙小虎出生后，一直在中國(guó)生活，這表明趙小虎與中國(guó)有最密切聯(lián)系，本案應(yīng)適用中國(guó)法律。另外 ，日本法例20 條規(guī)定:“父母子女間的法律關(guān)系，依父之本國(guó)法”。根據(jù)日本的法律，本案也應(yīng)適用中國(guó)法律。2. 我國(guó)對(duì)涉外監(jiān)護(hù)、撫養(yǎng)亦無(wú)明確的實(shí)體法規(guī)定。最高人民法院曾對(duì)中國(guó)公民和前蘇聯(lián)公民之間的子女監(jiān)護(hù)和撫養(yǎng)問(wèn)題作過(guò)批復(fù)。批復(fù)的基本精神是中國(guó)公民和外國(guó)人離婚，某子女由中國(guó)公民監(jiān)護(hù)、撫養(yǎng)為宜。我國(guó)法院可參照這一批復(fù)，判趙小虎由趙耿虎監(jiān)護(hù)、

22、撫養(yǎng)。 說(shuō)明：本題與案例13內(nèi)容除當(dāng)事人姓名和案發(fā)時(shí)間不同外，其他完全相同。我國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法于2010年10月28日通過(guò)，自2011年4月1日起施行，案例13為該法實(shí)施后國(guó)際私法的考試內(nèi)容，答案與本案不同。因此，建議同學(xué)們?cè)诳荚嚂r(shí)認(rèn)真審查題目?jī)?nèi)容，尤其是案發(fā)時(shí)間；如果案發(fā)時(shí)間為2011年4月1日以前，則依本題答案作答，如果案發(fā)時(shí)間為2011年4月1日以后，則依案例13答案作答。Z案例1.中國(guó)公民錢(qián)某，1992年到日本留學(xué)。1995年回國(guó)前夕，在上班途中，被運(yùn)貨卡車(chē)撞倒，經(jīng)搶救無(wú)效死亡。錢(qián)某的妻子利某以全權(quán)代理人的身份在錢(qián)某弟弟的陪同下到日本料理后事。經(jīng)協(xié)商，日本方面賠償500萬(wàn)日元。

23、回國(guó)后 ，為遺產(chǎn)分配一事，利某與錢(qián)某的家人發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，協(xié)商未果。錢(qián)某的家人以利某及其女為被告，訴至當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ?。?wèn) :本案應(yīng)如何適用法律?說(shuō)明理由。答：本案應(yīng)以日本法律為準(zhǔn)據(jù)法。錢(qián)某死亡前未留遺囑，其繼承屬法定繼承。根據(jù)中華人民共和國(guó)民法通則第149條“遺產(chǎn)的法定繼承，動(dòng)產(chǎn)適用被繼承人死亡時(shí)住所地法律”的規(guī)定，日本法律應(yīng)為本案的準(zhǔn)據(jù)法。錢(qián)某有兩處住所。一處是位于中國(guó)的法定住所，一處是位于日本的臨時(shí)住所。因錢(qián)某在日本已居住兩年，日本的臨時(shí)住所視為住所。根據(jù)中國(guó)有關(guān)法律規(guī)定，錢(qián)某死亡時(shí)的住所是在日本的住所。 說(shuō)明：我國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法于2010年10月28日通過(guò)，自2011年4月1日起施行，如

24、果試卷中本題的案發(fā)時(shí)間為2011年4月1日以后，則本題應(yīng)依如下答案作答：答：本案應(yīng)以日本法律為準(zhǔn)據(jù)法。錢(qián)某死亡前未留遺囑，其繼承屬法定繼承。根據(jù)中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法第31條“遺產(chǎn)的法定繼承，動(dòng)產(chǎn)適用被繼承人死亡時(shí)住所地法律”的規(guī)定，日本法律應(yīng)為本案的準(zhǔn)據(jù)法。錢(qián)某有兩處住所。一處是位于中國(guó)的法定住所，一處是位于日本的臨時(shí)住所。因錢(qián)某在日本已居住兩年，日本的臨時(shí)住所視為經(jīng)常居所。根據(jù)中國(guó)有關(guān)法律規(guī)定，錢(qián)某死亡時(shí)的經(jīng)常居所是在日本的住所。案例3.中國(guó)公民忻某與中國(guó)公民曹某1944年在中國(guó)結(jié)婚，婚后生育二女。曹某1949年去臺(tái)灣，1991年加人美國(guó)籍。雙方分離后，常有通訊聯(lián)系。忻某19

25、75年赴美與曹某共同生活。1984年以后，曹某每年回國(guó)一次，并購(gòu)買(mǎi)、翻建了三套住宅。1989年，忻某與曹某在美國(guó)發(fā)生矛盾，曹某獨(dú)自來(lái)中國(guó)并與一婦女同居。忻某知道這一情況后，要求曹某與同居?jì)D女?dāng)嘟^關(guān)系。曹不聽(tīng)，反到美國(guó)法院起訴離婚并獲準(zhǔn)。1991年3月，曹某又來(lái)到中國(guó)，于8月17日與原同居?jì)D女到寧波市民政局涉外婚姻登記處辦理了婚姻登記。 1991年12月14日，忻某向?qū)幉ㄊ兄屑?jí)人民法院提起訴訟，要求與曹某離婚，分割夫妻關(guān)系存續(xù)期間的共同財(cái)產(chǎn)，要求判令曹某支付生活費(fèi)和撫養(yǎng)費(fèi)。問(wèn) :1.寧波市中級(jí)人民法院是否能受理這一離婚案件?說(shuō)明理由。2.本案應(yīng)適用何國(guó)法律為準(zhǔn)據(jù)法?說(shuō)明理由。答：1.寧波市中級(jí)人

26、民法院可以受理這一離婚案件。曹某在美國(guó)法院離婚并獲準(zhǔn)，曹某與忻某的婚姻關(guān)系在美國(guó)解除。美國(guó)法院的判決在中國(guó)并不自動(dòng)發(fā)生法律效力，只有當(dāng)事人在中國(guó)向中國(guó)法院提出承認(rèn)與執(zhí)行的請(qǐng)求，中國(guó)法院經(jīng)審查，認(rèn)為該判決的承認(rèn)與執(zhí)行不與中國(guó)的公共秩序相抵觸，中國(guó)法院作出裁定，承認(rèn)外國(guó)法院的判決在中國(guó)發(fā)生法律效力，該外國(guó)法院的判決才能在中國(guó)生效。曹某未在中國(guó)法院提出承認(rèn)外國(guó)法院判決的申請(qǐng)，故該美國(guó)法院的判決在中國(guó)未發(fā)生法律效力，所以中國(guó)法院有權(quán)受理忻某提出的離婚訴訟。2.中國(guó)受理離婚訴訟案件后，應(yīng)適用中國(guó)法律為準(zhǔn)據(jù)法。依據(jù)是中華人民共和國(guó)民法通則第147條“離婚適用受理案件的法院所在地法律”。 說(shuō)明：我國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法于2010