法律對合同實務的一點認識

1、法律對合同實務的一點認識 法律對合同實務的一點熟悉第1篇 各位領(lǐng)導、各位同仁，大家好： 下面我就談一談對合同實務的一點熟悉。 我來自*，是*律師事務所的律師。在這次論談中自已學到了許多東西，看到了差距，同時也明確了以后努力的方向。 接受當事人委托，幫助當事人起草或?qū)彶楫斒氯藬M與其他單位或個人簽署的合同，這是律師的一項常規(guī)業(yè)務。合同審查主要是從法律方面對合同進行的法律把關(guān)，是簽訂合同之前的必經(jīng)程序。通過對合同進行法律審查，可以發(fā)覺合同中的某些問題，削減和避免在履行合同的過程中產(chǎn)生不必要的分歧和爭議，提高合同履約率，即使因為某些特別原因發(fā)生了違約或者爭議的狀況，也可以比較順當?shù)亟鉀Q問題，得到必要的

2、補償，避免或削減損失的發(fā)生。 律師在起草、審查合同時，通常要進行三個方面的預備，一是要審讀當事人供應的背景材料；二是查閱合同所涉事項全部相關(guān)法律法規(guī)、司法解釋、部門規(guī)章、國際慣例；三是研閱有關(guān)合同范本并打算是否參照。 起草合同是律師從事非訴訟業(yè)務的基礎(chǔ)，也是律師的基本技能之一。律師起草合同是一個經(jīng)驗性的歷程，這個歷程也是自己專業(yè)素養(yǎng)逐步提高的過程，其大致分三個階段： 第一個階段是一個自然的、按客戶要求進行記錄的過程，這種起草過程，律師起到的是一個秘書作用。這種律師作為秘書的合同起草方式明顯不應提倡。 第二個階段是利用合同文本的方式，也是目前律師們最常用的方式。但從起草的角度來講，客戶簽訂合同的

3、目的是多樣的，因此在理論上，沒有一份格式化或標準化的合同是符合客戶要求的。因此，利用格式化合同文本是律師的應有技能，但需要通過自己的實踐經(jīng)驗專心加以總結(jié)，以求進一步的提高。 第三個階段是一個理性化的合同起草方式，這種合同起草方式已由吳江水律師通過他的專著完美的合同提出。吳律師的觀點注意合同的起草本身，操作性較強，對律師們的幫助很大。由此，律師起草合同的思路可以充分利用吳律師在完美的合同一書中所提倡的思路或者在此基礎(chǔ)上進行更深一步的探討，從而實現(xiàn)律師起草合同水平的提高。在詳細起草過程中，我個人認為下列問題是應當值得我們專心思考的。 一、為什么要簽訂合同，簽訂合同的目的是什么 （一）明確雙方的權(quán)利

4、義務； （二）削減糾紛； （三）達到簽訂各方交易的目的。 二、如何削減合同糾紛 （一）簽訂合同時留意的幾個要點 1、專心審核對方主體資格及資信能力，防止合同詐騙。合同的主體是依據(jù)合同享有權(quán)利擔當義務的合同當事人。審查合同主體是否合法就是審查合同當事人的主體資格是否合法，也就是審查當事人是否具備相應的民事權(quán)利能力和民事行為能力。合同主體性質(zhì)不同，審查的內(nèi)容和方法也不同。 （1）對法人的資格審查。 對法人資格審查主要從以下幾方面進行：審查是否依法成立；有沒有必要的財產(chǎn)或經(jīng)費；是否有自己的名稱、組織結(jié)構(gòu)和場所；是否能獨立擔當民事責任。推斷一個經(jīng)濟組織是否具有法人資格，主要是看其是否有國家工商行政管理

5、機關(guān)頒發(fā)的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照。 （2）對非法人單位的資格審查。非法人單位是指未取得法人資格，但依法定程序和條件取得營業(yè)執(zhí)照，法律允許其從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的組織。對這類組織，應審查其是否按規(guī)定登記并取得營業(yè)執(zhí)照。有些法人單位設(shè)立的分支機構(gòu)或經(jīng)營單位，可以在授權(quán)范圍內(nèi)，以其所從屬的法人單位的名義簽訂合同，產(chǎn)生的權(quán)利義務由該法人單位承受，對這類組織，主要審查其所從屬的法人單位的資格及其授權(quán)。 （3）對外方當事人的資格審查。對方當事人假如是外國的企業(yè)、組織的，對其主體資格的審查更應當慎重，應搞清其法律地位和性質(zhì)。審查的內(nèi)容主要有三項：該企業(yè)或組織是否合法存在，法定名稱、地址、法定代表人姓名、國籍以及企業(yè)或

6、組織注冊地；企業(yè)是有限公司還是無限公司，是否具備法人條件。 （4）對自然人個人的資格審查。對自然人的資格審查主要是對自然人的自然狀況的了解，確定其是否具有相應的民事行為能力。假如該自然人所簽合同是依法不能獨立訂立的合同，應準時取得該自然人的法定代理人的追認。 （5）對保證人的資格審查。合同的簽訂要求有保證人擔保時，還應審查保證人的主體資格的合法性。首先作為保證人必需具有民事行為能力，其次，保證人必需具有代為清償主債務的能力，最終，保證人還必需符合以下規(guī)定：國家機關(guān)不得作為保證人，但是經(jīng)國務院批準為使用外國政府或國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的除外；學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體

7、不得作為保證人；企業(yè)法人的分支機構(gòu)（除有書面授權(quán)）、職能部門不得作為保證人。 （6）對代訂立合同的代理人的資格審查。所謂代訂立合同是指代理人在授權(quán)范圍內(nèi)以被代理人的名義與第三人簽訂合同，所簽訂合同的法律后果由被代理人擔當。因此，在審查合同時一定要審查代理人的代理身份和代理資格即是否有被代理人簽發(fā)的授權(quán)委托書，其代理行為是否超越了授權(quán)范圍，最終審查其代理權(quán)。 （7）對于特別行業(yè)的當事人，從事一些重要的生產(chǎn)資料或特別商品的生產(chǎn)和經(jīng)營，法律或行政法規(guī)要求取得生產(chǎn)許可證、經(jīng)營許可證或相應的資質(zhì)。在這種狀況下，律師在審查合同主體資格合法性的時候，還應要求對方出示相應的證明。 2、留意把握要約、要約邀請與

8、承諾的界限，防止草率成立合同。 合同的本質(zhì)是合同當事人之間的合意。合同訂立最常見的形式是雙方簽訂合同書，合同自簽字或蓋章時成立。但許多狀況下，當事人并沒有訂立正式的合同書。沒有合同書不等于不存在合同關(guān)系，要認定合同是否成立，還可依據(jù)要約、承諾的規(guī)則進行判別。 要約和承諾是當事人就合同內(nèi)容進行協(xié)商的兩個階段，一方發(fā)出要約，另一方承諾合同即生效。 3、依據(jù)合同性質(zhì)合理設(shè)置合同條款，條款盡量具體，表述要精確、清晰，避免使用簡單產(chǎn)生歧義的語句，尤其留意義務履行條款。 合同條款是經(jīng)合同當事人協(xié)商全都、規(guī)定合同當事人權(quán)利義務的詳細條文，是合同的內(nèi)容。合同的權(quán)利義務，除法律規(guī)定的以外，主要由合同條款確定。合

9、同條款是否齊備、精確，打算了合同是否成立、生效以及能否得到履行。 合同法第十二條規(guī)定了一般狀況下合同應具備的條款。但要指出的是，合同法的這一規(guī)定，只是起提示、示范性的作用，是倡導性規(guī)定，不是強制性規(guī)定。也就是說，合同的主要條款或合同內(nèi)容，是由當事人自由商定的，一般應包括這些條款，但不必定包括這些條款，更不限于這些條款。在訂立合同過程中，如一方堅持合同的訂立以對確立某條款為前提，則就算該條款不屬于合同法規(guī)定的主要條款，也要就該條款達成全都，否則合同不成立；相反，有時候雙方就某條款爭議較大，雙方同意就該條款另行協(xié)商，盡管該條款屬于合同法規(guī)定的條款，也不應未對其進行商定，而阻礙合同的成立。 （二）如

10、何避免合同缺陷 1、留意審查合同主體是否合法。 2、留意審查合同形式是否合法 合同的形式應當符合要求。當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。 假如法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應當采用書面形式。例如合同法、擔保法規(guī)定：融資租賃合同、建設(shè)工程合同、技術(shù)開發(fā)合同和技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同及借款合同（自然人借款另有商定的除外）保證合同、抵押合同、質(zhì)押合同等，定金應以書面形式商定。假如當事人商定采用書面形式訂立合同，也應當采用書面形式。 但假如法律、法規(guī)規(guī)定或當事人商定采用書面形式的，當事人未采取書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受的，該合同成立。同樣，采用書面形式訂立合同，在簽字或蓋章之前，當

11、事人一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受的，該合同成立。 有些狀況，同一個合同采用不同的形式，其法律后果是不一樣的。如對于一般的贈與合同，贈與人在贈與財產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈與，但是對于經(jīng)過公證的贈與合同，贈與人不得隨便撤銷贈與。 對于企業(yè)來說，合同一般都是比較重大、復雜的，所以應當盡量采用書面形式。 3、留意審查合同內(nèi)容是否合法。 企業(yè)簽訂合同，總是為了達到一定的經(jīng)濟目的。但是，只有合法的合同才能受到法律的保護，才能依法實現(xiàn)自己的目的。假如合同違法，就可能被認定為無效，不但不能達到簽訂合同的預期目的，還可能受到法律的制裁。因此，合同內(nèi)容是否合法，是企業(yè)合同審查中最重要的內(nèi)容。 進行合同內(nèi)容合法

12、性審查應當重點審查合同內(nèi)容是否損害國家、集體或第三人的利益；是否有以合法形式掩蓋非法目的的狀況；是否損害社會公共利益。是否違反法律法規(guī)的規(guī)定。這幾種狀況是合同法明確規(guī)定合同無效的狀況，也是企業(yè)簽訂合同中經(jīng)常會發(fā)生的狀況。 4、留意審查合同訂立程序是否合法。 審查合同訂立程序是否合法，應從以下幾個方面進行： （1）審查合同是否需要經(jīng)過有關(guān)機關(guān)批準或登記或備案，假如有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定需要履行上述手續(xù)的，應審查是否履行了上述手續(xù)； （2）如合同中商定經(jīng)公證合同方能生效，應審查合同是否經(jīng)公證機關(guān)公證； （3）假如合同附有生效期限，應審查期限是否屆至； （4）假如合同商定第三人為保證人的，應審查是否有保

13、證人的簽字或蓋章，采取抵押方式擔保的，如法律規(guī)定或合同要求必需辦理抵押物登記的，應審查是否辦理了登記手續(xù)；采取質(zhì)押方式擔保的，應按合同中商定的質(zhì)物交付時間，審查當事人是否履行了質(zhì)物交付的商定。 （5）審查合同雙方當事人是否在合同上簽字或蓋章；簽名或印章上的企業(yè)名稱是否和當事人姓名或者名稱全都；簽字人是否是企業(yè)法定代表人或其授權(quán)代表；簽字蓋章的方式是否符合法律規(guī)定或合同的商定等等。 （三）簽訂一份完美的合同 一份完美的合同，其內(nèi)容及形式、法律問題及業(yè)務問題均應考慮得滴水不漏。 內(nèi)容要求（1）既符合合同法的要求，也符合合同所涉事務的相關(guān)法律要求；（2）法律規(guī)定當事人可以商定的內(nèi)容已有明確商定；（3

14、）在主體資格、交易內(nèi)容、權(quán)益保護方面均合法、嚴謹、明確、周全；（4）當事人的合法要求已全部在合同中體現(xiàn)；（5）條款能夠滿意當事人的真正需求；（6）條款中設(shè)計了當事人沒有想到的一些細節(jié)；（7）對于可能發(fā)生的爭議有前瞻性的預見并設(shè)置防止或補救措施。 形式要求整個合同體系清楚、功能模塊完整、思路清楚、條款協(xié)作嚴謹，文字上要語體標準、語法嚴謹、用詞精確，無任何語言歧義現(xiàn)象存在。 由上可知，一份好的合同應當是：目的正值，內(nèi)容、形式和程序有效，各方權(quán)利與義務關(guān)系均衡，具有可操作性，并且結(jié)構(gòu)合理，體例適用，此乃律師追求的目標。 法律對合同實務的一點熟悉第2篇 關(guān)于專利的思辨對于與專利產(chǎn)品相近似的產(chǎn)品來說，推

15、斷其是否侵權(quán)，目前唯一的理論標準是看其是否落入專利權(quán)的保護范圍。而是否落入專利權(quán)的保護范圍，最權(quán)威的做法就是：將兩個產(chǎn)品的技術(shù)特征進行比較，看近似產(chǎn)品的技術(shù)特征是否一一落入專利產(chǎn)品的技術(shù)特征范圍。完全對號入座的，則構(gòu)成侵權(quán)；假如其中有一項特征不符合，則形成“缺項”，不構(gòu)成侵權(quán)。這也是 在目前專利審判工作中常用的推斷方法。勿庸質(zhì)疑，這種沿襲多年的推斷方法有著一定的合理性。但隨著市場仿冒產(chǎn)品的不斷涌現(xiàn)，正常的市場競爭秩序被打亂，競爭產(chǎn)生無序，專利權(quán)人的合法權(quán)益成為水中月、鏡中花，好看不中用，得不到切實保護。筆者認為，產(chǎn)生這一切問題的根源，一方面在于：人們法治觀念的不斷增加，所帶來的專利侵權(quán)風險規(guī)避

16、意識的不斷提高，以及規(guī)避專利侵權(quán)風險手段、技能的提高；而根本原因在于：認定專利侵權(quán)理論的簡潔化、陳舊化，以及由此帶來的在實踐中推斷是否構(gòu)成專利侵權(quán)方法的簡潔化、平面化。由此給專利權(quán)保護留下很大空間，也給不法之徒留下巨大空隙，產(chǎn)生了對專利技術(shù)和專利產(chǎn)品保護措施、手段的脆弱和滯后。有一案例很能說明這個問題。，x省y市電氣掌握設(shè)備廠(以下簡稱常德電控廠)，狀告淮陰申電器有限公司(以下簡稱公司)專利侵權(quán)。原告常德電控廠訴稱：原告于7月19日向中國專利局申請了名為“節(jié)能型脈沖繼電器”的93234366.x實用新型專利，中國專利局于4月8日正式授予專利權(quán)。被告公司自l8月以來生產(chǎn)了jlmdiiat“漏電可

17、調(diào)脈沖繼電器”(第二代)和jlmdiid(t)“節(jié)能型漏電脈沖(觸電)繼電器”(第三代)兩種侵權(quán)產(chǎn)品，并在x省內(nèi)大量銷售，侵擾了專利權(quán)人的合法權(quán)益，使專利權(quán)人近幾年蒙受權(quán)大的經(jīng)濟損失。為維護專利權(quán)人合法權(quán)益，原告懇求法院依法判令被告馬上停止侵權(quán)產(chǎn)品的生產(chǎn)、銷售和宣傳及公開更正，消退影響，并賠償專利權(quán)人經(jīng)濟損失人民幣371.5萬元。被告公司則辯稱：依據(jù)中國專利局的文件記載，原告的節(jié)能型脈沖繼電器有四個必要的技術(shù)特征。而被告的產(chǎn)品的技術(shù)特征與原告上述權(quán)利要求書中的必要技術(shù)特征相對照有著明顯的實質(zhì)區(qū)分，被告產(chǎn)品不具有原告權(quán)利要求書中“增設(shè)了二極管d09”這一必要技術(shù)特征。因此，被告生產(chǎn)的產(chǎn)品明顯沒有

18、侵擾原告的專利權(quán)。懇求法院依法維護被告的合法權(quán)益，駁回原告的訴訟懇求。此案案情并不復雜，但和x省兩級法院的判決卻很有意思：中級法院認為：推斷被告產(chǎn)品侵權(quán)與否，應以原告專利權(quán)利要求書所記載的該項專利必要技術(shù)特征內(nèi)容為準。原告該項專利的權(quán)利保護范圍是：一種節(jié)能型脈沖繼電器，它包括底板 （1）、外殼 (3)、接線端子 (2)、(16)、電子線路元件板 (4)、支撐筋 (5)、保險盒(13)、(14)、由二極管d03至d08和變壓器b增設(shè)次級繞組組成的電源及直流工作電源，其特征在于靈敏繼電器(17)、節(jié)能電路板(22)裝在外殼 (3)內(nèi)，靈敏繼電器(17)由繼電器支架(18)通過固定件(19)固定在底

19、板 (1)上，節(jié)能電路板(22)由電路支架(21)固定在底板 (1)上；電源及直流工作電源增設(shè)了二極管d09；掌握電路由二極管d 01、d02，電阻r0l、r02，電容c01，三極管bg0l和靈敏繼電器j2組成的延時開關(guān)電路。通過將被告的產(chǎn)品與原告的專利權(quán)利要求書中的必要技術(shù)特征進行對比，被告的產(chǎn)品缺少原告專利的一項技術(shù)特征，即電源及直流工作電源增設(shè)了二極管d09。而現(xiàn)被告產(chǎn)品缺少原告專利的一項必要技術(shù)特征，即在電源及直流工作電源增設(shè)了d09二極管。故被告的產(chǎn)品并末完全掩蓋原告專利所保護的范圍、不構(gòu)成對原告專利的侵權(quán)。對原告的訴訟懇求不予支持。依照中華人民共和國專利法第五十九條第一款之規(guī)定，駁

20、回原告常德電控廠、蘇大偉的訴訟懇求。原告不服,提出上訴。上訴人的主要上訴理由是兩點：一是專利中的二極管d09為非必要技術(shù)特征；二是被上訴人用2fu保險管代替二極管d09系等同技術(shù)，故被上訴人構(gòu)成專利侵權(quán)。懇求二審改判。對此，被上訴人的主要答辯理由是： 1、二極管d09是專利中的必要技術(shù)特征； 2、被控侵權(quán)產(chǎn)品中不存在用2fu保險管代替二極管d09之事，兩者是本質(zhì)不同的兩種物體，不是等同物。故原判正確，懇求二審維持。x省高級法院通過將被上訴人的被控侵權(quán)產(chǎn)品“jlmid(t)節(jié)能型漏電脈沖(觸電)繼電器”與上訴人的專利權(quán)利要求中的必要技術(shù)特征進行對比，認為：前者缺少專利的一項必要技術(shù)特征，即電源及

21、直流工作電源增設(shè)了二極管d09，但在二極管d09的相同位置，設(shè)有一保險管。另外依據(jù)常德電控廠向國家專利局陳述的意見中所陳述的“d09為一高反壓二級管，增設(shè)后的作用是當uno時也能始終保持cj線圈工作在原設(shè)計狀態(tài)，效果既提高了工作牢靠性，也大大削減了損壞率，故二極管決非可加可不加，是非加不可的，且作用非同小可”這一內(nèi)容，認定被上訴人的被控侵權(quán)產(chǎn)品缺少二極管d09，雖然其在二級管d09的相同位置設(shè)有保險管、但該保險管只起熔斷保護作用，而二級管則是起反壓保護作用，二者為非等同物，以2fu保險管替代二極管d09之說不能成立。因此認為被上訴人的被控侵權(quán)產(chǎn)品的技術(shù)特征并未齊全掩蓋上訴人的專利保護范圍，被上

22、訴人未侵擾上訴人的專利權(quán)。原 審判決正確，上訴理由不能成立，上訴懇求不應支持。此案中，問題的關(guān)鍵是什么？筆者認為至少包括兩大方面：一是此案的推斷原則和依據(jù)；二是專利的保護范圍。針對第一個問題，莫非僅僅是外表看上去兩個不同的元件以及它們所起的不同作用嗎？假如兩級法院的判決真的據(jù)此做出，那真的有必要就此探討一番。因為：一、我國的實用新型專利是指詳細的技術(shù)方案?！皩＠ㄋQ創(chuàng)造，是指對產(chǎn)品方法或者其改進所提出的新的技術(shù)方案。專利法所稱實用新型，是指對產(chǎn)品的外形、構(gòu)造或者其結(jié)合所提出的適于實用的新的技術(shù)方案”。(中華人民共和國專利法實施細則第二條第一、二款)，這明確指出了創(chuàng)造和實用新型的異同。創(chuàng)造和實

23、用新型的相同點是它們都是“新的技術(shù)方案”，這也就是說它們都蘊含了一項或多項技術(shù)內(nèi)容，都是以技術(shù)特征為主的創(chuàng)造創(chuàng)造。其不同之處在于產(chǎn)品可申請創(chuàng)造或?qū)嵱眯滦蛯＠?，而方法只能申請?chuàng)造專利。二、實用新型專利的授權(quán)條件是“三性”。我國專利法第二十二條明文規(guī)定“授予專利權(quán)的創(chuàng)造和實用新型，應當具備新奇性、創(chuàng)造性和實用性”。我國實用新型專利申請采用符合國情的初步審查制，其后有撤銷和無效宣告程序予以保證其專利權(quán)的精確性和權(quán)威性。這說明經(jīng)過撤銷或無效宣告程序后予以確認的實用新型專利權(quán)是合法有效的，“節(jié)能型脈沖繼電器”實用新型專利(以下簡稱“節(jié)能”專利)正是如此。三、依據(jù)專利法及其實施細則的規(guī)定，在推斷和確定創(chuàng)造

24、或?qū)嵱眯滦蛯＠麢?quán)的保護范圍時，均“以其權(quán)利要求的內(nèi)容為準，說明書及附圖可以用于解釋權(quán)利要求”(專利法第五十九條第一款)。而在專利侵權(quán)訴訟中，法院又是以獨立權(quán)利要求作為專利權(quán)保護范圍作為確認依據(jù)?！蔼毩?quán)利要求應當從整體上反映創(chuàng)造或者實用新型的技術(shù)方案，記載為達到創(chuàng)造或者實用新型目的的必要技術(shù)特征”(專利法實施細則第二十一條第二款)，這就是說創(chuàng)造或者實用新型專利權(quán)的保護范圍包括獨立權(quán)利要求中的前序部分和特征部分?！肮?jié)能”專利的必要技術(shù)特征有四項，而并非二極管d09一項。四、“節(jié)能”專利中d09的功能和效果從附圖(附件一)中一目了然。在“節(jié)能”專利之前，同類產(chǎn)品中的繼電器0線圈一端與電網(wǎng)中性線直接

25、連接。由于我國電網(wǎng)質(zhì)量較差，中性線絕大多數(shù)狀況下不能保證“零電位”(即u24不等于0)，導致對產(chǎn)品牢靠性的不良影響。尤其是遭遇雷擊時，產(chǎn)品的繼電器cj線圈乃至電源變壓器等元器件被損壞，用電安全受到嚴重影響。這些實際狀況表明應采用相應的保護措施。保護的技術(shù)方案有多種，有過流、過壓保護。但萬變不離其宗：達到牢靠保護的目的。加d09是反壓(過壓)保護，熔斷器是熔斷(過流)保護，但其目的和效果完全全都，其技術(shù)內(nèi)容在實質(zhì)上等同。五、“節(jié)能”專利的技術(shù)方案有二項技術(shù)實質(zhì)。一是單三極管延時開關(guān)電路和直流電源電路，其主要用于轉(zhuǎn)變配套運行的主控開關(guān)交流接觸器的運行工作方式。由原交流運行轉(zhuǎn)變成直流高壓強起動，直流

26、低壓維持運行達到節(jié)能的技術(shù)方案。二是d09用于產(chǎn)品在實際工作中，當u=0（u是指線電壓）時起到保護產(chǎn)品不被損壞的目的。盡管它們都是已有技術(shù)，但將其首次應用于脈沖繼電器、且申請日前從未公開，與申請日前的同類產(chǎn)品技術(shù)內(nèi)容相比有實質(zhì)性特點和進步，能夠產(chǎn)生積極效果，符合我國“專利法”第二十二條中關(guān)于實用新型專利新奇性、創(chuàng)造性、實用性的規(guī)定要求，因而最終獲得了專利權(quán)?！肮?jié)能”專利之所以采用d09，一是因為它不但能實現(xiàn)保護功能，達到牢靠保護目的，又是實用性強成本低的一種“實用新技術(shù)方案”，完全符合國家能源部dl49農(nóng)村低壓電力技術(shù)規(guī)程 2、 17、4的行業(yè)標準(即n系統(tǒng)“中心線不得裝沒熔斷器或單獨開關(guān)裝置

27、”)。正因為侵權(quán)方意識到d09保護技術(shù)的必要性，故而采用熔斷器手段，因為除此之外，采用其他保護方案既復雜成本又高，但探究熔斷器的技術(shù)實質(zhì)，一般平凡電氣技術(shù)人員都可辨別。另外為遠避違規(guī)，侵權(quán)方在說明書上并未將熔斷器畫在d09位置，但在侵權(quán)產(chǎn)品實物中卻一目了然。侵權(quán)方運用偷梁換柱手段，使得不同技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員假如不對比附圖和物品、不認真分析就難以知曉其中“貓膩”。專利侵權(quán)人的“聰慧和智慧”由此可略見一斑！“節(jié)能”專利是一套整體技術(shù)方案，不能將各技術(shù)特征分開而論，技術(shù)手段間的等效性應當從所屬技術(shù)領(lǐng)域、技術(shù)解決方案、經(jīng)濟效果等各方面綜合推斷，應當依靠說明書和附圖?！肮?jié)能”專利中d09二極管只是專利技

28、術(shù)中的一項技術(shù)特征，不能以詳細物品、元件來認定其保護范圍，而應當以目的、所體現(xiàn)的優(yōu)點和實際效果推斷是否落入專利保護范圍。二極管d09與熔斷器2fu兩元件用于實際電路中所產(chǎn)生的積極效果假如進行技術(shù)鑒定，則很簡單使所屬技術(shù)領(lǐng)域的平凡技術(shù)人員運用專業(yè)學問一目了然。那么，x省高院判決所確定的熔斷器2fu“保護作用”就能落到實處了。說到此，就有必要談談專利權(quán)的保護范圍了。因為它直接關(guān)系到本案的專利是否成立、被告的所使用的替代手段是否落入了原告專利的保護范圍。眾所周知，任何專利權(quán)都有范圍，超出了專利權(quán)的保護范圍，法律將不予保護。專利權(quán)的保護范圍，是推斷侵權(quán)與否的依據(jù)。關(guān)于創(chuàng)造和實用新型專利權(quán)的保護范圍，權(quán)

29、威教科書的說法是：由于專利權(quán)客體的創(chuàng)造創(chuàng)造是無形的，不能實際占有，所以不能依創(chuàng)造創(chuàng)造本身來確定專利權(quán)的保護范圍。創(chuàng)造或者實用新型專利權(quán)的保護范圍應當以權(quán)利要求書記載的內(nèi)容犯難，說明書和附圖可以用于解釋權(quán)利要求。因此，在推斷創(chuàng)造和實用新型專利權(quán)的保護范圍時，應當留意以下幾點：首先，創(chuàng)造或者實用新型專利權(quán)的保護范圍要以其權(quán)利要求的內(nèi)容為準，而不是以權(quán)利要求的文字或者措詞為準。這也就是說權(quán)利要求是確定創(chuàng)造或者實用新型專利權(quán)保護范圍的直接依據(jù)。在這一點上，、說明書和附圖處于從屬地位。一項技術(shù)構(gòu)思盡管在說明書或者附圖中有所體現(xiàn)，但假如在權(quán)利要求書中沒有記載的，就不在保護范圍之內(nèi)；說明書本身不能確定保護范

30、圍。其次，權(quán)利要求只是創(chuàng)造或者實用新型說明書所記載的必要構(gòu)成事項的簡潔表述。因此，為了搞清晰權(quán)利要求所表示的實質(zhì)內(nèi)容，應當參考和研究說明書和附圖，以了解創(chuàng)造或者實用新型的目的、作用和效果。這種參考、解釋不應當是消極的、被動的，即只有在權(quán)利要求書中出現(xiàn)了模糊不清的時候才參考說明書，應當是積極的、主動的，從一開頭就參考說明書和附圖，以確認權(quán)利要求的實質(zhì)內(nèi)容。除此之外，為了搞清晰權(quán)利要求中某一術(shù)語的含義，有時還必需參考申請過程中申請人和專利局之間的來往文件，特殊是專利權(quán)在這些文件141所認可、承諾、確認或者放棄的東西。關(guān)于法院判決中的“等同論”一說，是指侵權(quán)人以實質(zhì)上相同的方式或者手段替代屬于專利保

31、護的部分或者全部必要技術(shù)特征，產(chǎn)生實質(zhì)上與專利技術(shù)相同的功能或者效果。據(jù)筆者所知，在專利侵權(quán)中通常很少有一模一樣照抄照搬專利產(chǎn)品的侵權(quán)。為在表象上遠離侵權(quán)并躲避侵權(quán)責任，侵權(quán)方總是想方設(shè)法對專利產(chǎn)品作改頭換面的重新包裝、替換或轉(zhuǎn)變、顛倒，實現(xiàn)專利技術(shù)所達到的目的、優(yōu)點或者積極效果。例如，機器的結(jié)構(gòu)基本相同，僅僅是將齒輪傳動改為皮帶傳動，這對機器的主要技術(shù)特征沒影響。在這種狀況下，尤其不能以權(quán)利要求的文字或者措詞為準，而需要用說明書和附圖解釋權(quán)利要求，把專利法上認為完全等同的東西包括在專利權(quán)保護范圍以內(nèi)。在運用“等同論”這種概念推斷侵權(quán)時，應當留意三個問題：一是在推斷代替手段與被代替的必要技術(shù)特

32、征是否具有等效性時，必需以所屬技術(shù)領(lǐng)域的平凡技術(shù)人員擁有的專業(yè)學問作為推斷標準，而不能從專家或者個別審查員的角度進行推斷。二是技術(shù)手段之間的等效性要從所屬技術(shù)領(lǐng)域、技術(shù)解決方案、技術(shù)經(jīng)濟效果等各方面綜合推斷，而不能孤立、片面、割裂地進行推斷。三是在分析推斷有無等效性時，應當依靠說明書和附圖。聯(lián)系到此案，筆者認為，法官在運用“等同論”時，并未真正熟悉到“等同論”的本質(zhì)，而是對它做了片面理解。筆者認為，此案帶來的思索是多方面的，但有一點特別深刻，那就是：法官素養(yǎng)必需提高，學問產(chǎn)權(quán)審判體制必需改革。作為學問產(chǎn)權(quán)庭的法官，不僅要懂法律，還必需具有一定基礎(chǔ)的科技學問，在審理專利案件時特邀有關(guān)專業(yè)技術(shù)人員

33、為陪審員非常必要。為切實保護專利權(quán)人的合法權(quán)益，依法嚴懲侵權(quán)行為，維護法律尊嚴，必需避免因地方權(quán)利不正值干擾所形成的地方保護主義惡劣影響，成立國家學問產(chǎn)權(quán)法院或者實行國家最高法院終審學問產(chǎn)權(quán)案制度。同時，盡快制定統(tǒng)一、規(guī)范的學問產(chǎn)權(quán)案件技術(shù)鑒定方法和“自由裁量權(quán)”使用規(guī)則，實現(xiàn)“法律是明示的道德，道德是隱藏的法律”這一要求，徹底杜絕“暗箱操作”，實現(xiàn)“陽光下的審判”和，司法公正的目的。其次，正如齒輪和皮帶輪是非等同物，但齒輪傳動和皮帶傳動屬等同技術(shù)一樣，二極管和保險管是非等同物，但它們分 別運用在相同產(chǎn)品同一電路同等技術(shù)條件時，又都具備當u不等于0時對接觸器線圈的保護功能，達到保護產(chǎn)品、提高牢

34、靠性的目的，這是電學平凡技術(shù)人員都知曉的。x省高院不進行技術(shù)性分析，卻以鮮見的“非等同物”作為不侵權(quán)的判決依據(jù)，令人迷惑和質(zhì)疑。查遍我國專利法，根本沒有非等同物不侵權(quán)之規(guī)定，第六十二條也無此內(nèi)容，專利權(quán)人對此百思而不解。因為二極管和保險管確是非等同物，根本不必勞神省級法院斷論。假如法律己明文規(guī)定非等同物就不侵權(quán)，專利權(quán)人再提出訴訟豈不是自討苦吃嗎再次，x省有眾多技術(shù)檢測部門，對是否違規(guī)和是否后等同技術(shù)的問題解決極其簡單?？墒?，x省高院不采用科學的方法去分析推斷有關(guān)的技術(shù)內(nèi)容，刻意以無法律依據(jù)的“非等同物”硬行判決，這是對法律的污辱。假如專利權(quán)人依法在侵權(quán)地提起訴訟，假如專利權(quán)人屬x省企業(yè)，假如

35、一審法院能敬重客觀存在的事實，假如二審法院能適用正確的法律依據(jù)，假如二審法院駁回再審懇求專利權(quán)人依法向國家最高法院提起申訴，該案的結(jié)局將會如何呢二、外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍外觀設(shè)計專利申請文件不同于創(chuàng)造和實用新型專利申請文件，它只有表明該外觀設(shè)計的圖片或者照片，沒有權(quán)利要求書和說明書；所以，專利法第59條第2款規(guī)定。外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍以表示在圖片或者照片中的該外觀設(shè)計專利產(chǎn)品為準。因此，外觀設(shè)計受到保護的是表示在圖片或者照片中的該外觀設(shè)計。任何單位或者個人不得仿制該外觀設(shè)計。所謂仿制，不僅包括一模一樣的榮仿，也包括實質(zhì)上的聯(lián)仿，即仿制外觀設(shè)計中具有新奇性和獨創(chuàng)性的部分。在詳細推斷時，要把

36、仿制的外觀設(shè)計與享有專利保護的外觀設(shè)計進行整體的比較，假如二者之間只有微小的差別，任何人看了都認為二者是近似的設(shè)計，則就是模仿了享有專利權(quán)的外觀設(shè)計。至于用什么方法制造出這種產(chǎn)品的式樣，則是無關(guān)緊要的。外觀設(shè)計專利受到保護的，是在申請專利時指定的產(chǎn)品上使用該外觀設(shè)計。實行外觀設(shè)計注冊的國家；通常都有一個使用外觀設(shè)討“的產(chǎn)品的分類法，要求申請人聲明該外觀設(shè)計是使用于哪一類的哪幾種產(chǎn)品的。產(chǎn)品分類表在打算外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍時有一定效力。在專利侵權(quán)案件中，通常很少有一模一樣地照搬專利產(chǎn)品的。為了躲避侵權(quán)責任，侵權(quán)方總要改頭換面對專利產(chǎn)品作一些修改，以所屬技術(shù)領(lǐng)域平凡技術(shù)人員不經(jīng)過創(chuàng)造性的腦力勞

37、動即可以聯(lián)想到的技術(shù)手段，加以替換或者轉(zhuǎn)變，實現(xiàn)專利技術(shù)所能達到的目的、優(yōu)點或者積極效果。例如，機械的結(jié)構(gòu)基本相同，僅僅是將齒輪傳動改為皮帶傳送，這對機器的主要技術(shù)特征沒有影響。在這種狀況下，尤其不能以權(quán)利要求的文字或者措詞為準，而需要用說明書和附圖解釋權(quán)利要求，把專利法上認為完全等同的東西包括在專利權(quán)保護范圍內(nèi)，這就是等同論?！?法學本科教材新編學問產(chǎn)權(quán)法教程主編：黃勤南。中國政法大學出版杜3月第1版2月第4次印刷234)等同論之所以在專利侵權(quán)訴訟中適用較多，是因為它能運用科學的專業(yè)技術(shù)學問或手段，以對比物達到的目的、具備的功能或?qū)崿F(xiàn)的效果為依據(jù)，正確推斷等同技術(shù)是否客觀存在。x市中院和高院

38、判決的周林“ws頻譜治療儀”專利侵權(quán)案以及杭州中院、x省高院判決的“飛輪發(fā)電機”專利侵權(quán)案(中國學問產(chǎn)權(quán)報3月3日第2版)就是等同論適用于審理的典型案例。但是，中院和x省高院在本案審理中為什么不適用等同論觀點去偽存真呢中院為何有意否定保險管客觀存在的事實，在沒有正確做出二極管和保險管的運用不屬等同技術(shù)推斷時，就以“缺項”為由做出判決呢 法律對合同實務的一點熟悉第3篇 【裁判規(guī)則】 1當事人簽訂的合同，履行期限跨越了新的法律法規(guī)生效之時，依據(jù)法律適用的基本原則，原則上應適用行為之時的法律和行政法規(guī)的規(guī)定認定合同效力，但假如在終審判決作出之前，依據(jù)新頒布的法律、行政法規(guī)的規(guī)定認定合同有效而依據(jù)原有

39、法律、行政法規(guī)認定無效的，依據(jù)從寬例外、持續(xù)性行為例外的基本法理，應適用新頒布的法律、行政法規(guī)的規(guī)定認定合同效力。 2合同法司法解釋一第4條規(guī)定，合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。但在法律、行政法規(guī)沒有規(guī)定，而相關(guān)行政主管部門制定的行政規(guī)章涉及社會公共利益保護的情形下，可以以違反合同法第52條第4項的規(guī)定、損害社會公共利益為由確認合同無效。 【規(guī)則理解】 一、法不溯及既往原則的理解與適用 （一）法不溯及既往原則概述 任何規(guī)范性法律文件都有一定的效力范圍。從時間上看，法律自施行之日起生效，到被廢

40、止時失效，對于其生效之前的事實不具有約束力，即法不溯及既往。法律是否溯及既往應以其所約束的事實發(fā)生時間及該事實法律效果連續(xù)時間與法律施行的時間先后為依據(jù)。 法不溯及既往體現(xiàn)了對法律主體信任利益的保護，是一項基本法律原則，中華人民共和國立法法（以下簡稱立法法）第93條關(guān)于“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往”的規(guī)定即為法不溯及既往原則的體現(xiàn)。需要留意的是，立法法將本條規(guī)定置于“適用與備案”一章，說明其守于法律適用的規(guī)定，并非立法的規(guī)定。規(guī)范性法律文件可以自行規(guī)定其是否具有溯及力。 （二）法不溯及既往原則的適用規(guī)則 依據(jù)立法法第93條的規(guī)定，適用法律時，除鋒范性法律文件

41、明確規(guī)定其具有溯及力，否則不適用于其施行前的法律事實。在司法實踐中要留意以下三個問題： 1.立法法第93條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往，但為了更好地保護公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益而作的特殊規(guī)定除外?！倍?guī)范性法律文件關(guān)于其溯及既往的“特殊規(guī)定”是否系“為了更好地保護公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益而作”，屬于立法者立法時審查推斷的范圍，一般不屬于人民法院的司法審查的范圍，只要規(guī)范性文件中有此類規(guī)定，就應當適用新法。 2.立法法第93條與合同法第52條第5項的關(guān)系問題。依據(jù)立法法第93條的規(guī)定，在適用全部的規(guī)范性法律文件時，包括法律、行政法規(guī)、地方

42、性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，都應遵守法不溯及既往原則，但有特殊規(guī)定的除外。假如除法律、行政法規(guī)之外的規(guī)范性文件有關(guān)于其溯及既往的特殊規(guī)定，而且依據(jù)該規(guī)定適用新法將導致認定合同為無效合同，應如何處理？筆者認為，立法法和合同法均為全國人民代表大會制定的法律，法律效力位階相同，但依據(jù)特殊法優(yōu)先于一般法的法律適用原則，這種情形下應當優(yōu)先適用作為特殊法的合同法的規(guī)定，只有違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定時，合同才能認定為無效。 3.法不溯及既往是法律適用的一般原則，但假如在任何狀況下都嚴格遵守該原則，則有可能違背有關(guān)法律的立法意旨，產(chǎn)生不良的社會效果。有學者依據(jù)立法法第93條的規(guī)定，認為在法不溯及既

43、往原則下，適用法律時應當堅持有利例外原則，即為了更好地保護公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益而作的特殊規(guī)定除外。但是從文意上看，此項但書規(guī)定僅涉及在相關(guān)規(guī)范性法律文件已經(jīng)從“更好地保護公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益”的角度動身，作出了“特殊規(guī)定”的情形下如何適用法律的問題。在沒有相關(guān)法律規(guī)定的情形下，如何貫徹法不溯及既往原則，是否亦存在例外情形呢？筆者認為，應當充分考慮相關(guān)法律的立法意旨、國家政策、法律適用的社會效果及該原則與其他法律原則的平衡等角度進行分析推斷。 就認定合同效力而言，人民法院在推斷是否適用法不溯及既往原則時，通常需要考慮保護交易安全、鼓舞交易、合同自由以及保護公共利益等因素，

44、在司法實踐中形成了從寬例外、持續(xù)性行為例外兩個基本原則。 從寬原則是指，在確認合同效力時，合同成立于合同法實施之前，但如適用合同成立時的法律該合同無效，而適用合同法該合同有效的，適用合同法。即在認定合同效力的問題上，人民法院應從寬把握合同的生效要件，只要合同符合舊法或者合同法規(guī)定的生效要件，即可認定為有效。 在依據(jù)舊法合同無效，依據(jù)新法合同有效的狀況下，合同法即產(chǎn)生溯及既往的效力，適用于其實施之前已經(jīng)訂立的合同。合同法司法解釋一第3條關(guān)于“人民法院確認合同效力時，對合同法實施以前成立的合同，適用當時的法律合同無效而適用合同法合同有效的，則適用合同法”的規(guī)定就是從寬原則的體現(xiàn)。適用從寬原則時，應

45、留意三個問題： 第一，該原則僅適用于合同效力問題。 第二，只適用于合同訂立于合同法實施之前，且在合同法實施之時尚未履行完畢的情形，假如合同訂立于合同法實施之后，則應當適用合同法的規(guī)定，不存在溯及既往的問題；假如合同在合同法實施之時已經(jīng)履行完畢，由于合同關(guān)系已經(jīng)毀滅，亦無適用合同法之必要。 第三，從寬原則僅適用于人民法院對合同效力尚未作出生效法律文書的情形，假如合同法實施時合同已經(jīng)被生效法律文書確認為無效，從維護生效裁判既判力和法律關(guān)系的安定性的角度考慮，則無必要再適用從寬原則。 最高人民法院指導性案例裁判規(guī)則理解與適用·合同卷一第二章合同效力持續(xù)性行為例外原則是指，合同訂立于合同法實

46、施之前，但合同商定的履行期限跨越至合同法實施之日的，關(guān)于合同履行問題，適用合同法的規(guī)定。法律行為依據(jù)其連續(xù)時間的長短，可以分為瞬間性法律行為和持續(xù)性法律行為。 瞬間性法律行為在時間上表現(xiàn)為一個時點，一般不會跨越新舊法實施的兩個時間段。合同法司法解釋一第2條關(guān)于“合同成立于合同法實施之前，但合同商定的履行期限跨越合同法實施之日或者履行期限在合同法實施之后，因履行合同發(fā)生的糾紛，適用合同法第四章的有關(guān)規(guī)定”的規(guī)定即是持續(xù)性行為例外原則的體現(xiàn)。 從寬例外原則和持續(xù)性行為例外原則體現(xiàn)了在合同效力和履行問題上優(yōu)先適用合同法的立法精神，這與我國經(jīng)濟體制改革，建立和完善市場經(jīng)濟體系的政策相適應。從計劃經(jīng)濟走

47、向市場經(jīng)濟的過程，就是不斷放寬對經(jīng)濟的管制，為民事主體的交易行為松綁，越來越敬重民事主體意思自治的過程。 在合同法實施之前，中華人民共和國經(jīng)濟合同法中華人民共和國涉外經(jīng)濟合同法中華人民共和國技術(shù)合同法以及民法通則對合同無效的規(guī)定過于泛濫，不僅不利于保護當事人的權(quán)益，造成法律關(guān)系不穩(wěn)定，而且與我國建立社會主義市場經(jīng)濟體制的政策相背。在合同法實施后，堅持從寬例外原則和持續(xù)性行為例外原則，體現(xiàn)了保護交易、敬重當事人意思自治、削減公權(quán)對私權(quán)的干預的價值取向。 二、合同違反強制性規(guī)定時的效力認定 民法總則第153條規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效，但是該強制性規(guī)定不導致該民事法律行為無效的除外。違背公序良俗的民事法律行為無效。”合同法第5